“占中”“法外求法”无异于缘木求鱼_新浪新闻
“占中”“法外求法”无异于缘木求鱼
　　□田飞龙
　　香港“占中”非法集会已持续二十余日，香港社会的交通秩序、民生秩序和法治秩序遭到了超常规的冲击与破坏，引发了民意的激烈反弹和基于法治基础的中央和特区政府的坚决反对。
　　“民主”被标榜为此次抗命运动的最高教义，“公民提名”被作为与基本法第45条规定之“机构提名”分庭抗礼的提名模式。这表明，运动一方从2013年初提出“公民抗命”目标开始即循着一条“违法”路径展开，其对基本法与人大决定的否定性评价与试图修正的诉求是一以贯之的。正是由于在合法与违法之间存在严重的规范依据和政治价值冲突，双方各种形式的“对话”从一开始就缺乏最起码的相互信任和法治基础。这是香港社会出现“占中”运动和连续的政治不合作现象的政治社会根源。
　　对于“占中”的违法性，双方实际上并无异议。在建制派与官方立场看来，无论何种正当动机均不构成违法的充分理由，亦不构成豁免责任的抗辩理由。这一严格的法治立场受到了香港大律师公会的明确支持，后者在4月28日的政改意见书中提出“公民提名”不符合基本法，在10月8日的“占中”声明中更明确提出“公民抗命”不构成抗辩理由。运动一方的“占中三子”之一戴耀廷亦不否认抗命的违法性，其在系列文章中援引公民抗命的理论传统来证明抗命行为的道德正当性，以主动承认违法并勇于承担责任作为抗命行为的行动者美德和规范构成要件。
　　具体而言，“占中”涉嫌触犯香港的《简易程序治罪条例》和《公安条例》有关妨碍公共秩序和非法集结的规定，涉嫌刑事责任，另有民事上的损害赔偿责任。目前来看，由于非法“占中”尚未完全结束，刑事追责尚未系统开展，而受损商户与个人的民事求偿程序则已开展，“反占中联盟”亦开展了相关的法律咨询与援助工作。依法追责，既是抗命行动的逻辑使然，也是阻遏“占中”行为先例化的必要法律行动，以便将此次事件对法治的冲击降至最低点。
　　判断“占中”违法性较为容易，双方争议不大。真正的争议在于引发“占中”的“公民提名”的合法性。香港普选之争的焦点不在于选举制度如何设计、一人一票如何落实，这些环节在中央的政改决定里并无具体涉及，亦无限制，特区政府可经由本地立法灵活安排。最大的争议焦点在于“公民提名”的合法性。民主党主席刘慧卿近日表示将率泛民小组赴瑞士联合国总部向人权事务委员会申诉香港普选违反国际人权公约的有关情况，请求后者进行专项审查。这里涉及联合国《公民权利和政治权利国际公约》对香港的适用性问题，这也是政改辩论和双方话语权争夺的核心议题。1976年英国加入该公约时对25b所涉香港民主问题提出了明确保留，表明立法局与行政局产生办法不受普选限制，当时的总督是委任的，自然不涉及“选举”问题。
　　中国政府于1997年香港回归前夕照会联合国秘书长，声明英国的“1976年保留”继续有效，同年12月发出第二份照会，声明香港的人权报告义务继续实施，由特区政府起草，外交部代转。
　　中国政府的“1997年照会”的准确法律含义是:公约整体对香港继续有效，英国保留部分继续有效，普选保留包含的中央政府(不是香港)对香港政制发展主导权继续有效，25b构成普选国际标准但对香港不适用。
　　1976年英国作出普选保留时，尚未考量香港回归问题。1980年代以来的回归谈判及过渡期安排促使英国从自身利益出发快速推进香港代议民主架构的发展，甚至通过1991年的《香港人权法案条例》和1995年的法官判例确立“人权法案”的凌驾性地位，对抗基本法秩序，但因香港本地立法无权改变英国保留效力以及临时立法会的合法反击，港英政府的“暗度陈仓”之举未能成功。但香港民主派对该公约的理解与接受一以贯之，不时提出废除功能组别和提前落实“真普选”的要求。
　　吊诡的是，基本法确立的以”功能组别”为基础的宪制架构恰恰来自于港英政府1980年代的代议制改革经验，当时英国方面甚至竭力推荐“功能组别”制度给基本法起草委员会。如今，功能组别成为立法会半数议员的选举基础和特首选举委员会、提名委员会的政治基础，成为香港宪制秩序的根本政治原理与政治制度，其主要理论依据在于香港特殊的商业社会构成以及香港高度自治对“权力制衡”的宪制性需求。
　　此次人大政改决定采取提名委员会“按照”选举委员会组成的模式，所坚持的正是这种多元均衡参与和保持政制发展连续性、稳定性的政治理性基础，而不是以单一的“一人一票”原则大幅度、系统改造基本法秩序。这种稳健、审慎的宪制变迁安排被反对派污名化为“小圈子选举”、“筛选”。尽管香港脱胎于英国普通法保守主义传统，但随着民主意识形态的全球化以及美国影响力的增加，香港反对派所奉行与追求的民主观和民主目标日益具有法国大革命式的激进主义倾向，其民主运动的口号和形式也大体循此精神，而不大符合英美传统下的多元主义、均衡政制和保守改良主义特征。这是香港民主文化有待反思、检讨与改进之处。
　　总之，香港的“占中”是在纯粹民主观和激进主义的公民抗命传统下发生的，是本港民主派和国际干预力量共同作用的结果。时至今日，“占中”在特区政府依法控局、中央政府严守法治底线以及特区主流民意日益倾向“反占中”的共同对抗下，已经失败。警方连日来的“准清场”行动虽伴随偶发的冲突暴力事件，但总体上顺利开展，社会秩序有序恢复。“占中派”预期的将学生运动扩展为普遍社会运动以及牢牢掌握主流民意的目标基本落空。
　　当超越基本法秩序的民主理想与违法抗命的“占中”手段相结合时，处于其对立面的就是作为香港第一核心价值的法治、香港主流民众的民生福祉以及香港整体的繁荣稳定。法律是凝固的民意，民意是涌动的法律。当本港法律和主流民意合力“反占中”时，“占中”行为本身已同时丧失合法性与正当性。法外求法，苦寻国际干预，罔顾基本法前提与主权秩序事实，无异于缘木求鱼，难成正果。
　　(作者系北航高研院讲师、香港大学法学院访问学者)
　　（原标题：“占中”“法外求法”无异于缘木求鱼）
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看过本文的人还看过求助于刑法学专家无异于缘木求鱼　经验主义才是刑法实务的王道（二）
核心提示：学会了直接定性模式办案，个人一年办理200件批捕案件或者100件公诉案件，能达到闲庭散步的境界。
　　只有定不了罪的案件，没有定不了性的案件。熟悉了，定性若是犹豫不决，一定是案件事实不清。案件事实是否清楚，不易判断，能否定性是检验案件事实是否清楚的标准。
　　本篇中的经验主义，是实事求是的经验主义，与照搬照抄的经验主义是完全不同的。刑事案件的直接定性模式，就是以经验主义为基础，从案件事实中直接提取犯罪要件事实与条文进行匹配定性，法理论过程全部舍弃。
　　正如前篇所言，与传统的法理论证模式相比，直接定性模式具有无可比拟的优势――简单、感性、高效、准确。一线的同志们之所以办案压力巨大，主要原因就在于使用传统的间接定性模式办案，耗时费力的法理论证是必不可少的步骤。相反，使用直接定性模式办案，完全舍弃了法理论证这个步骤，从而显著减轻了办案人员应对疑难案件的压力。学会这种模式办案后，个人一年办理200件批捕案件或者100件公诉案件，能达到闲庭散步的境界。
　　这种直接定性模式不要求法学专业背景，不要求学习任何学专著，但是要求熟读全国人大的《释义》、司法解释及其适用，掌握与案件定性有关的其他学科和行业的基本知识，最重要的是阅读大量的实务典型案例，至少要求3000个以上，最好能达到5000个。大量阅读实务典型案例的作用有二个，一是准确把握刑法条文的要件事实和行为类型，二是积累间接经验和其他学科的知识。这些对于掌握经验主义直接定性模式而言是必不可少的。比较而言，这些内容是相对有限的，经过努力是完全能够掌握的。
　　笔者的第三篇已经发布，本篇是第二篇。本篇中的15个案例取自张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（二）一书，书中案例总共25个。本文只摘抄专家们的结论，书中论证过程全部省略，从结论看专家们的意见是莫衷一是的。事实反复证明，疑难案件定性求助于学专家教授，无异于缘木求鱼。笔者的观点代表了直接定性模式的思维全过程，结论是基于案件事实和法条直接得出的，非常简约，准确高效。谨此为大家提供实例参考和比较。
　　1、指使肇事司机逃逸并修复车辆逃避调查如何处理
　　特邀嘉宾：杨忠民（中国人民公安大学教授）
　　时延安（中国人民大学副教授）
　　王健& （最高人民检察院公诉厅副处长）
　　案情：日晚19时，钟某雇用周某（另案处理）驾驶轿车，一起外出办事，途中发生交通事故，致行人郭某倒地。案发后，周某多次提出要救治被害人并报案，钟某却指使周某逃离现场，并将肇事车辆藏在自家的车库内。当晚23时，交警部门接到报警后，到事故现场处理，并将郭某送往医院。经诊断，郭某全身多处软组织挫伤、左侧颅骨粉碎性凹陷性骨折、脑组织外溢，已经死亡，但具体死亡时间无法确定。
　　第二天下午5时许，交警部门通过对嫌疑肇事车辆排查，电话通知钟某将车开到交警大队接受调查。钟某谎称自己在外办事，要次日才能去交警大队。当晚，钟某请人将肇事车辆撞坏的部位进行了更换，企图蒙混过关。然后，钟某将修理好的轿车开到交警队接受调查，后供述了肇事经过（此前周某已经先到交警部门作了交待）。
　　交通事故责任认定：周某负事故全部责任，郭某不事故责任。由于无法确定郭某的具体死亡时间，法医认定，郭某是交通事故发生时即时死亡。
　　意见分歧：一种意见认为钟某构成交通肇事罪；二种意见认为构成包庇罪；三种意见认为构成帮助毁灭证据罪；四种意见认为构成窝藏罪；五种意见认为构成故意杀人罪；六种意见认为构成伪证罪。
　　专家意见：杨忠民认为构成窝藏罪；时延安认为构成窝藏、包庇罪；王健认为应定交通肇事罪。
　　笔者意见：脑组织外溢，必定当场死亡。此情形下钟某指使肇事人逃逸，不符合司法解释规定的交通肇事罪构成要件。钟某作为案发时在场的人和车主，是具有作证的义务的证人，将肇事车辆撞坏部位进行更换后再开到交警队接受调查，属于在刑事诉讼中隐匿罪证的行为，构成伪证罪。帮助毁灭证据与伪证罪作虚假证明之间，成立想象竞合犯。钟某的行为直接指向犯罪的证据，并不是直接针对犯罪的人，故不构成窝藏、包庇罪。
　　2、故意制造交通事故后，依据责任认定书索赔的行为如何定性
　　特邀嘉宾：郭自力（北大法学院教授，博导）
　　张凌（中国政法大学教授，北京朝阳区人民检察院副检察长）
　　王立（北京市公安局公安交通管理局副局长）
　　王桂萍（中国政法大学副教授）
　　案情：王某等四人均系北京出租车公司司机。自2005年8月至2006年2月间，四人相互配合，有的假扮乘客、有的假扮过路车司机，利用该公司五辆营运出租车，寻找目标车辆，趁其并线之际，猛踩油门，与目标车辆剐蹭，先后故意制造两车相撞的交通事故九起，均由公安交警部门接警后现场处置，并出具了认定对方负事故全部责任的交通事故责任认定书。依据交通事故责任认定书，王某等四人共获得对方赔付的修车费、误工费共计2万余元，其中部分用于修车，其余瓜分。
　　意见分歧：一种意见认为不构成犯罪；二种意见认为构成敲诈勒索罪；三种意见认为构成故意毁坏财物罪；四种意见认为构成破坏交通工具罪；五种意见认为构成诈骗罪。
　　专家意见：王桂萍认为构成诈骗罪；郭自力认为构成敲诈勒索罪；王立认为构成敲诈勒索罪；张凌认为构成敲诈勒索罪。
　　笔者意见：这种行为一般构成敲诈勒索罪，在少数情形下成立诈骗罪。本案中的这种碰瓷行为，稍有经验的司机可以根据事故成因及较高索赔的要求，明白对方是蓄意勒索财物，基于按程序处理事故时间上等不起的原因，不满足对方又无法脱身，只好忍痛花钱消灾，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。在少数情形下，没有经验的司机搞不清楚对方是故意制造事故的，对不合理的赔偿要求也无法分辨，有可能被骗而成立诈骗罪。
　　3、追打他人致其跳水溺死该如何处理
　　特邀嘉宾：鲁嵩岳（郑州大学法学院教授）
　　邸瑛琪（河南政法管理干部学院教授）
　　陆咏歌（河南省协会副会长、高级）
　　案情：林某邀请庄某、高某、李某一同喝酒。途中，巧遇史某，庄某便邀其一同前往。喝酒过程中，林某与史某发生争吵。后五人一同去某地娱乐，途中林某和史某仍争吵不止，林某对史某说：“你咋不跳湖，你不跳你没种！”史某就跳到了路边的湖里。由于湖水浅，史某随即就出来了。林某仍吵着要打史某。史某一看要打他，就向一个正东并折向正南的胡同里跑。李某赶忙去追，林某跟在后面。李某追至距史某七八米远时听见前面“扑通”一声，发现史某己在胡同前方十几米远的一水坑里。林某和高某也赶到。林某问李：“人呢？”李某说：“在坑里”。林某和高某朝坑里看了看，史某离岸边已10米左右，水已到史的胸部。林某对高某说：“走吧，等一会儿他就出来了。”二人和仍在胡同口处的庄某一同离开。李某则设法救史某。回去后，高某和庄某仍不放心，二人返回，发现李某正在拿木棍捞史某，并让史某往前游。他俩问李某为何不下去捞，李某说，水深，且自己不会游泳。史某看到两人后，随即掉头朝坑中间游了几下，突然没了影。后从水中找到史某的尸体，经鉴定，史某系溺水死亡。
　　意见分歧：一种意见认为林某构成故意杀人罪；二种意见认为林某构成过失致人死亡罪；三种意见认为不构成犯罪，是意外事件。
　　专家意见：鲁嵩岳认为林某构成过失致人死亡，是疏忽大意的过失。本案的情节影响罪的成立，以民事案件处理为宜。邸瑛琪认为林某构成过失致人死亡，是过于自信的过失，而不笔者观点：是疏忽大意的过失。陆咏歌倾向于认为是意外事件。
　　笔者观点：林某、李某不构成犯罪，高某、庄某构成过失致人死亡罪，是疏忽大意的过失。追打行为致史某跳水坑后，林某、高某、庄某三人离开。尔后高某、庄某不放心返回，发现李某在拿木棍捞史某，并让史某快点往自己跟前游。此时史某应是靠近岸边的位置，脱离了危险区域，至此先前的追打行为与死亡结果发生的因果关系中断了。高某、庄某二人返回现场是基于救助目的，但是两人存在着疏忽大意的过失，没有预料到史某对两人返回的目的因先行行为产生误会而害怕，导致史某往坑中间游而溺水死亡。
　　4、“碰瓷”勒索他人却致同伙死亡的行为如何定性
　　特邀嘉宾：于志刚（中国政法大学教授、博士生导师）
　　时延安（中国人民大学法学院副教授、法学博士）
　　单晓云（北京市顺义区人民检察院副检察长）
　　聂仲起（北京市顺义区人民检察院专职委员）
　　案情：日，韩某、贺某、暴某伙同曹某密谋，欲通过“碰瓷”的方法，即有意制造交通事故向对方勒索钱财。当时四人商量的方法是：选好目标车辆后，用两车配合，前边先轻踩刹车，后边的车跟着踩死刹车，让在两辆车后面行驶的车撞到他们驾驶的后车上，前边那辆还继续行驶，后车上的人下来跟目标车的司机要钱。四人遂驾车在路上寻找目标，后因暴某所驾驶的车辆后视镜不清晰，不好判断与后车之间的距离，贺某等人让其到一边等着。暴某遂驾车去加油。当日11时许，韩某、贺某、曹某等人确定自西向东行驶的由王某驾驶的大货车为目标后，曹某、贺某各驾驶一辆小车追赶、超越大货车。超越后两车减速行驶。当行到顺沙路某加油站西侧时，曹某驾驶的前车（内乘韩某）突然制动后头朝东南横向停在马路上，紧跟其后的贺某驾驶的小客车随后紧急制动并向左打轮，正常行驶的大货车司机发现情况后反应不及，致使大货车先将贺某驾驶的小客车撞到了旁边的路沟里，后又撞到了曹某的车，造成曹某死亡，韩某受伤，三车损坏。暴某加好油，驾车赶到案发现场后，事故已经发生，随后赶往医院，去看望受伤被送往医院救治的韩某。贺某留在现场，待交警赶到后接受了调查。处理时，发现此事故疑点众多，贺某有犯罪嫌疑。后贺某交代了事实真相。
　　意见分歧：一种意见认为构成以危险方法危害公共安全罪；二种意见认为构成过失以危险方法危害公共安全罪；三种意见认为构成过失致人死亡罪；四种意见认为贺某等三人的行为构成敲诈勒索罪（未遂）。
　　专家意见：时延安、聂仲起认为构成以危险方法危害公共安全罪。单晓云、于志刚认为构成敲诈勒索（未遂）
　　笔者意见：本案这种碰瓷的方法因车与车之间安全距离不足，尤其是重型卡车惯性大，无法即时反应，具有危害公共安全的高度危险性，该案行为人第一次这样做就出事了，应认定以危险方法危害公共安全罪。本案行为人企图人为地制造交通事故后敲诈对方，成立以危险方法危害公共安全罪与敲诈勒索（未遂）成立想象竞合犯。
　　5、雇人引诱网友高额消费后强索钱财该如何处理
　　特邀嘉宾：邬明安（中国政法大学副教授）
　　常艳（北京市宣武区人民检察院副检察长，国家检察官学院教授）
　　钱列阳（北京市协会刑事诉讼业务委员会主任）
　　案情：张某自2005年3月开始经营一咖啡屋，由于生意不景气，经与朱某预谋，张某招募多名酒吧女与男网友聊天，将男网友（即被害人）带到咖啡屋进行消费。张某先告诉酒吧女，将客人带来后不要让客人看到酒水单，由酒吧女来点“绿薄荷酒”（该咖啡屋用可乐、雪碧和二锅头勾兑出的假洋酒，以每杯360元的价格出售）。当被害人对高达几千元的消费金额提出置疑时，酒吧女就以看错酒水价格等方式推脱；若被害人以所带现金不足为由拒不结账，张某、朱某等人就以要告诉其家人、单位等手段强迫被害人写欠条、押手机或身份证等，或安排人跟随被害人到咖啡屋附近的自动取款机取钱，或者开车带被害人回家取钱；若被害人要报警，张某、朱某等人就会对被害人实施拳打脚踢等暴力或者以暴力相威胁。2005年3月至5月，张某、朱某等人用此种手段非法获取1.9万元。
　　分歧意见；一种意见认为构成敲诈勒索罪；二种意见认为构成强迫交易罪；三种意见认为构成抢劫罪。
　　专家意见：常艳、钱列阳认为构成强迫交易罪；邬明安认为构成敲诈勒索罪；
　　笔者意见：总的来说，行为人提供了实际消费服务，具有交易内容。除了酒的成本外还提供了一定的服务，以360元每杯的价格出售假洋酒具有欺诈性，但索要较高消费服务费的强迫性相对有限，即便在使用暴力、胁迫手段索要的过程中，程度上也有所限制，不会严重伤害对方，索取财物的数额也以实际的交易数额为限，符合强迫交易罪的定义。
　　6、挟持他人强买处方药自杀应如何处理
　　特邀嘉宾：阮方民（浙江大学法学院副院长、教授）
　　赵卫华（浙江省瑞安市人民检察院副检察长）
　　裘红伟（浙江西湖事务所主任）
　　案情：日下午5时许，方某因失恋到某市医院购买安眠药企图自杀，在医院急诊科购买安眠药时遭到医师护士的拒绝。当日下午6时10分许，方某用事先准备好的一把蓝色美工刀，顶住该医院急诊室旁边治疗室内的女护士张某的颈部进行威胁，逼迫医生提供安眠药，并支付了一定的数额的现金作为药费。方某在服用了医院提供的安眠药后，为等待药效的发作，继续用刀挟持张某，持续时间达40余分钟。期间，方某所持的美工刀碰伤了张某的左手腕处，方某还要求院方提供汽车以便到偏僻的地方等待死亡。后因药效发作体力不支，方某被公安人员制伏。
　　分歧意见：一种意见认为构成绑架罪；一种意见认为构成非法拘禁罪；一种意见认为构成罪；一种意见认为构成强迫交易罪；
　　专家意见：阮方民、裘红伟认为或者倾向构成非法拘禁罪；赵卫华认为构成绑架罪。
　　笔者意见：方某提出的购买安眠药的要求，谈不上是不法目的，故不构成绑架罪。其拘禁护士作为人质欲强行购买安眠药的行为，属于在医院这个公共场所闹事，造成公共场所的秩序严重混乱，方某的行为符合罪的构成要件。
　　6、拨大用户水表数值致使用户多交费的行为如何定性
　　特邀嘉宾：胡祥福（南昌大学法学院副院长、教授）
　　黄华生（江西财经大学法学院副教授、法学博士）
　　刘莉芬（江西省南昌市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）
　　张振川（江西省南昌市人民检察院公诉处处长）
　　案情：王某，1972年生，某市供水公司某营业所副所长。2002年8月至2003年7月间，王某为完成该市供水公司下达给所在营业所的用水量任务，伙同该所工作人员徐某、李某等人多次潜入用水单位――该市某公司，采取私自拨大该公司总水表数值的方式，提高该公司的用水量，致使该公司虚增用水量150万吨，为此多交了165万元水费。案发后，供水公司已将多收的150万吨用水费退回该公司。王某的行为应如何定性？
　　分歧意见：一种意见认为不构成犯罪；二种意见认为构成盗窃罪；三种意见认为构成诈骗罪；四种意见认为构成故意毁坏财物罪。
　　专家意见：胡祥福认为构成诈骗罪。黄华生认为构成盗窃罪。刘莉芬认为构成单位盗窃罪。张振川认为构成故意毁坏财物罪。
　　笔者意见：自来水公司作为公共服务部门，与用户签订有供水合同。王某等人为了完成销售任务，偷偷地私自拨大用户的总水表读数，属于在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相的行为，因而获取用户多交水费，王某等人的行为构成合同诈骗罪（单位犯罪）。偷拨水表的行为，不是意义上盗窃行为，也不是毁坏财物的行为，水表数值本身不是财物。
　　7、配偶一方秘密占有另一方绘画作品拒不交出应如何处理
　　特邀嘉宾：陈泽宪（中国社会科学院法学研究所研究员）
　　黎宏（清华大学法学院教授）
　　杨明刚（最高人民检察院民行厅办公室副主任，法学博士）
　　孙春雨（北京市人民检察院第二分院研究室副主任、法学博士）
　　案情：日，王某发现家中自己创作的数百万元的画卷不见了，下午王某到所在的区公安局报案，公安机关经过分析认为是王某之妻阚某所为（当时王某与其妻子阚某已经分居，日法院判决二人离婚）。阚某对家中画卷被自己拿走并不否认，但拒绝说明去向。王某多次向阚某索要未果；又以侵犯著作权为由，提起民事诉讼，案件也没有结果。阚某的行为应如何定性？
　　分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；二种意见认为构成侵占罪；三种意见认为不构成犯罪，应用民事法律来调整。
　　专家意见：陈泽宪、孙春雨认为构成盗窃罪；黎宏认为构成侵占罪；杨明刚认为应按民事处理。
　　笔者意见：本案不构成犯罪，应按民事处理。司法解释中“偷拿自己家里的财物或者近亲属的财物”不包括夫妻之间偷拿对方财物的情形。因为夫妻财物本身就是共同所有的，谈不上被对方秘密窃取，也谈不上由对方代为保管，故不成立盗窃罪和侵占罪。
　　8、私自给商场积分卡加分兑换购物券进行消费应如何处理
　　特邀嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员）
　　狄世深（北京师范大学法学院副教授）
　　吴孟栓（最高人民检察院研究室副处长）
　　案情：闫某伙同杨某，利用某商厦开展惠民龙卡（具有打折、积分功能）积分返券活动的机会，闫某在商厦用本人及他人身份证申请办理了近10张惠民龙卡，杨某利用曾经在商厦电脑部工作过并掌握密码的便利，私自进入商厦的计算机系统，向卡内虚加积分80余万分（积分应由实际消费所得，一定的积分可以兑换一定的礼金券，在商厦可等同于人民币进行消费），再由闫某持积分卡到商厦到前台找熟人穆某兑换礼金券（兑换时应该核实身份，核对积分记录及购物小票）。期间闫某与杨某共兑换礼金券共计人民币5万余元并进行消费，后穆某感觉有问题便停止兑换。直到案发。闫某、杨某的行为应如何定性？
　　分歧意见：一种意见认为构成盗窃；一种意见认为构成诈骗；一种意见认为构成职务侵占。
　　专家意见：狄世深、吴孟栓认为构成盗窃罪；刘仁文认为构成诈骗罪。
　　笔者意见：本案闫某、杨某构成诈骗罪。杨某利用先前任职时掌握的密码，冒充商厦管理者非法侵入商厦计算机系统，利用管理者的操作权限人为地修改两人所持惠民龙卡的积分，并非盗窃行为，而是虚构事实、隐瞒真相的无中生有行为。由于积分本身并非财物，虚增积分的行为单独不能构成诈骗罪，只是后续诈骗的预备行为。行为人持卡到商场前台将虚假积分兑换成礼金券（有价票证）的行为，是直接骗取财物的关键行为，这里完全符合诈骗罪的要件。
　　9、吓走窃贼并占有赃物的行为应如何处理
　　特邀嘉宾：张健（广东省人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士）
　　李明（广州大学法学院副教授、法学博士）
　　徐彪（广东省佛山市人民检察院法律政策研究室主任）
　　案情：日凌晨三时许，刘某、龚某、朱某发现有四个人盗窃某体育馆二楼的铝合金窗，三人便心生邪念，商议在窃贼必经的路口等窃贼出来，然后大喊抓贼，吓走窃贼，趁机占有赃物。四名窃贼盗窃铝合金门窗得手后，当他们抬着两捆铝合金行至体育馆旁边的工地时，等候在此的刘某等三人便大声喊：“干啥，偷东西？抓贼！”于是四人扔下价值人民币3870元的铝合金逃走。刘某等三人遂商量把四名男子扔下的铝合金拿去卖。朱某在路边拦了一辆的士，把铝合金拉往收购站，在途中被民警查获。刘某等三人的行为应如何定性？
　　分歧意见：一是认为构成敲诈勒索罪；二是认为构成抢劫罪；三是认为构成侵占罪；四是认为构成盗窃罪。
　　专家意见：徐彪、李明认为构成敲诈勒索罪；张健认为构成盗窃罪。
　　笔者意见：本案刘某等三人构成抢劫罪。刘某等三人利用对方作贼心虚的心理，采取暴露他人盗窃犯罪的手段，给对方造成强大的精神压力，其作用效果等同于抢劫犯罪中使用暴力、胁迫手段，致使对方不敢反抗、不能反抗，从而被迫放弃财物，这种取财手段属于抢劫罪中的“其他方法”。
　　10、借钱诱人参赌，逼取借款的行为如何定性
　　特邀嘉宾：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师）
　　杨辉忠（南京大学法学院副教授、法学博士）
　　王俊（南京市人民检察院研究室主任）
　　马林瑞（南京市江宁区人民检察院副检察长）
　　案情：王某、胡某、李某、季某等六人事前共谋，自2004年起先后四次设赌局，诱人参赌，并主动借钱给被害人押注。王某等人通过在纸牌上做手脚将所借赌资赢回，而后以索取借款为由，当场使用暴力或者威胁手段，强迫被害人编造谎言让家人交付钱财，共获利人民币3.5万元。王某等人的行为应如何定性？
　　分歧意见：一种意见认为构成赌博罪；二种意见认为构成诈骗罪；三种意见认为构成敲诈勒索罪；四种意见认为构成抢劫罪。
　　专家意见：王俊、孙国祥认为构成抢劫罪；马林瑞认为构成敲诈勒索罪；杨辉忠认为构成诈骗罪与赌博罪，实行数罪并罚。
　　笔者意见：本案构成抢劫罪。其中的赌博行为因结果被人为操纵而仅有形式上的意义，其实质是为了非法占有被害人财物而制造借口，掩盖抢劫的本来面目，由于当场使用暴力或者威胁手段，强迫被害人让家人当场交付财物，被害人没有回旋的余地，符合抢劫罪的犯罪构成。
　　11、被害人改变报案时陈述是否构成伪证罪
　　特约嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）
　　陈永生（北京大学法学院副教授）
　　张晨（最高人民检察院公诉厅干部）
　　案情：王某系某娱乐城所服务员。2006年的一天，李某和张某来该场所消费，王某为其提供服务。张某和李某见附近无人，把王某关在包厢内，不顾王某的哀求与反抗，将王某强奸。事后，王某向公安机关报案，张、李被抓捕，二人对强奸行为供认不讳。后来，王某以自愿与张、李发生关系为由要求撤回控告；同时，张、李二人也翻供，否认暴力强奸行为。公安机关经过调查查明，张、李二人案发后，他们的亲属私下活动，找到王某和她的家人，允诺给王某二万元作为补偿，条件是王某迅速到公安机关撤回指控，并与张、李订立“同盟”。王某同意了这桩交易，并向公安机关作了同张、李二人一致的虚假陈述。王某的行为是否构成伪证罪？
　　分歧意见：一种观点认为构成伪证罪；另一种观点认为不构成伪证明罪。
　　专家意见：张晨认为构成包庇罪；刘仁文认为不构成伪证罪，也不宜按犯罪处理；陈永生认为不构成伪证罪，不宜按犯罪处理。
　　笔者意见：王某的行为构成包庇罪。这种案件若作无罪处理，将导致大量强奸案可以钱买刑、刑事诉讼随时由被害人终结的后果。对于证人作伪证或者包庇的尚且入罪，作为刑事立案程序的启动人，更不能故意妨害司法活动的正常进行。直接否定犯罪人有犯罪行为的，不属于伪证行为而属于包庇行为。
　　12、媒体编辑从事商业斡旋活动并收受财物如何定性
　　特邀嘉宾：李希慧（北京师范大学法学院教授，博士生导师）
　　李继华（北京市人民检察院第二分院研究室主任）
　　王克强（北京市九洲事务所）
　　案情：刘某为某医药媒体编辑，该医药媒体是国务院某监管局下属单位。2000年7月至2001年12月间，刘某接受某药业公司董事长聂某的请托，通过某局受理办、研究室、评审中心等部门的工作人员，为该药业公司申报并成功取得某进口药品在国内的代理销售业务，刘某从中收受聂某人民币10万元、美元6000元。
　　分歧意见：一种意见认为不构成受贿罪；一种意见认为构成受贿罪。
　　专家意见：李希慧、李继华、王克强认为现有材料不构成受贿罪。
　　笔者意见：本案构成受贿罪。某医药媒体系国务院某监管局下属单位，与某监管局内设职能机构是平级的。刘某作为该媒体的编辑，属于该媒体的实权人物。我国历来重视宣传工作，国家级媒体的地位和作用尤其重要，编辑的影响力大，故本案刘某属于利用本人职权或者地位形成的便利条件进行斡旋的情形，不应有疑义。
　　13、国有公司为职工购买商业保险如何处理
　　特邀嘉宾：陈忠林（西南政法大学教授、博士生导师）
　　冯亚东（西南财经大学法学院教授、博士生导师）
　　张晓源（四川省人民检察院法律政策研究室主任）
　　案情：1992年10月，四川省某国有企业投资820万元，在汕头经济特区成立某实业开发公司，该公司属国有企业。开发公司总经理李某、副总经理唐某、财务部经理黄某及出纳，于1997年11月开会研究决定，为包括聘用人员在内的12名职工购买健康保险、人寿险、补充养老保险等多种保险。1998年，唐某接任总经理职位后，沿袭了李某的做法，继续为职工购买保险，并在“管理费用”中列支。2004年，审计部门对该公司进行了审计，后经司法会计鉴定确认：该公司从1997年至2003年在管理费用中列支购买了保险的金额是64万余元，其中6万余元是向市社会保险事业管理局缴纳的补充养老保险，其余58万购买的是商业保险。2004年11月至2005年3月，该公司职工退还了商业保险费用。
　　分歧意见：一种意见认为构成私分国有资产罪；另一种意见认为不构成此罪。
　　专家意见：冯亚东认为行为性质是私分国有资产，但综合考虑公司经营状况和积极退赃等情节，不宜定罪量刑。陈忠林认为如果该公司没有采取欺骗审计的手段，并且每年都通过了正常的审计，本案不宜作为犯罪处理。张晓源认为公司效益好，可以考虑不定罪，公司效益不好，可以考虑定罪。
　　笔者意见：国有单位为职工购买商业保险在2000年前后一度全国盛行，甚至蔓延到党政机关，当时的背景为国企大规模改制。2004年财政部、监察部为此发文作出规定，在规定期间清退的，没有规定还要追究责任（包括刑事责任）。用公款为职工购买商业保险，性质是私分国有资产，违反了国家规定（1990年国务院《关于加强国有资产管理工作的通知》第二条），基于当时国家政策上的考虑，本案已经对使用公款购买的商业保险进行了清退，故不再以犯罪论处。
　　14、股份制企业工会组织是否属于上的人民团体
　　特邀嘉宾：谢望原（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
　　吴玉章《中国社会科学》杂志副主编，博士生导师）
　　杨兴国（最高人民检察院反贪污贿赂总局侦查指挥中心常务副主任）
　　案情：陈某于1993年5月担任某国有企业工会主席。1994年该企业改制为股份制有限公司（国有股占75%），陈某于同年7月续任股份有限公司工会主席。1998年陈某再次被选举为该公司工会主席。2003年1月，陈某被免去工会主席一职。自1995年至2003年1月前，陈某利用职务之便，为他人在职工组团旅游、疗养、职工活动场馆建设等方面谋取利益，共非法收受他人财物计23万余元。
　　分歧意见：一种意见认为构成受贿罪；另一种意见认为构成公司、企业人员受贿罪。
　　专家意见：杨兴国认为根据情形认定，两种犯罪都有可能成立；谢望原认为构成公司、企业人员受贿罪；吴玉章认为构成受贿罪。
　　笔者意见：陈某构成受贿罪。作为国有企业中的工会主席，提名权掌握在党委手里，也属于厂级领导，应认定为受委派从事公务的人员，具有国家工作人员身份。工会主席在分管的工作范围内，仍属于有职有权从事公务，收受贿赂的构成受贿罪。
　　15、国家工作人员侵占私人财产如何处理
　　特邀嘉宾：徐海法（最高人民检察院驻司法部燕城监狱检察室主任）
　　周光权（清华大学法学院副院长、教授）
　　杨矿生（北京中同事务所主任）
　　王志胜（浙江省余姚市人民检察检察官）
　　案情一：李某系某监狱管教警察。2004年至2005年间，该监狱先后有多名服刑罪犯家属或者朋友欲给服刑罪犯“改善生活”，先后将总额达10500元的现金交李，委托其帮忙给服刑人员购买监狱禁止的烟、酒、食品等以“改善生活”，但并未约定给付报酬事宜。李某一方面帮忙买东西给服刑罪犯，另一方面利用服刑罪犯及其家属、朋友“不便打听具体用了多少钱”的心理，采取“多收少买”的方式截留占有部分差额，共私自占有人民币5000余元。其间，部分服刑人员及其家属虽然也怀疑“钱没用完”，但因李某已“帮忙”，所购买的又是监狱禁止的物品，且惧怕李某的职务地位，故沉默了事。直到案，上述钱财才退还。
　　案情二：闻某系某看守所警察，社会关系多，有的在押人员称其“关系广、为人热心”。2003年至2005年间，先后有多名外地籍在押人员私下请求闻某帮忙联系“好点的”，并先后由在押人员的亲属等私下将2000元至5000元不等数额的现金交由闻某代请，但具体报酬未明确约定。闻某收取后一方面帮助在押人员联系，另一方面采用“多收少付”的方式，私下里截留占有小部分差额，共私自占有人民币20000余元。至案未退还。
　　分歧意见：一种意见认为不构成犯罪；一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成受贿罪；一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为侵占罪。
　　专家意见：徐海法、周光权认为构成侵占罪；杨矿生认为可能构成受贿罪、诈骗罪、侵占罪，具体情形具体分析；王志胜认为构成诈骗和侵占的想象竞合，择一重罪，定诈骗罪。
　　笔者意见：总体上，两人的行为就是一种接受委托提供服务的行为。前者是受委托买卖物品，后者受委托介绍，都是拿钱去跑腿的事。两人都利用了职务上的便利，违规为他人提供了相关服务，并将多余的钱私自截留归自己所有，实质就是以权谋私，虽不成立犯罪，但构成严重违规违纪。
　　（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
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