【新文推送】李娜：《退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路》

退休再就业作为非典型的用工形式，其工伤损害赔偿往往面临困境。概括而言，主要障碍在于退休再就业法律关系的定性和《工伤保险条例》的适用。本文回归最基本的规范分析方法，尝试通过横向和纵向的立法梳理，探求立法的本意并进行评价分析，提出退休再就业人员工伤损害赔偿困境的根源在于立法对退休再就业人员劳动者身份的模糊处理和工伤认定实体、程序上的缺陷，并试图通过重构退休年龄的制度功能、扩大工伤保险适用范围、与商业保险的互补适用等路径选择寻找化解上述困境之出路，并对企业雇用退休再就业人员法律风险防控提出建议。

关键词 退休再就业;工伤;损害赔偿;困境;出路

1退休再就业人员工伤问题的提出
    李鹊原系湘乡市百货公司员工,于2014年3月在湘乡市社会养老保险管理服务局办理退休审批手续,享受月基本养老金1799.28元。2014年7月4日,李鹊与湖南金园物业发展有限公司（以下简称金园公司）签订劳动合同书，任职工程部，另查，由于人员流动大，金园公司以定员定额方式为其员工参保。
2015年5月7日上午9点30分许，李鹊在单位参加会议过程中，突感身体不适，立即送医院救治，于2015年5月8日凌晨抢救无效死亡。2015年5月8日，金园公司向湘潭市人力资源和社会保障局（以下简称湘潭人社局）提出工伤认定申请，湘潭人社局作出《工伤认定申请不予受理决定书》。李鹊的亲属不服，向湘潭市岳塘区人民法院（以下简称岳塘区法院）提起行政诉讼。岳塘区法院驳回了原告的诉讼请求。原告上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2016年4月5日作出判决：撤销湘潭人社局《工伤认定申请不予受理决定书》;责令重新作出行政行为。此后，湘潭人社局、李鹊亲属与岳塘区法院便展开持久的循环战：湘潭人社局作出《工伤认定申请不予受理决定书》——李鹊亲属向岳塘区法院提起行政诉讼——岳塘区法院判决撤销湘潭人社局《工伤认定申请不予受理决定书》,责令其重新作出行政行为。之后照此循环，周而复始。直到第三次作出的《工伤认定申请不予受理决定书》被撤销后，湘潭人社局转而提起上诉和再审申请，但都遭到了驳回。最终，此案以湖南省高级人民法院于2019年7月5日作出驳回湘潭人社局再审申请的行政裁定而暂告一段落。之所以称为暂告，是因为当事人李鹊能否最终被认定为工伤还不得而知，在法院不采取进一步的措施之前，决定权仍在湘潭人社局。

  本案如果从工伤认定申请时间算起已历时近五年时间，但至今仍无法尘埃落定，令人唏嘘不已。本案的争议焦点是什么？案件中劳动者的工伤认定问题为何能引发司法部门与人社部门如此大的分歧且不得解决？劳动者家属与用人单位又为何坚持进行工伤认定？以上述案例为切入点，反思我国退休再就业人员工伤损害赔偿困境的根源，并寻找可期待的解决路径即是本文目的所在。
本案中的劳动者是劳动力市场上一个较为特殊的群体——退休再就业人员。退休再就业作为非典型的用工形式，其所引发的劳动纠纷无论是案件数量还是社会影响力都使得实务工作者和学者不得不予以关注。“伴随着社会转型时期经济结构的转变，劳动力供需状况随之发生极大变化。复杂多元的新型用工需求日益增强，而我国目前已正式进入老龄化社会，符合‘适格劳动者’年龄标准的劳动者群体逐渐缩小，人均寿命正大幅提高，使得退休返聘等特殊劳动力适用现象以及因此引发的劳资纠纷大量涌现”。而在诸多的退休再就业纠纷案件中，涉及退休再就业人员工伤保险待遇的案件层出不穷。其中，由于对退休再就业人员的工伤认定存在争议而导致开篇案例中类似情况的出现绝不是个案现象，大有普遍存在的趋势。类似的案例如鹰潭市金鼎建设工程有限公司、徐水莲劳动和社会保障行政管理案，李克英诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认案，李成怀诉被告无锡市徐家机电有限公司劳动合同纠纷案等等。
根据2003年国务院出台的《工伤保险条例》第18条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”可知，劳动关系的确认是工伤认定的必要条件之一，因此，本案的争议焦点主要有二，其一，退休再就业人员能否建立劳动关系？其二，退休再就业人员发生工伤能否适用《工伤保险条例》？由于现行立法对退休再就业人员法律身份的模糊处理，相关规定之间存在冲突，故而在司法机关与行政机关意见相左的情况下，退休再就业人员的工伤赔偿困境就更为凸显和难以解决。另外，退休再就业人员往往在工作经验、技术能力、工作态度、忠诚度等方面更具优势，而且不具备“劳动者”身份使得用人单位免除了工伤保险缴纳义务，因此，雇佣退休再就业人员更符合用人单位降低用工成本的诉求，客观上刺激了用人单位对退休人员的雇佣力度，造成退休人员对适龄劳动者就业机会的“挤占”。但同时，以工伤保险权益为代表的退休再就业人员劳动权益保护的缺失却严重影响到退休再就业劳动力市场的有序运行和良性发展，可以预见的是长此以往，我国老年劳动力资源的合理开发和应用也必将呈现无序态势。因此通过现行立法的梳理和分析，寻找退休再就业工伤赔偿困境的根源并试图寻找解决的出路是现阶段退休再就业人员劳动权益保护的题中之义和必要之举。

2退休再就业人员工伤损害赔偿之规范分析
    法律关系的定性事关法律适用，现阶段无论是工伤赔偿抑或其他劳动争议中均存在退休再就业人员维权困难的根源即在于法律关系的定性。对此，笔者对现存各种学说进行了简单梳理（见图1）,发现虽然各家之言表述不一，但最终均可归结为劳动关系与劳务关系之间的不同选择。
众所周知，2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称2005年12号文）第一条，首次也是唯一一次对劳动关系的判定标准给予了正面规定。仔细研读不难发现，第（二）（三）项是劳动关系从属性理论的直接转化，第（一）项“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的规定则使得主体资格要素成为劳动关系判定的又一关键所在。但现行劳动立法并没有对劳动关系的概念和外延予以明确，仅对用人单位的范围进行了封闭列举式的规定。同时，“从我国劳动法以及国际上的惯例看，法律只规定了最低年龄的限制即禁止使用童工，并没有规定最高年龄限制。换言之，已达法定退休年龄的人员并不违反第（一）项条件”。但12号文的这一规定却成为诸多学说否认退休再就业劳动关系属性的主要依据——退休再就业人员不具备劳动者主体资格。包括现行立法中关于退休人员的劳动合同问题的规定似乎亦是据此作出。笔者将国家立法和部分地方立法中的相关规定进行了梳理（见表1和表2）,发现立法者认定退休人员主体不适合的理由主要有二，一是退休年龄。以福建、江苏的做法为例。二是领取养老保险（退休金）,以北京、广东为例。而表1中《劳动合同法》第44条（以下简称第44条）、《劳动合同法实施条例》第21条（以下简称第21条）和《解释三》第7条（以下简称第7条）三条规定之间的冲突和模糊处理则是表2中以及未列入表格的各地在退休再就业法律关系定性上存在分歧的根本原因。第44条和第7条将领取养老保险（退休金）做为劳动合同终止的法定事由，而第21条则将退休年龄作为劳动合同终止的法定事由。根据我国《社会保险法》第16条的规定，领取基本养老保险待遇的条件是“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年”,这意味着并非所有达到退休年龄的人都能领取养老保险，达到退休年龄的劳动者的范围要大于领取养老保险（退休金）的劳动者的范围。因此《劳动合同法实施条例》作为以贯彻实施《劳动合同法》为使命的行政法规，第21条却在事实上扩大了第44条中退休人员的范围，造成第44条实质上被架空，这是明显违反《立法法》的做法。另外，两者的冲突同样给实务部门带来了不少实操上的困惑，例如，对于达到退休年龄但未领取养老保险（退休金）的退休人员应当如何进行法律适用呢？各地裁审机构的理解和尺度把握不同，“导致实践中法律适用标准不同，其结果是同样在工作中受伤但不能得到相同的待遇”。开篇案例中，湘潭人社局即采用的社保标准说，认为“李鹊已于2014年3月办理退休审批手续,已经享受了养老保险待遇,与第三人（金园公司）之间不存在劳动关系”。而李鹊亲属和二审、再审法院则认为，“《中华人民共和国宪法》规定了公民有劳动的权利和义务，劳动法仅规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，并未作禁止性规定……即是否形成劳动关系，应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员并长期、稳定的提供有偿劳动。本案中，李鹊与第三人湖南金园物业发展有限公司于2014年7月4日签订了劳动合同，李鹊成为该企业的成员并长期、稳定提供有效劳动，李鹊和用人单位建立的关系是双方合意的结果，符合劳动法律关系的基本特征，应当认定双方之间存在劳动关系，属于劳动法调整的对象。”因此，标准的不统一势必带来适用困境，且往往令局面陷入难辨对错的尴尬境地。

退休再就业人员能否适用《工伤保险条例》直接决定遭遇工伤的退休再就业人员能否通过工伤保险的方式最大程度且最低成本的获得救济。但由于作为工伤认定前提的劳动关系认定问题在退休再就业中仍处于“剪不断理还乱”的状态，因此，立法对其《工伤保险条例》的适用问题以及工伤赔偿问题的规制更是五花八门，眼花缭乱。总体而言，司法部门和劳动行政部门，部委和地方均存在着明显不同的倾向性意见，在没有国家层面的法律规制的情况下，法出多门及相互之间的矛盾与冲突无疑加大了退休再就业人员工伤赔偿的难度和复杂性。案例中湘潭人社局坚持认为当事人不应适用《工伤保险条例》所依据的法律文件与法院和李鹊亲属之间即存在着分歧，双方由此得出相悖的结论也就不难理解了。因此，捋顺退休再就业工伤赔偿立法，剖析冲突根源是从根本上解决现存困境的关键所在。

关于退休再就业人员是否适用《工伤保险条例》,无论在国家立法层面抑或各地立法之间均存在着标准不一，尺度不同的情况。根据《工伤保险条例》第二条的规定，“用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费”。同时该法第十八条第二项也明确规定，提出工伤认定必须提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。这里的职工实质上只能涵括建立劳动关系的劳动者。退休再就业人员由于“劳动者主体资格不适格”,与用人单位之间的关系往往被认定为劳务关系。此时，一方面用人单位无法为其缴纳工伤保险费用，发生工伤时当然不能获得工伤保险基金的赔付;另一方面由于没有法律的强制性规定，用人单位亦不需要承担工伤保险责任。在此逻辑下，退休再就业人员发生职业伤害或准职业伤害时与《工伤保险条例》没有任何关系，自不必在“是否适用”的问题上纠结半分。但“国家应当以积极作为的方式履行保护义务，既有劳动行政部门的主动执法监督，也包括司法及仲裁提供便捷的救济渠道。保护义务要求国家有效实施法定劳动保护标准，实现立法所追求的劳动秩序”。因此，司法机关和相关行政部门并没有完全放弃对退休再就业人员工伤保险权益的保护，通过颁行各类法律文件试图从多个角度寻找退休再就业工伤赔付问题的解决途径，各地也在国家相关立法的基础上进行了诸多的探索，这也正是法出多门、中央和地方相关立法百花齐放的深层次原因。
对此，笔者进行了简单的梳理，试图归纳相关规定之间的异同，暴露矛盾和冲突，直切焦点和要害，最终寻找解决之道。笔者以时间为轴查阅了中央层面各国家机关关于退休再就业工伤问题的相关立法，以空间为轴查阅了较具代表性的部分地方关于退休再就业工伤问题的相关立法，汇总成表，作为本部分规范分析的对象。通观各立法内容，基本上可以分为三类，包括不进行分类统一规定，区分情形分别规定和对农民工退休再就业人员的特别规定。
这是很多地方立法采用的规制方式，即只要劳动者达到退休年龄均不能适用《工伤保险条例》和当地的工伤保险政策，甚至明确对其提出的工伤认定申请不予受理。但这其中又存在两种不同的规制方向，表3中1-3号文件即国务院、中央办公厅以及广东省的《工伤保险条例》虽然否认了退休再就业人员获得工伤保险基金赔付的资格，但同规定此时由用人单位参照工伤保险待遇的标准进行赔偿，即越过劳动关系认定与工伤保险责任之间的对应关系，将退休再就业人员的职业伤害风险附加于劳务获益主体——用人单位。表3中4-8号文件，即北京、厦门、天津等地的立法只是否认了退休再就业人员的工伤认定。其依据为表1中第44条和第21条的规定，即认为退休人员不是适格的劳动者，发生职业伤害时当然也就不能认定为工伤，不能适用《工伤保险条例》,但对于如何寻求职业伤害赔偿并未提及。

综上可见，上述两种规制方式中，后者简单的站队行为虽然能够避免当事人在工伤保险适用问题上的意见分歧，但对解决目前退休再就业工伤赔偿问题并无裨益。而前者基于法律内容的一致性和权威性，在否认退休再就业人员适用《工伤保险条例》的同时，将工伤保险责任转移给用人单位，从而做到了立法回应现实需求。但在现有社保制度下，将工伤保险责任完全转嫁给用人单位是否有违公平原则，造成用人单位经营风险过重？是否有逃避国家和社会责任的嫌疑？同时，在用工风险加大的情况下，对于退休再就业人员而言在实现了工伤保险权益的情况下是否同时也失去了就业优势呢？
    除了主要依据劳动合同立法和《工伤保险条例》来处理退休再就业人员的工伤保险问题外，还有一些做法引入“是否领取养老保险”和“是否缴纳工伤保险费”这两个条件进行分类规定。具体情形包括，达到退休年龄但未领取养老保险的，由用人单位承担工伤保险责任。达到退休年龄或领取养老保险的，如果用人单位缴纳工伤保险费的，则适用《工伤保险条例》。  

从表4的2号和3号文件可以看到，2007年最高院行政审判庭与四川省高的做法是一致的，即根据用人单位是否缴纳工伤保险费为标准进行分类处理。从逻辑上看，用人单位缴费到退休人员适用《工伤保险条例》是顺理成章的选择，似乎只要用人单位能够履行社会保险缴费义务，退休再就业人员的工伤赔偿问题就可以迎刃而解。但立法者似乎忽略了一个重要的事实——用人单位无法为退休人员缴纳工伤保险费，原因正是上文一再提及的劳动者主体不适格。如此，看似美好的权利义务分配，实际上只能成为空中楼阁，退休再就业人员最终收到的将仍是“不予认定”的决定书。相较而言，人力资源和社会保障部于2016年发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》中的规定则确实存在可圈可点之处。其一，根据退休人员是否领取养老保险进行分类处理的做法是对第7条的回应，保障了不同立法机关之间的协调统一性和法律的权威性;其二，提出“按项目参保”的缴费方式，虽然初衷是为建筑、服务、矿山等行业中的劳动者群体设计的特殊缴费方式，但其积极意义在于不仅让部分退休再就业人员亦成为受益主体，更为重要的是代表着国家在现有社保制度保障不利的情况下，面对特殊劳动者群体的权益保护需求作出了突破性的尝试和探索。所以，现阶段退休再就业人员的劳动保护同样也可以通过这样的过渡性措施予以保障。本文开篇案例中两级法院都支持工伤认定的关键要素之一即依据人社部的这一条规定，对于金园公司以定员定额方式为其员工参保可视为“按项目参保”3，所以可以适用《工伤保险条例》,进行工伤认定。当然人社部的这一规定也有不足之处，例如，对于未办理退休手续或领取养老保险的退休人员将其职业伤害的风险加诸于用人单位同样存在违反公平原则、无法实现用人单位经营风险的社会化分担以及削弱退休人员就业优势等弊端。另外，第2款仅仅适用于“项目参保”人员毕竟只是缓兵之计，未来必须通过突破工伤保险适用主体范围来根本性的解决退休人员等特殊就业群体的工伤保险问题。
针对退休农民工的工伤问题最高院行政审判庭和北京市高院、北京市仲裁委员会分别以《答复》和《会谈纪要》的形式给出了特别规定，最高院行政审判庭在参照2007年《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神的情况下，同意超过法定退休年龄的农民工适用《工伤保险条例》,但同样的均回避了退休农民工就业法律关系的属性问题。北京市高院和市仲裁委员的《会谈纪要二》则明确退休农民工就业建立劳务关系，但可以向用人单位主张工伤赔偿。可见，无论是准予适用《工伤保险条例》抑或赋予工伤赔偿请求权，均是国家针对农民工这个特殊的劳动者群体的特殊劳动保护需求进行的特别规定，目的是解决现实中大量超过退休年龄进城务工的农民在遭受职业伤害后难以获得工伤赔偿而引发的社会矛盾，是典型的立法回应现实的例子。但可惜这些内容仅适用于农民工退休人员而并没有惠及整个退休再就业群体。

3退休再就业人员工伤损害赔偿障碍之一——劳动者身份的模糊
纵观劳动关系的发展历史可以发现，社会化是一般意义上之劳动关系分化为劳动法之劳动关系与劳务关系的根本原因。虽然劳动关系与劳务关系因均为劳动与报酬交换关系而具有同质性，但由于接受不同的法律调整而成为相异的法律概念。两种法律关系最大的区别即在于劳动关系中劳动者可以受到劳动法的倾斜式保护，例如，最高工时制度，最低工资制度，社会保险制度，女职工特别保护制度等，这些权利在民事法律调整下的劳务关系中是不存在的。
因此，劳动者身份就像一个护身符，是权利的象征。我国劳动立法对劳动者范围的限定是通过列举劳动关系主体一方——用人单位的范围实现的，但对于劳动关系、劳动者及用人单位等基本概念并未作出明确的界定。“在构建法学理论、表达法学观点的学术活动中，如果不能准确和合理地使用各种概念和术语，也会引起思想交流的障碍和理论的混乱”,学界与实务界对退休再就业法律关系的定性始终难以统一恐怕即是最为有力的证明。基本概念的缺失加之认定要素的混乱造成退休人员劳动者身份的模糊化和分歧化就成为其在工伤损害赔偿道路到最显而易见的障碍所在。
不可否认，我国劳动力市场供大于求的客观现实是我们制定劳动政策和劳动立法时不容忽视的重要依据。面对适龄劳动者就业岗位紧缺，应届大学生求职困难的现状，国家对退休人员的就业一直持有消极甚至抵触的态度是客观需要和符合国情的。第44条和第21条虽然存在立法内容的冲突，却传达了国家希望达到退休年龄或领取养老保险的劳动者能够及时终止劳动合同，以保证我国劳动力市场供求平衡的导向。且上述两条规定更多的是对劳动关系存续期间达到退休年龄，领取养老保险的劳动者的法律身份变更作出的规定。2010年《解释三》的出台更加印证了这一点，虽然第7条没有明确未领取养老保险（退休金）的退休人员建立劳动关系，但至少说明两点，其一，未领取养老保险（退休金）的劳动者与用人单位之间不是劳务关系，在司法实务中这就意味着按劳动关系处理;其二，退休人员可以成为劳动法上的劳动者。虽然同样是对退休再就业行为的规定，但《解释三》更多的是针对退休后再次进入劳动力市场的劳动者的规定，且表明法律并未禁止用人单位雇佣退休人员。因此对于很多学者和裁审人员将我国立法中的“退休年龄”认定为劳动者年龄上限的做法很显然是不成立的。但不得不说，将上述三条规定结合起来解读，立法本意似乎更加倾向于否定退休再就业人员的劳动者身份，《解释三》的出台使得退休再就业人员的劳动者身份更加的模糊和存疑。
另外，随着我国社会人口老龄化的加深，人口红利的消失以及养老保险基金缺口的日渐增大，劳动力人口的构成与劳动就业形式的发展发生了巨大的变化，我国延迟退休政策的出台正是这些变化的最好实证。不论国家政策是否鼓励，退休再就业群体已然呈现规模化发展，退休再就业引发的劳动争议也开始越来越广泛的出现在我国的劳动生产过程中。而我国现行立法采取的模糊对待，“犹抱琵琶半遮面”的做法，让执法机关和用人单位都更愿意选择否认退休再就业人员的劳动者身份，以劳务关系对待。如此不仅可以避免执法机关直面法律规定冲突无从选择的困境，而且能够帮助用人单位合法的降低用工成本。但“根据‘法无禁止即可为’的基本原则，只要超龄职工具有劳动能力，在用人单位正常工作，就完全符合劳动者的要件，就应当认定为劳动法上合格劳动者”。同时，由此带来的弊端更加发人深省。一方面，退休人员的就业积极性必将受挫，另一方面，非劳动者身份受到用人单位的青睐，反而造成退休再就业人员与适龄劳动者之间的不公平竞争。可见，明确退休再就业人员的法律身份是解决包括其工伤损害赔偿等劳动权益保护在内的所有困境必须面对和解决的首要问题。

4退休再就业人员工伤损害赔偿障碍之二——工伤认定的实体与程序缺陷
 《工伤保险条例》第十八条第二项规定劳动关系的确认是工伤认定的要件之一，因此，在我国劳动关系确认成为工伤保险制度真正的支撑性制度。但我国现阶段劳动关系认定过于刚性与封闭的弊端，使得劳动法陷入“高标准，窄覆盖”的泥淖，尤其在转型期经济结构改革，新型用工需求日益激增的背景下，这样的捆绑使得以保障劳动者工伤保险权益为目的的“善良”之法不得不沦为“无法回应社会现实需要”的“恶法”。以退休再就业人员为例，随着我国老龄化的深度发展，人均寿命的大幅度提高，人口出生率并没有在全面放开二胎政策实施后出现大幅度上升，可以预见的是现阶段已经开始出现的适龄劳动者数量短缺的状况会继续恶化。因此，退休再就业人员的大量出现不仅已成为我国日益严重的劳动力缺口的重要补充，同时也成为缓解我国现阶段养老保险基金支付压力的重要方式。但由于劳动者身份问题造成的工伤保险等劳动权益的维权困境，不仅难以促进包括退休人员在内的新型劳动者参与社会生产，同时由于多数情况下用人单位依然是用工风险的最终承担着，也将打击用人单位与之建立用工关系的积极性。因此，在现有的劳动关系判定规则下将劳动关系和工伤保险进行捆绑的做法，是与我国老龄化社会发展规律背道而驰的，更难以满足共享经济背景下劳动关系多元化发展的需求，解绑势在必行。其实如上文所述人社部及最高院行政审判庭发布的相关规定已经作出了对劳动关系和工伤保险解绑的尝试和突破，虽然对于赔偿责任主体有工伤保险基金和用人单位的不同选择，但至少对退休人员而言在遭遇职业伤害时可以按照工伤保险的标准获得赔偿。类似的做法还出现在挂靠车辆司机的工伤赔偿、童工工伤赔偿以及建筑行业转包分包中的劳动者工伤赔偿等，均是突破现行工伤保险法律规定中劳动关系确认的前提性限制，直接对用工主体课以工伤保险赔付责任的特例。
但需要指出的是，并不是在工伤认定上突破劳动关系的确认并将职业伤害的风险一概转嫁给用人单位就万事大吉。真正的解绑不仅应当发生在工伤认定环节，更应当从源头——工伤保险缴纳主体上进行。“职业伤害保险制度，即工伤保险制度化解劳工职业灾害事故和职业病所形成的社会问题和法律救济难题的基本思路在于风险分担之社会化”,这里所谓的社会化不仅能够满足劳动者通过社会分担风险的需求，更是用人单位尤其是中小型企业经营风险分散的重要途径。因此，将退休再就业等特殊劳动者群体的工伤赔偿责任全部附加于用人单位并不是职业风险的社会化，而是一种饮鸩止渴的短视做法，虽然短时间内能够缓和退休人员或者农民工职业伤害所引发的一系列社会危机，但无疑是以用人单位的生产经营积极性和劳动者的平等就业机会为代价的，最终结局必定是两败俱伤。
工伤认定是我国工伤保险制度的核心环节，直接关系到遭受职业伤害的劳动者能否获得相应的工伤保险待遇。本文开篇案例中即使两级法院均对案例劳动者适用《工伤保险条例》给予了肯定的答复，但劳动者依然无法获得工伤保险基金的赔付，这样的局面在令人唏嘘的同时更应当引发我们对其背后的法律制度的反思与探索。在我国，社会保险行政部门是行使工伤认定职能的唯一机构，劳动者发生工伤后需要在规定的时间内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，只有拿到社会保险行政部门作出的《认定工伤决定书》,劳动者才能够按程序获得工伤保险基金的赔付。虽然作为行政确认，工伤认定并非最终决定，但我国工伤认定程序固有的缺陷使得退休再就业等本身即存在身份争议的劳动者在大概率遭遇不予认定工伤的情况下，通过合理的行政和司法程序进行自我救济变成空头支票。
其一，工伤认定程序存在缺陷。“我国的工伤认定采取‘审批制’模式，既无德国社会法院之专业审理，亦无美国法认定人员全部由考核过关之专业认定律师出任审理。认定过程全部闭门操作，工伤受害者或其家属只能等待结果”（郑尚元，2018）。另外，我国工伤的外延是通过列举的方式进行封闭式规定的但对确定工伤范围的依据并没有进一步明确。因此面对实践中工伤情形的复杂性和新型用工关系的特殊性，工伤认定人员只能根据立法列举情形进行类推适用，尤其面对退休人员等有别于传统劳动者的特殊就业群体，类推尺度的把握，内心的倾向性选择会在不同的行政工作人员之间，不同的社保部门之间以及法院和社保部门之间产生分歧，导致不同的认定结果。
其二，工伤认定救济程序存在缺陷。根据《工伤认定办法》第23条的规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这一规定似乎为工伤认定设计了明确的救济途径，但实践中由此造成的行政权与司法权的冲突以及程序的混乱，极大的削弱了救济效果。法院判决社保部门工伤认定结果败诉后，司法裁决并不必然是工伤认定的替代，当事人仍然需要到社保部门重新申请工伤认定。面对社保部门重复作出不予工伤认定的行政行为，法院往往不会选择通过行使《行政诉讼法》赋予的“对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”的权利进行纠错，同时个别地区的社保部门秉持看紧工伤保险“钱袋子”的观念，对退休再就业等处于劳动关系边缘地带的劳动者的工伤认定尺度把的较紧。如此一来，在实际上丧失“司法作为最终的权利救济途径”的情况下，退休再就业人员想要获得工伤保险基金的赔偿几乎无望。

5退休再就业工伤损害赔偿的出路
    通过上文的分析不难发现，由于立法的缺位和模糊化处理，不仅使得遭遇工伤的退休再就业人员维权行为举步维艰，同时在一定情况下企业成为最终的买单者。虽然现行立法的选择有着我国特殊的劳动力发展背景，但从上述退休农民工的工伤保险规定可以窥见，随着我国劳动力短缺和养老保险支付压力等困境的加剧，促进老年人力资源开发和完善退休再就业人员的劳动权益保护立法将成为必然选择。
退休年龄的制度功能与退休的性质直接相关，囿于篇幅我们对于更为宏大的“退休究竟是权利还是义务”这一论题暂不展开讨论。但立足我国现行立法，从上文提及的与退休年龄直接相关的第44条、第21条以及第7条的规定我们不难领会立法者的意图——退休是引发劳动合同终止，享受养老保险待遇的事实。国家基于现阶段政治、经济和社会发展水平以及劳动力市场的供需状况作出如此选择和定位无可厚非，但法条本身所引发的退休年龄与享受养老第保险待遇、退休年龄与退休本身的混同使用却成为不可忽略的噪点和亟待厘清的问题。退休年龄作为退休的条件之一，与退休无论在内涵还是外延均存在根本的不同。而享受养老保险待遇作为退休行为的结果之一，与退休年龄也不存在一一对应的关系。因此，退休年龄并不能代替退休或享受养老保险去实现终止劳动合同，启动退休状态的制度功能。如果说，基于现阶段劳动法与社会保障法存在衔接不畅以及我国现阶段就业压力的考量，第44条和第7条将“享受养老保险”作为劳动关系认定的障碍具有一定的合理性，那么将退休年龄作为劳动合同终止的法定事由，进而成为否认退休再就业人员劳动者资格的依据则毫无道理可言。一方面，劳动立法中并无关于劳动者最高就业年限的强制性规定，另一方面，退休年龄与劳动权之间并无理论与制度上的根本冲突。因此，退休年龄不应当成为劳动合同终止的事由，更不应当作为达到退休年龄的劳动者进行再次就业行为的障碍和绊脚石。在现有法律规范框架下，可考虑统一将享受养老保险作为界分退休再就业人员类型的标准，将已进入养老保险阶段的退休人员的再就业行为纳入到民法调整范围，而未开启养老保险阶段的退休再就业人员仍应接受劳动法的保护。作为过渡性措施，既解决了未享受养老保险待遇的退休再就业人员的工伤损害赔偿问题，化解了第44条、第21条以及第7条关于劳动合同终止条件之间的冲突，同时也避免配套制度欠缺情况下双重收入带来的新的不平等等问题。但必须指出的是，这一做法只是为不触动现行立法规定而采取的权宜之计，未来时机成熟之时，特别是随着我国退休政策的调整和社保制度的完善，退休再就业人员劳动者身份的回归必将是大势所趋和最终选择，届时退休再就业人员的诸多劳动保护问题，例如工时、工资报酬、解雇保护、社会保险等问题也将迎刃而解。
    5.2跨越劳动关系限制，扩大工伤保险适用范围
如果说退休再就业人员劳动者身份的回归仍待时日，那么直击工伤保险制度的障碍和缺陷则是一条更为快捷的出路。正如上文所述，劳动关系与工伤保险的捆绑式规定是造成退休再就业工伤认定的主要障碍，如此，将两者进行解绑就成为解除困境的关键所在。这一做法在国外并不乏先例。例如在德国“不论其年龄、种族、性别、收入以及从事该职位的时间长短，只要存在雇佣关系，接受劳动服务的‘雇主’都有法定义务为‘雇员’缴纳工伤事故保险金，而所有‘雇员’都自动享受工伤事故保险的保护。”这一做法是符合“劳灾保险法之制定对劳动者而言，因业务上所致之灾害，亦即‘经营灾害’得经由上述劳灾保险团体获得补偿，唯劳灾保险团体就其所给付之补偿取得代为求偿权，劳动者除特定例外情形丧失其对雇用人一切民事上损害赔偿请求权。同时事业之代表人、代理人、经营监督人以及特定范围之经营职员，均与雇用人相同得免除损害赔偿责任”这一社会保险法的基本原则的。因此，扩大工伤保险的适用范围，跳脱劳动关系的限制，使我国工伤保险制度脱离“社会保险法律制度与民事法律制度的混杂体”状态，真正成为分担经营风险、为职业伤害提供保障的社会保险制度是我国工伤保险制度改革的必经之路，在此路径下，将退休再就业人员纳入工伤保险的适用范围就成为顺利成章之事。
工伤保险权益是与工伤保险缴费义务一一对应的，因此，将退休再就业人员纳入工伤保险适用范围的法定含义还包括用人单位（雇主）应当为其缴纳工伤保险费用。对此须考虑的问题是，退休再就业人员在身体素质、实际操作能力和反应速度等方面均与适龄劳动者有较大的差距，由此，退休再就业人员所面临的安全隐患及发生工伤的概率普遍高于适龄劳动者。所以可考虑“通过将退休再就业人员纳入参考因素体系，作为考察不同行业的职业风险，行业内不同企业的风险控制能力等风险系数的依据，最终确定符合实际的工伤保险费率”。同时，还要实施一定的政策性引导，避免退休再就业人员在高风险、高事故率的行业就业，防止出现更多的退休再就业人员伤亡和工伤保险基金的浪费。对于退休再就业工伤认定过程中暴露的我国工伤认定程序和救济程序的缺陷，需要通过设置科学的工伤认定程序并设立公正的认定机构才能从根源上予以解决。其一，在认定程序的设置上要明确各级工伤认定机构及其执业范围与权限，可考虑由人社部门的工伤认定科承担。同时还要对工伤认定人员的教育背景、专业资质等进行要求，必要时还应聘请职业律师、相关专业人士共同参与认定。其二，解决工伤认定中司法权和行政权的冲突，赋予司法终局裁决的效力，并将认定程序公开化，给劳动关系双方陈述工伤情况的机会，帮助认定人员作出正确的决定。
    对于退休再就业人员工伤损害赔偿的实现在学界和实务界存在这样一种观点，既然退休再就业人员在劳动者身份上存在与现行立法无法调和的硬伤，索性用商业保险替代工伤保险。即由用人单位为退休再就业人员投保以人身意外伤害险、雇主责任险为代表的商业保险，发生职业伤害后由保险公司进行相应的赔付。这一方案是否可行取决于工伤保险与商业保险在劳动者工伤损害赔偿中的关系。
一方面，工伤保险与商业保险虽然均能够对退休再就业人员的工伤损害进行补偿，但两者存在的根本性差异决定了商业保险无法替代工伤保险。两者在强制性、制度目的、给付条件与原则、保险责任、保险费率、保障程度、救济成本等方面均存在较大区别。工伤保险作为工业社会中职业伤害风险分担社会化的优先选择,具有国家强制性,其目的在于“面对因工作事由而引发的负伤、疾病、残疾和死亡，只要符合工伤的表面要件，都应率先统一由工伤保险先行补偿。该补偿既不需以雇主存在过错为前提，也不可因劳动者自身过失而主张‘相抵’”。并且工伤保险“足以穿越侵权人自身的财力限制和恶意隐匿财产拒绝赔偿的限制，以丰沛的基金作为受害人权益实现的后盾，解决民事侵权一直期翼却难以化解的痼疾”。因此，工伤保险的赔偿前提只需要满足劳动者的特殊身份，劳动者一旦被认定为工伤即可获得全额赔偿。同时，对于用人单位而言“亦得以从民事赔偿的缠累中获得最终的释放——取得民事责任之豁免”。而商业保险作为保险公司经营的以盈利为目的的保险业务则存在着诸多的劣势与不足。商业保险虽然对投保主体没有资格限制，但投保行为具有自愿性，是否为退休再就业人员投保全凭企业的“觉悟”。即使投保，由于商业保险的赔付金额不仅存在上限和减赔情形，且多为一次性支付而无后续补充因此工伤劳动者往往无法获得全额赔付。另外，商业保险赔付过程中之保险责任的认定和保险金额的确定亦需要用人单位和劳动者承担必要的证明责任。综上可见，工伤保险与商业保险之根本性质的不同决定了后者是无法取代前者实现退休再就业人员的工伤损害赔偿的。
但另一方面，商业保险又存在着工伤保险所不具备的优势。首先，突出表现在我国现阶段的工伤保障水平，尤其对于较重工伤的补偿力度有限，即便是全额赔付的情况下囿于保障标准过低而无法真正实现社会保险制度之生存保障的法律价值目标。其次，我国现阶段“半社会保险性质”的工伤保险制度无法完全实现用人单位经营风险的社会分担，“一旦发生严重的工伤事故或职业病，雇主依然可能面对巨额的赔偿责任，从而加大公司的运营风险”,此时以雇主责任险为代表的商业保险便可以通过将经营风险转嫁于商业保险公司的方式弥补伤保险之不足。最后，面对日益多元化的新型用工形式，非典型劳动者的出现使得工伤保险适用范围过窄问题更加凸显，而法律的修正与完善总是滞后于社会第关系的发展，在此过渡阶段，商业保险的及时跟进无疑是较优的选择。总之，工伤保险与商业保险的关系更应该是互补适用而非互相替代，并且“商业保险制度在法律体系找那个对工伤保险制度起到补充作用有利于实现法律体系对工伤劳动者权益的‘无漏洞保护’”。这一做法在《安全生产法》中已为立法者采纳。该法第48条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享受工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利,有权向本单位提出赔偿要求”。这里的“民事法律”即包括用人单位为从业人员投保商业险时保险公司依据《保险法》予以理赔的情形。
综上，未来退休再就业人员工伤损害赔偿困境的出路不仅需要完成工伤保险制度自身的完善，即突破劳动关系主体之劳动者身份的局限，扩大工伤保险缴纳主体的范围，赋予退休再就业人员等特殊劳动者参加工伤保险的资格，清除适用《工伤保险条例》的制度障碍，同时亦应真正发挥商业保险的补充作用，实现两者适用范围上合理分工，保险内容交错设计，保险待遇优势互补。其意义所在不仅是保障退休再就业人员劳动权益保障和降低企业用工风险的必要举措，更是应因人力资源发展新形势，实现劳资关系之间的和谐稳定的题中之义，充分体现了“促进劳动关系和谐需要具有现代和谐观的劳动立法规制功能的充分发挥，树立正确的和谐观是劳动法有效促进劳动关系和谐的理论基础和实践前提”。

退休再就业人员尤其是具有较高学历背景、过硬专业技能和丰富工作经验的退休人员在劳动力市场上颇受企业青睐，加上部分退休再就业人员并不以获取工资报酬为主要的就业动机，所以很多时候同等条件下聘用退休人员性价比更高。但不得不说，由于目前我国对于退休再就业人员的劳动权益保障并不健全，因此当其在工作中发生工伤后，作为用工主体一方的企业将很可能面临承担工伤保险赔偿责任的风险。对此提出以下建议：首先，企业与退休再就业人员应当签订书面的合同，将工作岗位、劳动报酬、劳动条件、劳动保护、医疗保险待遇以及职业伤害的赔偿责任等内容进行明确，以备争议发生时提交裁审机构，作为权利义务分配的依据，避免因法律规定不明确而承担额外的责任。其次，对于具有项目参保资格的岗位一定要积极投保，这是最优的职业伤害风险分担途径。最后，如果无法实现工伤保险投保，建议企业通过为退休再就业人员购买商业保险的方式实现风险分担，例如常见的人身意外伤害险、雇主责任险等，可以由保险公司承担雇用过程中发生的职业伤害的赔偿责任。并且，商业保险往往没有缴费年限的要求，并具有灵活性和多样性等优势，不失为工伤保险之外较好的替代性选择。
退休再就业人员工伤损害赔偿问题只是现阶段我国劳动法与社会保险法尤其是工伤保险法律制度与日渐复杂多元的就业形式不相适应的一个缩影，其背后所隐含的是立法与修法的必要性和紧迫性。上文所提出的完善我国工伤保险的制度设计只是破局之路的关卡之一，也只是本文立意的冰山一角，笔者更希望通过此题引发大家对退休人员乃至更多处于劳动法调整边缘的非典型劳动者的关注，进而对我国劳动法的调整机制，新业态、新发展背景下劳动关系的判定标准及劳动法与社会保险法的衔接等问题进行深刻反思，为以退休再就业人员为代表的非典型劳动者的权益保护和企业的用工风险防控寻找切实可行的路径选择。

为方便阅读，此处略去注释，如需引用，请参考原文。文章出处：《中国人力资源开发》2020年第3期

　　各镇街（园区）医疗保障分局、社会保险基金管理中心：

　　为规范全市医疗保障行政执法工作，保证医疗保障行政部门合法、合规、适当行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，我局制定了《东莞市医疗保障局行政处罚自由裁量权适用规则》，现印发给你们，请结合实际认真贯彻落实。

　　东莞市医疗保障局行政处罚自由裁量权适用规则

　　第一条  为规范我局行政处罚自由裁量行为，确保依法、合理行政，维护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国社会保险法》《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》等有关规定，结合我市实际，制定本规则。

　　第二条  本规则所称行政处罚自由裁量权，是指医疗保障行政部门在法律、法规、规章规定的行政处罚权限范围内，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的权限。

　　第三条  执法承办机构以医疗保障行政部门名义实施的行政处罚适用本规则。

　　第四条  法律、行政法规、规章及上级文件对行政处罚的裁量有明确规定的，按规定裁量；没有规定，按本规则及附件《东莞市医疗保障局行政处罚自由裁量标准》（以下简称《标准》）的规定进行裁量。

　　执法承办机构具体实施行政处罚需要自由裁量的，应当按照《标准》执行，并在行政处罚决定中说明理由。

　　第五条  行使行政处罚自由裁量权，应当遵循以下原则：

　　（一）处罚法定原则（或合法性原则）。行使行政处罚自由裁量权，应当在法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度内进行。

　　（二）公平公正原则。行使行政处罚自由裁量权，对于违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素相同或相近的同类别违法行为，适用的法律及作出的行政处罚的种类和幅度应基本一致。

　　（三）程序法定原则。行使行政处罚自由裁量权，应当遵循法定程序，充分听取当事人的陈述、申辩意见，保障当事人在行政处罚程序中依法享有的权利。

　　（四）过罚相当原则。行使行政处罚自由裁量权，应以事实为依据，所科罚种和处罚幅度要与其违法行为的事实、性质、手段、后果、情节、改正措施和社会危害程度相当，避免重过轻罚或者轻过重罚。

　　（五）处罚与教育相结合原则。行使行政处罚自由裁量权，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

　　第二章  适用规则

　　第六条  法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或并处的，执法承办机构可以选择适用；规定处罚种类应当并处的，执法承办机构不得选择适用；没有规定处罚种类可以选择适用的，执法承办机构不得选择适用。

　　第七条  法律、法规、规章规定应当责令改正的违法行为，执法承办机构应当责令当事人限期改正。

　　除法律、法规、规章有明确规定外，责令改正的具体期限，执法承办机构可根据具体情况合理确定。

　　第八条  法律、法规、规章已经规定处罚种类的，执法承办机构实施自由裁量权时，不得改变行政处罚种类；对当事人实施罚款的，其罚款额不得高于法律、法规、规章规定数额的上限，也不得低于其规定数额的下限。

　　第九条  当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：

　　（一）证据不足，违法事实不能确定的；

　　（二）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；

　　（三）不满十四周岁的公民实施违法行为的；

　　（四）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；

　　（五）违法行为在两年内未被发现的；

　　（六）法律、法规、规章规定不予处罚的其他情形。

　　发生前款第（二）项情形的，执法承办机构应对当事人训诫并登记违法行为。

　　前款第（五）项规定的期限，自违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　第十条  当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

　　（一）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；

　　（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

　　（三）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；

　　（四）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

　　（五）违法行为持续时间三个月以下的；

　　（六）配合医疗保障部门查处违法行为有立功表现的；

　　（七）主动向医疗保障行政部门如实交代自己的违法行为，且该违法行为在当事人交待前尚未被医疗保障部门知悉的；

　　（八）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻处罚的其他情形。

　　第十一条  当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：

　　（一）妨碍执法人员查处违法行为的；

　　（二）隐匿、销毁违法行为证据的；

　　（三）多次实施违法行为的；

　　（四）对举报人、证人打击报复的；

　　（五）共同违法行为中起主要作用或者教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；

　　（六）被医疗保障行政部门处以罚款以上行政处罚后，自处罚决定作出之日起一年内再实施同一性质的违法行为的；

　　（七）违法行为持续时间六个月以上的；

　　（八）法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。

　　第三章  程序规则

　　第十二条  在作出行政处罚决定前，执法承办机构应当制作书面的告知书，告知当事人拟受到的行政处罚种类、处罚标准、事实、理由和依据。当事人有权进行陈述和申辩。执法承办机构应当充分听取当事人的陈述和申辩；对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。

　　执法承办机构不得因当事人进行陈述和申辩而加重行政处罚。

　　第十三条  执法承办机构行使行政处罚自由裁量权，对符合听证条件的，应当告知当事人享受申请听证的权利。

　　当事人申请听证的，医疗保障行政部门法制工作机构应当依法组织听证。

　　第十四条  案件调查终结后，案件执法人员应当对拟作行政处罚的种类和标准提出建议，说明行使自由裁量权的事实、理由和依据，报送相关负责人审查决定。

　　第十五条  执法承办机构对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，在制作处罚告知书之前，应当经过集体讨论。

　　第十六条  集体讨论的出席人员为具体案件的执法承办机构领导和相关执法人员。

　　集体讨论情况应予以记录，并随案归档。

　　第十七条  违法行为涉嫌构成刑事犯罪的，应当按照规定程序移送司法机关，不得以行政处罚代替刑事责任。

　　第十八条  行政执法人员实施行政处罚过程中存在违反有关规定的，应追究其行政处罚过错责任。

　　第十九条  本规则所称“以上”包括本数，“以下”不包括本数，有特别说明的除外。

　　第二十条  各镇（街）承办医疗保障行政部门行政执法委托事项行使行政处罚自由裁量权时，适用《东莞市医疗保障局行政处罚自由裁量标准》和本规则。

　　第二十一条  本规则由东莞市医疗保障局负责解释。

　　第二十二条  本规则于2019年12月1日起施行，有效期至2024年12月1日。

　　(本规范性文件已经市司法局合法性审查同意发布，编号为：