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"红帽子企业"产权归属纠纷不断
或可立法"特殊处理"
13:50:00作者：姜国利新闻来源：《方圆》
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　　2000年,辽宁省本溪市天信房地产公司老板高广友不听家人朋友的劝告,执意将本溪市城乡规划建设委员会、以及原主管单位本溪市旅游局(原名本溪市水洞区管理委员会、本溪水洞风景名胜区管理局,后改名本溪市旅游局)等数家政府部门告上法庭,以催促其归还所欠的房款。虽说有理有据赢了官司,但却得罪了当地众多单位,以致判决多年得不到执行。甚至在本溪市领导、辽宁省政法委、辽宁省信访局、国家信访局等多部门介入的情况下,欠款部门仍以各种借口拒不执行判决。高广友一气之下于2008年8月申请法院强制执行,次年3月辽宁省高级人民法院裁定,并指定丹东市中级人民法院冻结了相关的单位的银行账户并扣除了部分账款。
　　不料一场民事诉讼却给自己带来了牢狱之灾,
日,一份盖有本溪市旅游局公章的报案材料被交到了本溪市公安局经侦支队。虽说那天是星期日,但当地相关部门却效率奇高,当天就火速成立了8.22专案组,并于5天后成功抓捕高广友。经过16个月的关押,高广友于日被以挪用公款等罪名判处无期徒刑、没收个人全部财产。
　　高广友进了监狱,但他的家人仍然四处奔波申诉,终于在2014年等来了一线希望:4月8日最高人民法院下达了(2013)刑监字第00192号再审决定书,指定天津市高级人民法院对本案进行再审。
　　高广友所经历的持续了十几年的官司,背后隐藏着的是一个经济体制变革时代的法律后遗症。
　　被招安者高广友
　　高广友原系农民,“因为敢创新、吃苦耐劳,他曾在建筑行业小有名气。”高广友亲友告诉记者,1986年,29岁的高广友便个人承包了本溪县小市镇建筑公司,1990年高广友又被聘为频临倒闭的本溪县第一建筑公司经理,使这一公司起死回生,因此高广友在本溪县也小有名气。期间高广友一直承包本溪市第二建筑公司第四工程队。
　　1993年初,本溪市水洞管理委员会(本溪市旅游局前身)想成立一家房地产开发公司,当时本溪市计划委员会的批复是“同意成立,企业实行独立核算、自主经营、自负盈亏”。因沒有资金也沒有管理人员,还想创收,本溪市委秘书长兼水洞管理委员会第一届主任谷源德经过筛选,将成立的水洞房地产开发公司以“砸死坑”(东北方言)的方式承包给了高广友,每年上交10万元承包费。
　　由于中国社会当时独特的历史环境,没有任何人会想到与主管部门签订正式的承包合同,水洞管理委员会没有想到,高广友也没有想到,更让他没想到的是,这一疏忽竟然会成为他后来悲剧的开端。
　　日,水洞管理委员会第一任主任谷源德主持召开了一个党组扩大会议,会议纪要显示谷源德当时说:“高广友在基层,成立房地产,由他承包。如果亏损高广友自己补差额,盈利归他个人所有。”
　　对于承包给个人这一点,赵成玉(水洞管理委员会第二届主任、时任人大主任)、潘建民(水洞管理委员会第一届副主任,现在国家信访局工作)、刘俊友(水洞管理委员会书记、副主任,现任本溪钢铁公司纪委书记)三人均证实:“当时本溪市政府没有资金投入到旅游开发区,注册房地产开发公司资金都没有,高广友到房地产公司先后任副经理、经理,他是个人‘砸死坑’式承包,每年交承包费10万元,后期提高到15万元,国资没有分文投入,水洞宾馆工程也是垫资施工的,水洞产权应属高广友所有。”
　　不仅如此,原水洞房地产公司会计李再艳也证实公司的营业执照虽说是国有企业,是水洞管理委员会的下属企业,但公司设立时账上没有一分钱,连立账户的200元钱还是高广友个人拿的,水洞公司账面上记的第一笔账就是这200元,在整个经营过程中,水洞管理委员会没有向公司打过一分钱。
　　日《水洞开发建设集团96年工作安排》也记载:“对多方面、多单位的承包原则,房地产、广告、工贸公司砸死坑,协助贷款,自己拿利息,不含营业税。”至于具体额度,“广告公司20万元,房地产15万元,劳服50万元。”
　　在实际的操作中,无论盈利与否,高广友都得每年预先上缴相应款项给主管部门,根据水洞房地产公司的原始财务凭证,高广友上缴承包费的情况:93年5万元、94年预提10万元;95、96、97、98年分别预提15万元。
　　以上工作记录、财务凭证等书证以及多名证人的证言均清楚地表明,高广友对水洞房地产公司采取的是个人定额承包的经营方式。
　　然而,一审法院的判决书却根据工商注册登记显示的全民所有制企业性质,非常直截了当地认为“高广友管理的水洞房地产公司系国有公司,其贪污、挪用的款项是国有财产”,并由此判处高广友犯贪污罪,无期徒刑;犯挪用公款罪,有期徒刑十年;数罪并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
　　“感觉是被政府招安榨干后卸磨杀驴”,高广友的儿子高强这样形容。
　　承包协议是否存在
　　多年辛苦挣得资产的归属问题,取决于高广友与水洞管理委员会的承包协议存在与否。
　　高广友手里没有书面协议,这成为他的“硬伤”之一。高广友的说法是,那个年代没敢想过向政府要协议,政府也从来没有任何人说需要签协议,而且政府开了多次会议,政府领导也多次在会议上讲明是承包,每次会议都有记录,所以当时接手公司时就没跟政府签任何协议。
　　在后来的法庭质证中,赵成玉、潘建民、刘俊友、李再艳等人的证言均承认了承包的事实,其中部分证言证明,在高广友与水洞管理委员会接洽前,高广友有自己独立的工程队、设备、资产、工程来源等,而且承包水洞房地产公司前,高广友并不是水洞管理委员会系统的人员。除了宣布高广友任职之外,水洞管理委员会在整个承包过程中,没有履行过给予高广友公职或国家技术干部身份的手续。
　　高广友认为,他与水洞管理委员会的承包具有法律效力前提。我国《合同法》第十条规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”法律界通常认为,口头合同只要是双方真实的意思表示,也同样是有效的。而高广友的承包不仅有水洞管理委员会的口头表示,而且还有历次会议纪要作为旁证。
　　“当时同意他承包几个主要领导人的证词已经证明承包事实的存在,承包所涉及的内容与国家的法律政策也不相悖,而且多年里我一直上交承包费。”高强表示。而且1998年本溪水洞风景名胜区管理局对水洞房地产公司两份申请的批复也明确写明:“房地产公司属于高广友个人承包。”
　　关于其向水洞管理委员会的上缴承包费的物证,日的《人民法院调查笔录》可予以证实。在该笔录中,水洞管理委员会的代表称:“房地产公司向水洞管理委员会上缴利润15万元。”水洞房地产公司向水洞管理委员会的上缴费用的这一情况与前述会议记录、工作汇报记录、工作安排记录等书证的内容相互印证,表明水洞房地产公司的确是由高广友个人定额承包。
　　对此,高广友申诉时表示之前水洞管理委员会的一直都承认承包关系,但当2009年法院执行水洞管理委员会(已更名为本溪市旅游局)所拖欠款项时,本溪市旅游局领导大为光火,一纸报案材料将其推上法庭,并坚决否认承包事实。
　　贪污挪用款项如何出笼
　　一审法院认定高广友利用职务便利,采取虚报工程项目、虚增工程结算量等手段,骗取水洞管理委员会拨付的工程款193万元。这193万元从何而来,又到哪里去了?这要从水洞宾馆说起。
　　水洞宾馆由本溪市第二建筑公司第四工程队负责施工,管委会在宾馆完工后一直没有结算。高强提供的众多原始书证证实宾馆1995年完工后双方至今没有结算,依施工合同第四十条该合同至今具有法律效力,管委会至1998年还欠工程款127.3万元。
　　这193万元究竟是辛苦赚的血汗钱还是不劳而获骗取的国家公款?判断的关键是看高广友是否利用职务之便虚报工程项目、虚增工程结算量,这也是决定高广友罪至无期或是清白无辜的关键。
　　慎重起见,不懂法律的高强找到了法学界著名的北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会,请法学专家们进行论证。包括曾任最高人民法院研究室副主任张泗汉、中国刑法学研究会会长赵秉志、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长陈卫东、中国刑事诉讼法学研究会副会长宋英辉、中国刑法学研究会秘书长刘志伟在内的专家委员会经过数天的讨论,一致认为“一审判决违反了证据认定的基本规则,其采信证据的证明力和判决的公正性都值得质疑。一审法院判决高广友构成逃税罪、贪污罪和挪用公款罪确有不当,应当予以纠正。”
　　专家们指出,现有证据无法认定高广友利用了职务上的便利。这是因为:“一审判决采信的证据证明,水洞房地产公司只负责给施工单位付款,其中付款的额度是由水洞管理委员会决定,水洞房地产公司无权决定给工程队多少钱。对此,宋万鹏、刘晓鹏、李克普等人的证言均可佐证。从职能上看,水洞房地产公司所拥有的这一职权无法成为高广友贪污涉案193万元的职务便利。而且,一审法院采信的事实本身也证明了高广友没有利用职务便利。一审判决认定的事实表明,与涉案193万元有关的工程量是由二建四队申报,李克普、刘晓鹏审核,水洞管理委员会拨付工程款。整个过程均与高广友无关,更与高广友作为水洞房地产公司负责人或者水洞管理委员会指派的职务无关。事实上,无论高广友是否受水洞管理委员会指派,只要他的职责与涉案的193万元工程款的产生过程无关,他就没有利用职务上的便利,就不能构成贪污罪。”
　　对于虚报工程项目、虚增工程结算量行为的认定,专家们也给出了完全不同的意见:“本案中,一审判决认定高广友虚报工程项目、虚增工程结算量的依据主要是证人姚春华、王利敏的证言和辽宁溪城工程造价司法鉴定所《本溪水洞宾馆工程造价司法鉴定报告书》。从内容上看,姚春华、王利敏的证言与辽宁溪城工程造价司法鉴定所的鉴定报告大体上一致。但委托方提供的证据表明,高广友的辩护人曾对水洞宾馆进行过实地测量,证实《司法鉴定报告书》与水洞宾馆的实际情况相差甚远,并向一审法院申请核实。但一审法院却置之不理,没有进行必要的审查、核实。因此,本案中《司法鉴定报告书》和证人证言的可信度值得质疑,难以证明高广友虚报了工程项目、虚增了工程结算量。”
　　“其实《司法鉴定报告书》根本就是假的,”高强对记者说,“一审法院在庭审后,于日发出了《补充侦查建议的函》,其中审判人员明确证实,‘造价鉴定机构从未去过宾馆工程现场实测,仅根据地勘报告中的数据及证人王利敏、姚春华出具的鉴定报告’,但后来却不了了之。”其实水洞宾馆这一实物证据至今仍矗立在本溪,高广友一审后曾委托辽宁建信工程造价咨询事务所对水洞宾馆进行了实地测量,发现实际工程量与当年原始报量高度一致,却与法院采信的《司法鉴定报告书》出入甚大。以铝合金门窗、玻璃幕为例,《司法鉴定报告书》与实际测量面积相差482.7平方米,而这凭空出现的近500平方米的面积都被一审法院算在了高广友虚增的工程量上。
　　而一份由曾经证明高广友有罪的关键证人姚春华出具的情况说明,又给高广友案披上了幕后操纵的疑云。日,姚春华在情况说明中明确写到:“一审之前,我所做的证词有些不符合实际,我在自述材料中说网格图是以规划图制作的说法是不得已的,是一种别无选择的无奈,实际是当时办案人员拿出水洞宾馆地质勘察报告,我在此基础上做的证言。高广友没有虚报事实,水洞宾馆建筑物现在仍存在,现在测量就可以说明我说的情况是真是假。
　　红帽子是“定时炸弹”
　　法律的重要功能在于定纷止争,司法机关的任务在于依据法律解决纠纷,但是“红帽子”企业的产权纠纷显然并非仅仅是一个简单的法律问题。
　　上世纪八十年代中期至九十年代中期,民营私营的发展面临着诸多限制,不少第一代的创业者或为了躲避姓“资”姓“社”的政治风险,或为了谋取贷款、税收等经济上利益,或为了方便登记注册,选择通过挂靠或者联营“依附”于公有制经济。不同所有制经济的融合与碰撞,杂交而成一种特殊的企业,也就是人们常说的“红帽子企业”。
　　所谓红帽子企业,就是名为国有企业或者集体企业,实为私人企业。它是由私人投资经营,而以国有企业或者集体企业的名义注册登记,或者挂靠在国有企业或者集体企业之下的企业。这类企业的存在和发展是一个历史现象,因而也需要用历史的眼光来看待。
　　改革开放前,中国只有清一色的公有企业,即国有企业和集体企业,没有私有企业,而且是公有化的程度越高越好。改革开放开辟了市场化的进程,私人可以进入某些领域置产兴业,但是,在当时的环境下,出于多方面的原因,有的领域不允许私人进入,而私人又冒名进入了,有的虽允许进入,但私人经营的政治风险太大,需要戴一顶公有的红帽子作为保护,于是,通过挂靠或者登记,就出现了产权名公实私的红帽子企业,就好像自己养的儿子用了别人的姓氏。无论是从私人企业家本人来看,还是从允许登记和挂靠的政府官员和公有企业领导来看,这样做都是一种理性选择,无可挑剔和指摘。
　　事实上,这些企业在增加就业、促进增长、创造社会财富以及推动中国改革方面,做出了巨大的成绩和贡献。有的白手起家,越做越好,越做越大,有的把名不见经传的小厂或者濒临倒闭的企业,变成超千万甚至数亿数十亿元资产的大企业。因此,红帽子企业的存在和发展,是中国社会的一种进步,但同时又造成了中国社会的扭曲。它掩盖了事物的本质,造成了社会经济生活秩序的混乱,引起了不必要的社会纷争和冲突,以至于我们今天还要讨论和解决红帽子企业的产权问题。
　　有人说,红帽子是悬在这类企业头上的“定时炸弹”,拆除炸弹引芯的过程存在着巨大的危险,这话颇有一些道理。上世纪90年代中期以后,在清理政府部门办企业的过程中,曾经出现过脱钩摘帽的事情,因此,从目前的情况来看,红帽子企业有三种情况:第一种是已经成功摘掉红帽子的私人企业和公众公司,如很多乡镇企业以及联想、TCL等,这类企业一般都经营得比较成功。第二种是仍然戴着红帽子而继续经营的企业,这类企业的产权问题并未解决,其产权纠纷有可能随时引爆头上的炸弹。第三种是炸弹已经引爆,既炸毁了企业,又炸毁了企业家,也伤及政府和社会,私人产权遭到剥夺和侵吞,有人仍然在为“侵占”自己的财产而坐牢。
　　很显然,这既侵犯了私有财产权,也侵犯了人权,是与宪法修正案的精神背道而驰的。这样的侵权案件不解决,宪法关于保护人权和私有财产权的条款就永远落实不了,就只能是写在纸上,挂在墙上,喊在嘴上,而不可能变成我们社会生活的现实。不仅如此,这类事件与改革开放的方向背道而驰,已经对政府的合法治理构成巨大威胁。因此,如果能够以此为契机,对这类红帽子企业的产权问题进行一次公开的司法调查,纠正其中的冤假错案,将会有利于解决当前的司法腐败,促进司法改革,使修宪的进步和法治的目标真正落到实处。这是对政府治理的考验,也是推进中国民主法治建设的重要而坚实的一步。
　　时至今日,这种游走于灰色地带的“红帽子企业”大多已不复存在,但法律后遗症却仍在凸显,产权归属纠纷不断,行政、民事、刑事案件时有发生,高广友便是其中典型一例。此时法院的判定就会非常谨慎,不愿意让自身承担起促使国有资产流失的“恶名”。
　　国家和个人,谁出的钱归谁
　　国家出名义,个人出金钱,最后所得利益算谁的?高广友比任何人都迫切想知道这一答案,因为这关系到他会背负罪名在监狱里度过余生,还是光明正大无罪释放。
　　单纯从“红帽子”企业的类型来看,进行清理甄别的工作就是讲“国家的归国家,私人的归私人”,在此意义上,中立的司法机关解决产权界定中的纠纷也是较为可行的措施。
　　严格按照法律来讲,“红帽子”企业本身就是一种“违法”的产物,一般是通过对其资金来源或登记注册所要求的其他方面的规定作了不符合事实的虚假申报和陈述或者是对国家政策的某种“变通”而获得的。但是“红帽子”企业的发展顺应了市场经济的发展,为中国改革开放的发展作出了贡献,将所有的“红帽子”企业视为“违法”,会成为一种剥夺私营经济所有者利益的不当手段。
　　法律意义上的正当性和社会意义上的正当性之间发生的冲突,在我国经济转型时期的“红帽子”企业身上得到了突出的体现。为了协调两者之间的关系,国家最终选择了“谁投资,谁拥有产权”的标准。
　　1993年和1994年,国家国有资产管理局分别颁布《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》和《集体企业国有资产产权界定暂行办法》,规定“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中,既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益,又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”
　　但是这种产权界定方式在照顾了大多数“红帽子”企业所有者利益的情况下,触及到了政府主管部门的利益。此外,甄别清理工作的开展是由政府主导和推动,给“红帽子”企业脱掉帽子的行动伴随着两个方面的压力,一种是维护投资所有人的权益,另一方面是防止国有资产和集体资产的流失。当国家的法律和政策偏向投资所有人的时候,政府主管部门和被挂靠的集体企业会提出在“红帽子”企业运行过程中享受到的优惠是否能够算作投资,如何评估这种类型的投资。法律和政策似乎对此并无明确细致的章程。在这种情况下,当脱帽子的行动触及到政府部门的利益时,在不存在有效的权力制约的情况,往往会导致公权力打着维护公有财产流失的名义主张自身的利益,这种做法往往会导致私人的合法权益的损害。
　　政府部门能够在“红帽子”企业的产权甄别清理的过程中达到目的的重要原因就是产权界定中的证据问题。尽管“谁投资,谁拥有产权”的规定比较清晰明确,但是如何确定投资者以及投资的数额需要更为细致的规则,尤为重要的是需要相关的证据。
　　更为值得注意的是,“红帽子”企业产权纠纷的解决需要考虑一个历史性的问题。伴随着我国经济改革的不断发展,相关的法律规定也在发生变化,那么在具体的案件中如何适用法律才能保证公正的解决的前提在于国家是否承认私人在计划经济体制下通过一种“不合法”的手段取得的财产的“合法性”。显然,判断这个问题的是与非并不是法院能够承担起的职能。
　　可能的解决途径
　　对于“红帽子”企业产权纠纷的个案解决并非没有先例,在2007年北京市北协公司与北协三处挂靠经营合同纠纷案的终审判决中,提出“我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定,双方当事人亦没有约定,因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小,依据公平的原则予以确定。”
　　为何这种在“法无明文规定”的情况下依据公平原则解决“红帽子”企业产权纠纷的做法没有得到其他法院的响应?一个重要的理由在于司法机关这种处理并非合适,甚至可以说法院并没有这个能力承担起“造法”的角色,为了避免出现所谓“错案”的机会,导致更多的法院选择了回避,甚至将最终的解决方式推给了行政机关。
　　随着我国社会主义市场经济体制的确立和完善,不仅在法律上禁止这种“红帽子”企业的出现,而且带上“红帽子”对企业的发展也再无助益,那么“红帽子”企业的清理工作就是一个混杂着法律与政治在内的历史遗留问题,可以通过立法的方式进行“特殊处理”。
　　这种通过明确立法的方式进行处理需要注意两个问题:第一,“谁投资,谁拥有产权”的标准过于简单,不具有执行性,可以细化这个标准,更多地考虑各方的利益,诸如湛中乐教授提出要以货币投资比例为基础、兼顾劳动价值;以各方贡献为依据、考虑各方利害关系;以协商调解为手段、实现双方的平等博弈。第二,改变政府主导的清理甄别模式,交由社会独立的第三方机构进行独立调查和评估,主导利益相关方的参与和协调。这种方式能够避免政府公权力的滥用,也能保证政府部门在清理“红帽子”企业产权的过程中暗度陈仓,将国有资产揽入自身的腰包。
　　不是尾声的尾声
　　一审法院判处高广友无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
　　二审法院维持原判。
　　经过申诉,日最高人民法院下达了(2013)刑监字第00192号再审决定书,指定天津市高级人民法院对本案进行再审。
　　目前该案正在审理之中。但是天津市高级人民法院已经裁定终止对高广友没收个人全部财产判决的执行。这让高广友家人看到了巨大的希望。
　　对于高强来说,国家和个人的利益怎么合理分配,案子对国家民主法治进程会产生什么影响,这些问题统统不是他关心的,他只关心年事已高的父亲能否平安回家。
　　高广友究竟将面对怎样的未来?我们无法预期。从一定程度上说,高广友所处的困境就是“红帽子”企业带来的后遗症,“红帽子”企业是我国经济与社会转型过程中的特殊产物,它所带来的问题并不仅仅通过法律就可以顺利解决,更需要的是整个社会对改革开放中出现的重大的问题的经验总结和回答。
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