摘要：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
工程劳务能“外包” 工伤责任不能“丢沙包”
一般情况下，职工发生工伤后，应由用人单位依法承担相应的工伤保险责任。
但对于工程劳务外包的劳务工，如果其在工作期间发生工伤，这个责任应该是由工程发包单位负责还是包工头负责呢?
李某经人介绍来到一处工地上做搬运工。在一次搬钢管时，李某不慎将钢管砸到了自己的脚面上，经医生诊断为外伤性血肿，前后花费6000多元医药费,并休息了一个月。
包工头：是他不小心自己砸到的，我垫了3000，最多再出2000，不行就去找发包单位。
如果李某想要更多赔偿，可以找发包单位，因为他们买了团体意外险，可以走团体意外险来弥补损失。
那么，究竟李某该找谁才能取得赔偿呢?
具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
施工单位是经过合法注册的单位，具有法定用工主体资格的，发生工伤事故，应当由施工单位承担工伤保险责任;
施工单位没有经过合法注册，不具有法定用工主体资格，发生工伤事故的，由发包的公司承担工伤保险责任。
同时，按照《》()第三条规定，发包单位承担了不具有法定用工主体资格的施工单位工伤保险责任之后，可以向施工单位追偿。
施工单位具有法定用工主体资格的，应当承担工伤保险责任;
施工单位没有法定用工主体资格的，由发包公司承担工伤保险责任。
工程可以外包，工伤责任是"外包”不了的。
需要说明的是发包单位与包工头签订的“工伤损失5万元以内由包工头自己买单”的协议与法律相抵触，是无效合同。
发包单位不能以此为依据，推卸相关责任。
来源：苏工视点 作者：王槐艾
建筑施工领域的企业将工程发包、转包给不具备用工主体资格的包工头，包工头再招用农民工进行施工的情况比比皆是。
那么，农民工与谁形成劳动关系？由谁承担用工责任？发生工伤了由谁来赔偿？本文作出简要回答。
一、农民工与有用工主体资格的发包人、承包人之间形成劳动关系吗？
1、很长一段时间，部分劳动仲裁委员会和法院认为双方形成劳动关系。
其法律依据是：《劳动合同法》第94条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
劳动和社会保障部《》（）第4条“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
这种认识存在一定的误区，承担责任不等同于形成劳动关系。
2、双方不形成劳动关系。
（1）双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。
从以上几个特征判断，农民工独立于承包人、发包人，不接受承包人、发包人的管理，承包人、发包人也不向其直接发放劳动报酬，双方不符合劳动关系的特征。
（2）劳动法虽然归类为社会法，但本质上还是属于民法，劳动合同还是归类于合同，仍然要遵循合同法的一般理论规则。是否形成劳动关系，还是要看双方是否具有达成劳动合同的意思表示，如果没有缔结劳动关系的意思表示，就没有劳动关系的存在。
此外，劳动合同不能突破合同的相对性，农民工与包工头形成合意，其合同的相对方为包工头。不能一味的强调保护劳动者权益，而突破合同法的最基本理论规则。
（3）在后来的相关解释中也支持双方不形成劳动关系的观点。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
所以，包工头招用的农民工与发包人、承包人不形成劳动关系。
二、包工头招用的农民工的用工责任由谁来承担？
1、劳动报酬、休息休假、劳动保护等由包工头承担。
农民工由包工头招用，包工头对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬。由于包工头不具备用工主体资格，双方不形成劳动关系，双方形成劳务关系（雇佣关系），劳动报酬、休息休假、劳动保护的责任由包工头承担。
2、无法主张经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同等劳动权益。
以上权益是基于双方存在劳动关系而产生，农民工与包工头形成的是劳务关系（雇佣关系），与有用工主体资格的承包人、发包人不形成劳动关系。所以，无法向任何人主张以上劳动权益。
三、包工头招用的农民工的工伤责任由谁承担？
工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系，农民工与包工头形成劳务关系（雇佣关系），发生事故应当由实际施工人按《侵权责任法》进行赔偿。但工程领域是工伤事故的高发领域，实际施工人赔付能力有限，为了有效保护此类人员的工伤权益，相关规章、司法解释作了特殊规定：
人力资源和社会保障部《》（）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
最高人民法院《》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”
也就是说，包工头招用的农民工虽然与有用工主体资的承包人、发包人不形成劳动关系，但前一手有用工主体资的承包人、发包人要承担工伤赔偿责任。
超龄农民工因工受伤，能享受工伤待遇吗？
一名54岁的女工为了维护自己的权益，经历数次官司，终于获得法律支持。
超龄农民工群体的工伤赔偿问题一直是困扰劳动者的一大难题，各地对此做法也存在较大差异。这名女工的成功维权经历或许可以为其他劳动者提供一些参考。
一、受伤时已超过法定退休年龄，仲裁索要一次性伤残补助金被驳回
今年54岁的女工赵梅(化名)老家在山西省高平市农村，2016年3月6日，她入职北京金辇酒店管理有限公司(以下简称金辇酒店公司)，担任面点师，双方签订了劳动合同，但金辇酒店公司未给赵梅缴纳社会保险。
2019年2月23日，53岁的赵梅在工作中受伤，于当天被送往北京朝阳急诊抢救中心，住院治疗11天。同年5月17日，赵梅的事故伤害被丰台区人力资源和社会保障局认定为工伤；6月25日，丰台区劳动能力鉴定委员会确认赵梅达到工伤九级。
根据《》的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。另外，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
2019年7月19日，赵梅向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会(以下简称丰台仲裁委员会)申请仲裁，要求确认她自2016年3月6日至2019年3月6日与金辇酒店公司存在劳动关系，要求金辇酒店公司支付2019年2月23日至2019年6月30日期间停工留薪期工资差额2656元，支付一次性伤残补助金32076元。
同年9月2日，丰台仲裁委员会确认赵梅自2016年3月6日至2016年9月5日与金辇酒店公司存在劳动关系，但驳回了她的其他仲裁请求。
二、经过两场官司，索要一次性伤残补助金获支持
赵梅不服仲裁裁决，起诉至北京市丰台区人民法院(以下简称丰台法院)。
在庭审中，金辇酒店公司辩称，劳动关系方面，2016年9月6日赵梅已经满50周岁，所以2016年9月6日之后双方不存在劳动关系，是劳务关系，停工留薪期工资和一次性伤残补助金的前提是双方是劳动关系，因此无须支付。且赵梅是因操作面条机时注意力不集中才发生受伤，自身存在过错，应承担责任。
2019年10月，丰台法院审理认为，因赵梅已于2016年9月6日年满50周岁，不再符合与用人单位建立劳动关系的主体资格，故对于其要求确认自2016年9月6日之后与金辇酒店公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。
该院还指出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。赵梅在受到工伤时已经超过法定退休年龄，但其继续在金辇酒店公司工作期间受到伤害，其要求金辇酒店公司支付一次性伤残补助金32076元的诉讼请求，于法有据。
此后，金辇酒店公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院(以下简称北京二中院)提起上诉。2019年12月12日，北京二中院判决驳回上诉，维持原判。
三、又经过一裁两审，获得一次性工伤医疗补助金等
根据《》的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
2019年10月16日，赵梅向金辇酒店公司提交离职申请。此后，她又向丰台仲裁委提起仲裁，要求金辇酒店公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。2019年10月22日，丰台仲裁委以申请人主体不适格为由不予受理。此后，赵梅向丰台法院提起诉讼。
今年8月，丰台法院作出判决，要求金辇酒店公司于本判决生效之日起七日内支付赵梅一次性工伤医疗补助金47130元、一次性伤残就业补助金47130元。
金辇酒店公司不服一审判决，向北京市二中院提起上诉。该公司表示，赵梅受伤时已超过法定退休年龄，劳动关系应当终止，工伤责任应以劳动合同关系为前提，金辇酒店公司不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
今年10月21日，北京市二中院审理再次指出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
此外，赵梅于2019年10月16日向金辇酒店公司提交离职申请，一审法院判决金辇酒店公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合相关法律规定。于是驳回上诉，维持原判。
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