建筑工程两金应由中标单位交还是由劳务方交?_百度知道
建筑工程两金应由中标单位交还是由劳务方交?
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出门在外也不愁浅析劳务派遣中劳动者权利损益及对策
内容摘要：《劳动合同法》的实施，使劳务派遣这种新的用工形式如雨后春笋般在全国各行业广泛盛行。究竟是什么原因驱使用工单位纷纷效仿？《劳动合同法》的立法本意是否得以彰显？身处其中的劳动者的权益是否得到充分保障？这些问题都是摆在法学界面前的一个个新的研究课题。笔者从事多年劳务派遣工作，比较了解劳务派遣的真实现状。本文试图从不同角度，结合实务实例，揭示、剖析、探讨劳务派遣过程中用人单位、用工单位和劳动者三者之间的问题以及劳动者的诉求，并有针对性地提出对策，以期修正和完善现行的法律规范，最大限度地保护劳动者权益，实现新型和谐的劳动关系。
关键词：劳务派遣& 劳动者&
权利& 损益
一、劳务派遣的本质与特征
劳务派遣又称人力租赁或劳动力租赁，是一种三方契约用工关系，劳务派遣企业与用工单位签订劳务派遣协议，劳动者与派遣企业签订劳动合同，被派遣到用工单位工作，用工单位接受委托实施岗位管理并向派遣企业支付相应的劳务费用。
劳务派遣最本质的特征就是将传统的两方劳动关系主体转化为劳务企业、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。用人单位（劳务派遣企业）用人不用工，用工单位用工不用人，被派遣劳动者与派遣企业签订劳动合同，与用工单位不发生劳动关系。
这种用工与用人的分离主要是指传统的单一的雇主职能被劳务派遣企业和用工单位分别行使。劳务派遣企业与用工单位签订派遣协议，用工单位根据用工单位的岗位需求，负责招聘，向派遣劳动者支付工资，缴纳社会保险等。用工单位负责对被派遣劳动者实施日常的岗位管理，对其工作进行调度、指挥、监督和评价。劳务派遣企业与用工单位构成经济交易关系，劳动者的地位因此被弱化，劳动者权益在用工单位追求的利益中被淡化而无需承担主体责任，用工主体与用人主体分离后使劳动关系多元化、复杂化，使原本明确、具体、单纯的劳动关系变得含混不清，当用工单位要实现自身利益最大化时，劳动者权益就无法获得有效的保障，侵权则成为必然。
二、劳务派遣操作与劳动者权益冲突
诚然，劳务派遣在推动社会经济发展中起到了一定的积极作用，但在实际运行中，劳务派遣企业为了盈利，与用工单位之间难以维持平等的民事主体关系，必须要遵从和迁就用工单位的意志。因此，必然产生种种不符合法律规定的现象：
1、违背“三性”原则和禁止逆向派遣规定&
《劳动合同法》在特别规定里明确，劳务派遣必须遵守临时性、替代性、辅助性原则，而在现实中存在长期派遣及主业岗位派遣，扩大和滥用派遣，与法律规定相悖。
在《劳动合同法》实施前夕，各行业，特别是央企、国有上市公司为了保护体制内职工的既得利益，实行分灶吃饭，纷纷把原来主体雇佣的员工强行改为劳务派遣，将他们的劳动关系转到劳务派遣企业，劳动者为了岗位，为了生存无力抗争，只能屈从，他们中间有农民工、企业下岗人员、专业技术人员和大学毕业生，这种现象属于典型的逆向派遣。
全国总工会法律工作部部长刘继臣在劳动合同法的宣传中指出，逆向派遣为规避劳动合同法的典型行为，所谓逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。
从双方劳动关系的实质看，无论是劳动者的选任，劳动岗位的确定，还是劳动内容的连续性，都表明逆向派遣与劳动合同法对劳务派遣制度确立的立法本意都是大相径庭的，仅仅在形式上具有一定的相似性。逆向派遣实质就是恶意规避法律，在劳动关系主体的确定上，仍然应认定劳动者与用工单位成立劳动关系，劳动者转为劳务派遣的行为为无效行为。
2、承责能力不足
由于取消了行政审批门槛，原来由各地劳动部门经营的劳务企业容易滋生腐败，上级纪检监察部门要求必须遵守党政机关不允许经商办企业的规定，必须无条件地退出市场或改造成独立经营的有限责任公司，私营劳务派遣服务企业应运而生，纷纷进入劳务市场，法定注册资金规定为50-100万，大部分劳务派遣企业起步晚，业务少，规模小，自身积累不足，承责能力弱，一旦遇到劳动争议纠纷，将无法承担法定责任。
3、不平等的待遇&
用工单位依照行业内的统一安排，在增人不增资，工资总额含量包干的行业政策规定下，为确保体制内职工利益不受损，在系统范围内通过派遣或者劳务外包的方式，对本体制职工进行隔离保护，对被派遣劳动者实行差别对待，仅仅因为身份的不同，形成同行业内的待遇鸿沟，他们享受不了经济适用房，又买不起商品房，普遍没有生活幸福感。对被派遣劳动者不实行同工同筹，降低岗位薪酬，取消实施派遣前的福利待遇和绩效工资、目标管理奖等，同样是为本行业或本企业服务，但薪酬待遇差达到1比5，如果计算隐形补贴可能会更多。被派遣劳动者有诉求，可求告无门，派遣企业没有党组织、没有工会、自然就没有工资集体协商制度，虽然有相应的法规和政策规定，因渠道不畅，现实保障不力而无果。在社会五项保险方面，体制内与体制外，两者之间统筹级别不同，体制内职工社会基本养老保险实行省级统筹，按照省社会平均工资甚至三倍参保，对被派遣劳动者由派遣企业通过行政协调均按省社会平均工资60%的最低标准参保。基本医疗保险对体制内职工按本单位在册职工平均工资参保并实行医保金铺底，即单位每年对个人IC卡补入资金用于医疗消费。对被派遣劳动者派遣企业只按统筹地区社会平均工资基数的60%参保。被派遣劳动者基本不能享受其它福利。
4、没有归属感
&劳动者一旦被转为派遣后，处于两管两不管的尴尬境地，普遍缺乏正常、通畅、有序的诉求表达渠道，用工单位以派遣劳动者不属于本单位职工为借口，不吸收他们加入企业工会组织，参与企业民主管理的渠道被堵塞，权益被损害，缺乏基本话语权。无论你原来是工人、军人，还是学生，无论你是党员还是团员，你所在的主体派遣企业都无法解决你的归属问题，现在派遣企业除及少数劳动部门依然保留劳务企业以外，劳务派遣一般为民营主体，规模小，没有党团和工会组织，劳务派遣企业在此基础上基本算是虚置主体，它解决不了组织关系接收和转移，用工单位的相应组织为捋清劳动关系，唯恐避之不及，早就将其逐之在外，被派遣劳动者中的党团员长期处于无组织状态。
一些服务企业，如银行、通讯的社会化服务岗位，需要树立靓丽的企业服务形象，通过派遣企业招聘被派遣劳动者，要求年轻化，每年上级要求所属下级分支机构必须实现5%到10%的人员更新率，设定了岗位服务年龄上限，人近中年将被面临召回劳务派遣企业而被解除劳动合同，就是人们通常所说的“只用你的青春”，做不了职业规划，更找不到归属感，被派遣劳动者处于弱势而无奈。
5、缺乏规范的管理水平
劳务派遣企业两极分化，大型劳务派遣龙头企业运行规范，提供专业服务，管理有序，但派遣劳务市场实在太大，利益诱人，社会的潜规则在现实中不仅难以根除，而且还大行其道。于是新的、小规模的新兴劳务派遣企业抢滩劳务市场，没有经验，不懂法规和政策，也舍不得花钱雇请专业律师做常年法律顾问指导，这些新劳务派遣企业当然不完全知晓劳动者权益，也不了解行业内应该规避的法律风险，或者不客气的说，他们一开始就没准备承担法定的责任，他们眼里只有这块市场蛋糕，于是八仙过海，各显神通，或走关系，或运用潜规则手段争抢业务，拿到手究竟该如何规范操作不予考虑，最后牺牲的往往是被派遣劳动者的基本权益。
6、业务外包，包而不管&
一些工业企业甚至重型工业企业，由最初的劳务派遣引发劳动争议，承担连带责任而变通披上了“业务外包”的外衣，它能达到几种目的：（1）表面上看大幅增加了成本，其实不然，他们运用结算单价和满测算生产定额来调整节约成本，其实将所有单项都计算在内，数字好看，生产计划、市场合同只有定作企业心中有数，年终一算帐，实现率均达不到或者远远达不到测算值，通过劳务企业实现大幅成本节约，为劳务企业承担法律责任预先留下不可实现的风险。（2）测算协议结算单价时去除法定解除劳动合同补偿义务，将这块争议风险转嫁给劳务派遣企业，由他们去承担，在较长时间的运行中，第二年甲劳务企业可能被替换成乙劳务企业，前面承揽的劳务企业带走了收获，也逃避了责任，只结算不清算，为后承揽劳务企业风险埋下了伏笔。后者不理前事，对前劳务企业发生的工伤、职业病伤害以及评定或未评定的伤残等级赔付，该由谁来承担？况且这不是一个不小的金额数，当工伤劳动者提出诉求时已找不到承责主体。还包括其他一些诉争常常因诉讼时效，丧失了胜诉权。（3）由于外包岗位员工承担的往往是最脏、最累、工作环境最差、工伤和职业病风险最高的岗位，业务外包定作方企业为了完成上级和安委会下达的安全管控指标，将上述最差岗位外包出去，哪怕是发生因工死亡事故，他们依然可以高枕无忧，顺利完成上级下达的各项安全指标，既有悲哭血泪，外包定作方企业的荣誉室墙上仍然赫然高悬着国、省、市三级政府部门颁发的安全达标和目标管理金奖，传统及新兴媒体在传送着他们的先进典型事迹。
7、规避无固定期劳动合同&&
在劳务派遣中绝大部分是逆向派遣，属法定禁止。一些单位通过长期派遣规避劳动合同的法律责任，规避无固定期劳动合同，通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约，有些员工在转派遣之前已工作十多年，根据《劳动合同法》第十四条对签订无固定期的规定：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，……。因为被派遣，劳动者们无法享受法律规定的权利，签订无固定期劳动合同，在劳务派遣的实际操作中，用工单位和劳务派遣企业为规避无固定期劳动合同，一般通过变脸，转换法人主体，在法律的缝隙打擦边球，规避责任甩包袱。
8、高等级伤残赔偿主体无法转移&
2010年3月，在衡阳市某县一起业务承揽项目履行期间发生一起工伤，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，根据《工伤保险条例》规定，四级因工伤残依法享受“退出劳动岗位，保留劳动关系，享受伤残津贴”的待遇。然而，这项保护性条款面临新的问题，难以实现法定保护。劳务派遣服务企业为规避无固定期劳动合同，主体在未来两三年将注销，目前工伤者享受伤残津贴，工伤基金中心不接受托管，不能停止缴纳工伤保险金，否则工伤保险基金中心将停止支付其伤残津贴，《工伤保险条列》规定了在一定情形下可以转移工伤保险的参保主体，原业务承揽定作方企业不愿接收，现实状况下也不可能接收，原承揽的劳务企业与原定作企业已终止协议承揽，主体转移成了难题，没有单位愿意接纳，定作方、承揽方和工伤者本人遭遇现实屏障，一次性处理，该工伤者及其家属咨询了诊疗医院权威医师、劳动争议仲裁院和法院，得到答复，颅内手术后的未来可能引起癫痫和脑萎缩等后续治疗，一次性处理本身不符合《工伤保险条例》的规定，就是伤者及家属愿意，赔付少了要吃亏，多了定作方不愿支付，承揽的劳务派遣企业卸不下法定责任，三方均感困惑。
9、不依法支付法定劳动报酬&
在劳务派遣和业务外包中，用工单位（定作方）只提出工作要求，无视正常合理的劳动报酬，少付或不支付超时和法定假加班费、夜班费、防寒防暑费、特殊岗位补贴金，如果劳动者提起仲裁申请，即使法律设立了劳动争议举证倒置原则，民事证据规则不构成惩罚，被诉的用人与用工单位遇诉就变造或伪造工资表，将已发放的工资表分项合并，被侵权的派遣劳动者很难获取有力证据，不对等的诉讼其结果是被派遣劳动者败诉而告终。
凡此种种，近几年来不断引发群体性劳动争议，据衡阳市劳动争议仲裁院首席仲裁员叙述，在受理的劳动争议申请案件中，因劳务派遣导致的纠纷占案件总数的40%，全国由此而到省市两级政府的上访案件逐年增多，经常见诸网络、电视和报刊，呈继续上升趋势。
三、规范劳务派遣的法律对策
1、提高劳务派遣企业的准入门槛，实行行政审批制度。劳务派遣企业要想做到规范有序，首先要从提高注册资金入手，由现在的50万提高到300万元，淘汰小型派遣劳务企业，净化派遣劳务市场，运用行政手段规范企业行为。工商、税务、人力资源与社会保障部门要加强管控，实行行政审批作为工商登记的前置条件，定期或不定期地开展检查，注册资金设定底线，不设上限，其注册资金应与派遣员工人数、平均工资水平相适应，增加派遣人数提交工资表送审，增加相应的保证金并专户储存，注册资金和新增资金作为承责保证金应受到限制和监管，支付程序报告审批，由基本账户开户行执行对应员工工资户头转账支付，以构筑被派遣劳动者权益的经济保障线。
建立劳务派遣行政许可。标准劳动关系下用人单位的义务在劳务派遣中由派遣单位与用工单位分担，派遣单位承担着劳动者工资、保险等各项具体的金钱给付义务，其诚信程度及资产支付能力将直接影响被派遣劳动者的权益。我国劳务派遣存在的问题已然证实了对劳务派遣构建行政许可的必要。在劳务派遣许可中，应建立三项基本制度：一是准入许可；二是准备金或担保制度；三是许可监督检查制度，包括经常性检查与定期评估；四是许可期限制度，将劳务派遣许可限定为三年有效期，每三年经过评估更换一次许可证。
2、限制劳务派遣的范围，明确
“补充性”&
尽管存在法律规制，但劳务派遣仍有一个难以克服的法律缺陷，即劳动者难以通过劳务派遣建立一个相对稳定的标准劳动关系，并在符合一定条件之后，获得无固定期限合同。如果放任其扩大，将侵蚀标准劳动关系，危害劳动者权益，我国有必要在《劳动合同法》第66条“临时性、辅助性或者替代性”基础上，进一步明确临时性、辅助性和替代性的含义及标准，增加“补充性”的限制性规定，并对补充性给出明确标准，如不能超过用工单位总人数的10%。同时，对一些特殊领域如建筑业，明确禁止使用劳务派遣。
3、修改现行的法律法规，明确劳务派遣的法律关系及各方义务明晰劳务派遣企业与用工单位的法定责任，出台具体明晰的细
我国法律关于劳务派遣“一重劳动关系”的认定一直以来饱受质疑，有学者提出劳务派遣是“二重劳动关系”，也有学者主张建立“一重劳动关系双层运行模式”。从劳务派遣的三方特点来看，现行法律规定未能完全反映劳动关系的事实，在实践中引发了“逆向派遣”等诸多规避法律的情形产生。劳务派遣立法应从劳动关系的事实出发，明确界定劳务派遣企业、用工单位的义务及责任分配。其中，劳务派遣企业、用工单位的义务总体应相当于标准劳动关系中用人单位的义务，这样可以保证被派遣劳动者的权益实现。
4、限制劳务派遣的适用行业&
对冶金、重型工业企业、采矿、容易引发职业病行业、建筑、公共交通等高危行业加以限制。目前，我国对可替代性岗位还没有一个国家标准、行业性标准，由行业管理协会加以完善。各个不同行业的企业可以根据企业自身特点确定一个基本划分标准。
5、严格执行“三”性原则&
《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。有关临时性、辅助性、替代性如何落实，是《劳动合同法》生效以来一直存在的争议。“三性”的规定，其目的是为了防止滥用劳务派遣，用派遣的方式来替代正式职工，危害职业的稳定性。《劳动合同法》规定，劳务派遣应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。设定劳务派遣期限，可以与上述规定相适应，被派遣劳动者到用工单位工作满两年的，用工单位继续使用该劳动者的，用工单位应直接与劳动者签订劳动合同，并在未来不得再转为派遣用工。
6、界定同工统筹的实体标准语程序标准&&
在用工单位的义务中，法律应特别对“同工统筹”一词做出界定，因为这是被派遣劳动者权利的核心，我国目前的衡量标准存在较大的规避空间，立法应对此构建实体标准，除实体标准外，应规定用工单位的程序义务，包括向被派遣劳动者公开或告知类似岗位的薪酬标准，员工有查询的程序权力等等。
7、明确工伤及职业病的承担主体&
对在被派遣期间发生工伤或造成职业病，工伤治疗及被评定为伤残等级的，工伤保险基金承担以外的企业承担部分，应明确由用工单位承担转移支付责任。合同期满或原派遣劳务企业退出时应对期间发生的工伤和职业病伤害进行清算赔偿，由统筹地区的工伤保险基金中心签章，否则禁止签订新的派遣协议，否则视为无效派遣，劳动监察行政部门可以对其处以5-10倍的罚款，情节严重的吊销劳务派遣企业行政许可证并移交劳动争议仲裁院审理。
8、享有加入党团、工会的权利&
派遣员工享有同工同酬权，这种同工同酬权的义务主体是用工单位而不是派遣公司，因此，法律应明确规定并保证派遣员工有加入用工单位工会的权利，使派遣员工在集体劳动权方面，可以享有与正式员工相同的权利。
大型劳务派遣企业应成立党团和工会组织，接受辖区地方政府党团、工会组织的领导和监督，原则上由用工单位相应的组织代管，接收、保管、存留被派遣员工的组织关系并开展相应的活动，企业注销前应办理相关清理移交手续，否则用工单位承担连带责任。纳入用工单位党政工团负责人的责任制管理范畴，以增强用工单位的自我约束和对派遣企业的监管。
9、建立派遣员工的身份转换机制。德国、日本、法国等国的劳务派遣立法均提倡用工单位将派遣员工转为正式员工，并为此建立了法律上的引导机制。我国劳务派遣立法可考虑建立两项制度：一是用工单位超过派遣期继续使用派遣员工时，视为该员工与用工单位订立了劳动合同；二是派遣机构不得单方规定或以协议的形式禁止劳务派遣结束后，派遣员工与用工单位之间订立直接的劳动合同。
10、加强法律宣传教育。通过党、团和工会组织，对被派遣劳动者加强劳动法律法规教育，运用标语、宣传册、墙报、教育培训等不同形式，让这些劳动者知晓自己应该享有的权利，劳动合同应如何签订，其中的基本要素是哪些，终止与当劳动者权利受到侵害时应寻求什么样的救济途径，增强被派遣劳动者的维权意识。
四、结束语
综上所述，劳务派遣无论规模、范围都是一个庞大的劳动群体，他们的劳动者权益，生存状态，应该引起全社会的高度关注，有必要研究探讨其权益保护的重点及保护的途径，健全现行法律、政策，运用行政、法律等多种手段，保护被派遣劳动者权益不受侵害，实现和谐有序用工。
参考资料：
民工网：《劳务派遣行业发展历史》
董保华：《劳动力派遣》 中国劳动社会保障出版社&
2007年第一版
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