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庭外和解制度的适用情况调研作者：洋县法院
攀&&发布时间： 15:05:15
&&&&近年来随着社会的发展，大量民事纠纷进入审判领域，人民法院的审判压力进一步增加。庭外和解制度具有成本低、效率高、社会效果好等诸多优点对于目前的社会纠纷的解决具有重要的意义。然而庭外和解制度在我国司法层面上是否运行合理？在立法层面上是否规制科学?这些问题需要进一步的研究和论证。本文通过提取西部某县一基层法庭近三年以来庭外和解案件样本，采用实证主义研究方式考究了庭外和解制度在司法运行层面及立法层面上的现状。通过司法运行层面及立法层面上的现状，分别分析了两个层面上所存在的问题，最后提出了解决庭外和解制度问题的措施，分别从制度内调整的北京朝阳模式和制度外调的德日立法模式原则性地提出了相关措施，从而为庭外和解制度的完善提供了思路模式。&&&&一、庭外和解制度的运行现状&&&&（一）庭外和解制度司法层面上现状&&&&为了说明庭外和解制度在司法实践中的实际运行效果，笔者随机抽取西部某县人民法院一基层法庭近三年来的民商事案件各10件，作为为样本，进行实证主义分析。通过对统计材料的实证分析，庭外和解制度司法适用现状呈现出以下特点：&&&&1、庭外和解案件数量逐年增加&&&&通过随机调取的近三年来案卷的统计结果表明，2009年庭外和解的案件数为15件，占总样本数的37.5%；2010年的庭外和解案件数为17件，占总样本的42.5%；2011年的庭外和解案件数为19件，占总样本数的47.5%。通过以上的统计分析，可以清楚的看到，该基层法庭适用的庭外和解案件的数量有逐年增加的趋势。&&&&2、婚姻家事及侵权类型案件适用庭外和解数量较大&&&&从样本单位的庭外和解适用情况来看，以2009年样本为例。&2009年样本中的婚姻家庭案件为30件占样本总数的75%，而适用庭外和解的样本数为12件，占婚姻家事样本的40%；2009年样本中的侵权案件为10件占样本总数的25%，而适用庭外和解的样本数为10件，占侵权案件样本的30%；而商事及其他纠纷，因样本缺失，所以其统计数据均为0。&&&&3、庭外和解程序大部分是庭审结束后启动&&&&在样本的调查分析过程中，笔者发现适用庭外和解的案件中开庭后适用庭外和解的案件多于开庭前适用庭外和解的案件以2009年的样本来看，开庭前适用庭外和解制度的样本数为6件，约项目样本数的40%；而开庭后适用庭外和解的案件数为9件，占项目样本数的60%，也就是说从2009年抽取的所有适用庭外和解的案件中有多数案件是在开庭后才启动庭外和解程序的。&&&&4、其他组织在庭外和解用过程中的作用明显&&&&虽然法律对于庭外和解的形式并没有作出强行规定，但从司法实践来看庭外和解一般凶手当事人自行和解以及寻求司法部门以外的其他组织或个人从中调解以达成庭外和解的目的。这就为法官在办案过程中对庭外和解如何操作预留了很大的活动空间。从抽样调查分析结果来看，适用庭外和解程序案件中大部分是通过寻求司法部门以外的其他组织或个人来实现的，这些组织或个人一般包括人民调解委员会、村委会组织、消费者组织以及农村或社区有名望的其他人员。如2009年的项目样本中有26%的庭外和解案件是通过当事人自行和解化解，而有74%的庭外和解案件是寻求其他组织和个人和解化解。&&&&5、庭外和解案件大多数以申请撤诉为结案方式&&&&《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定》)第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”从项目样本的的结案方式来看，当事人在庭外达成和解协议后向人民法院申请制作调解书的案件并不多见，而大数案件中当事人和解后则申请撤回诉讼。如2009年当事人庭外和解后申请人民法院制作调解书的只占项目样本的20%，而和解后申请诉讼的则占80%。&&&&（二）庭外和解制度立法层面上的现状&&&&&关于民事诉讼庭外和解，我国相关法律、法规及司法解释均有或多或少的规定。1955年，最高人民法院颁布了《关于北京、天津、上海等十二个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》。该初步总结规定，“双方当事人自行和解而请求撤回起诉的，经审查后可准予撤回，发给撤回通知书或口头告知并记明笔录。案件经当事人撤回后，除有正当理由外，一般不应再准其提起该项诉讼。”十一届二中全会之后，最高人民法院颁布了《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，其中也规定；“当事人自行和解而请求撤诉的，可予准许。”但是上述规定仅仅是最高人民法院通过司法解释的形式作出的，作为一项重要的诉讼制度首次得到法律上的认可是在1982年的《民事诉讼法(试行)》，该法第四十六条规定：“双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”该条将庭外和解与当事人其他的诉讼权利放在同一条款中加以规定。1991年颁布的现行《民事诉讼法》在第五十一条以单独一个条文的形式对庭外和解作出了规定，该法第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解”。对此，有学者认为当时的立法意图是：“(1)突出和解的法律地位；(2)和解是当事人双方共有的权利，而不像有些诉讼权利那样，仅为原告或被告所有；(3)和解与放弃或者变更诉讼请求等权利有着本质上的区别，因而将和解独立成条是必要的。”&但是必须看到，上述法律的规定极其原则，可以说是完全不具有可操作性。为弥补这一缺陷，增强庭外和解制度的可操作性，最高人民法院随后即发布了一系列的司法解释。1992年7月《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百九十一条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解中请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”可见，在二审程序中，如果当事人经协商达成了和解协议，人民法院可以对其加以确认，不过这种确认必须要采取民事调解书的形式。但无论如何，这里有一点是值得称赞的，即当事人的和解协议可以通过某种途径加以确认，从而获得具有同判决一样的强制执行的法律效力，该司法解释对庭外和解制度的进一步发展无疑具有突破性意义。但是该司法解释只是对二审中的和解协议进行了规定，而未对于一审中的类似情况是否可以做出类似处理未做出任何规定，这不得不说是一大遗憾。&&&&2003年1月，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，该若干规定第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”根据该条规定，人民法院在审理虚假陈述证券民事赔偿案件时，要鼓励当事人进行和解。之所以对此种特定类型案件特别要求注重和解，其原因在于该类案件一般诉讼成本较高、周期较长，并且判决的预期效果对双方当事人来说都难以确定。所以，采取和解或者调解的方式结案，对于双方来说都是有利的。2004年9月，最高人民法院又公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，该司法解释第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”该条规定弥补了1992年司法解释的不足，对于在一审中当事人达成和解的法律效力的实现途径做出了具体规定。同时，还特别规定，对于当事人申请法院进行协调的和解，法院可以派员或者邀请、委托第三人进行协调活动，以尽可能促成当事人之间达成和解。此种立法规定进一步显示了国家鼓励以和解的方式解决民事纠纷的动向。&&&&二、庭外和解制度的运行问题&&&&（一）立法层面上的问题&&&&1、宏观层面分析―――我国庭外和解的相关制度缺乏内在的统一性概括。我国的民事诉讼法中尽管原则性地规定了和解制度，但是没有赋予其相应的效力，这和各国的通行做法有着本质的差异。民事诉讼法典的硬性规定不能适应社会生活复杂化的需求，于是《最高人民法院关于适用若干问题的意见》和《最高人民法院关十人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》不得不做出变通和修改，出现了同一部门法内部的不相协调。具体说来，依据现行的有关和解制度的有关规定，在适用中不可避免的出现二元化的分裂。如上所述，对于涉外的民事诉讼，当事人可以依据和解协议书申请人民法院制定判决书，和外国的诉讼制度相接轨，而对于非涉外诉讼，当事人需要通过撤诉来结束诉讼，和解协议没有诉讼法上的约束力。这在一定程度上体现了国家对涉外法律关系的特殊保护，但是不能摆脱反向歧视的嫌疑。除此之外，在执行中对待执行和解也未能从一而终，再次出现了尴尬局面。审判程序中规定，当事人可以和解，但是要求通过撤诉来终结诉讼。因此和解和诉讼处于平行的轨道上，互不相干；在执行程序中，当事人一方不履行和解协议的，对方可以请求法院恢复对原生效法律文书的执行。从立法的层面看，这一规定明显着眼于法律的统一，力求让和解协议遵循同样的价值标准。不容置疑的是诉讼中的和解因为以撤诉来结束诉讼，在重新起诉中双方当事人有比较大的回旋余地，较少违背公平原则。但是执行中的和解如此整齐划一，有违公平。&于是法律再次打开缺口，以《最高人民法院关于适用若干问题的意见》和《最高人民法院关十人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》来进行修补，而没有一味固守恢复执行原生效法律文书。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第266条规定，人民法院恢复执行原生效法律文书的，和解协议已经履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》也规定，当事人之间的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。由此可见，执行和解开始突破和解协议效力上的空白状况，区分情况，承认和解协议的效力。从而，法律在不同的使用阶段再次出现了裂痕。&&&&2、微观分析―――庭外和解制度存在许多先天性不足。《民事诉讼法》关于庭外和解制度的规定是从当事人享有诉讼权利的角度讲的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范在《民事诉讼法》均是空白民事诉讼法的规定，并没有任何法律效力当事人达成和解，应以原告方撤诉的形式结案。根据现行但和解协议，甚至不如合同对合同双方当事人的约束力，协议能否履行，完全取决于负有义务一方当事人的好恶、意愿。并且在我国当事人在撤诉后只能根据原先的诉因重新起诉。从这个角度讲，在当事人不自愿履行和解协议的情况下，和解协议的达成没有任何法律意义。因此和解协议具有私法上的合同的效力也是值得商榷的。毕竟和解协议并未起到改变当事人之间实体权利义务关系的作用。另外我国对庭外和解未作出较为具体、系统的规定，对于诸如庭外和解的条件、方式、程序和效力等重要方面均未做出具体规定，使得当事人、法院在适用该制度时都会面临或这些或那些问题，比如，庭外和解应满足什么条件?法官在和解中的地位?和解协议的性质与效力?当事人不履行和解协议的可否强制执行?等等。这些非常重要的问题在我国目前的民事诉讼法中都没有相应的规定，这导致了该制度在我国存在较大的缺陷，无疑会影响其作为一项独立的民事诉讼制度的存在，最终制约其解决民事纠纷功能的发挥。&&&&（二）司法运行层面上的问题&&&&1、庭外和解制度在司法实践适用率不高。笔者在调研过程发现，虽然随着对于案件“案结事了”的提倡，庭外和解制度在司法实践中不为断提升，但是总体来说适用率并不高，这使得其功能不能发挥。笔者认为对此可以从两个方面来阐述：第一，对于当事人在诉讼过程中达成庭外和解的，另一方当事人可以向人民法院中请撤诉，法院经审查可以做出允许撤诉的裁定。由于法律规定对于撤诉的，可以减半收取诉讼费用，因此，较多当事人会考虑选择此种结案方式。但是，因和解而撤诉的亦存在较大弊端，原因在于：其一，如果双方当事人是在一审过程中达成和解协议的，一方当事人撤诉，法院经审查允许撤诉，诉讼因此终结。但是如果待一方当事人撤诉后，另一方当事人不按照和解协议履行的，此时，由于“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。所以当事人只能重新向人民法院起诉，这无疑是浪费了更多的人力、物力、财力，而这还只能是当事人在一审过程中的撤诉行为。其二，如果当事人是在上诉期间或二审过程中达成和解的，如果当事人之间的和解协议没有经法院制作调解书的，那么和解协议将不具有强制执行了。而一旦出现一方当事人不履行和解协议约定的义务时，由于上诉期限届满，一审判决已经生效。对于一方当事人不履行和解协议的，依据“一事不再理”的司法原则，另一方当事人不能再向法院起诉，双方只能按照一审判决的内容确定彼此的权利义务，这对其中一方当事人来说是显然不公的。同时，这种情况的存在，无疑也是鼓励不诚信的当事人利用和解的方式来骗取利益，无形之中助长了社会的不诚信之风。第二，对于双方当事人在上诉过程达成和解的，另一种结案方式是申请人民法院制作调解书，从而赋予和解协议以强制执行的法律效力。这种方式相对于撤诉的结案方式而言，使得和解协议具有了法律效力，有利于保障双方的实体权利义务。但是，此种方式最大的弊端在于，其存在明显的庭外和解被法院调解所侵蚀甚至替代的倾向，出现名为庭外和解实为法院调解的情形。这显然不利于发挥庭外和解的制度优势，规避法院调解制度所存在的重大不足。因为此种情形下，必然会挑逗法官积极参与和解，然后以调解的方式结案，增加法院的调解结案率。这又会使庭外和解陷入了法院调解的制度漩涡之中。&&&&2、庭外和解制度在司法实务中操作不规范。正是由于庭外和解制度的相关规定还十分缺乏，致使其在适用过程中出现了一些不规范的情形就法官层面来说，极少数法官存在不当使用庭外和解程序以拖延办案时间的不良倾向我们在调研中发现有些法官利用庭外和解的时间不计入诉讼期限这一规定，而诱导当事人以虚假的“庭外和解申请”来达成弥补审限超期的目的。虽然这只是个例，但也表明这项制度自身的缺陷与不足，应引起足够重视。另外在司法实践中庭外和解制度有可能沦为某些法官规避风险的一种手段，极少数法官对于一些疑难民事案件在自己把握不准的情况下，为避免二审或再审否决原判决，会考虑适用庭外和解手段结案，影响了办案效果。&而且由于该项制度没有具体的硬性的操作规范，各地法院的做法存有差别，法官适用这一制度的随意性也较大，导致少数法官无所适从或者不当适用庭外和解制度。其次，就当事人层面来说，少数当事人恶意参与庭外和解程序不容忽视。对于庭外和解协议的法律性质和效力问题，民事诉讼法未作规定，其究竟属于私法行为还是诉讼行为没有界定，这使得庭外和解协议并不具有强制执行力，当事人可随意违反，从而滋生了一方当事人恶意利用庭外和解程序，拖延诉讼时间，最终损害了对方权利。&&&&3、法官在庭外和解的过程中处于消极地位&&&&《民事诉讼法》只是对于庭外和解作出了笼统的规定，第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解”。其并未明确说明庭外和解过程中法官是否可以参与、法官能否促进双方达成诉讼外和解。而《调解规定》看出了民诉法中的弊端，进一步明确了法官在诉讼外和解过程中的职能，即规定：“……当事人在和解过程中中请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”然而笔者在调研过程却发现尽管当事人在寻找司法部门以外的其他组织或个人的过程中法官会对于该过程产生一定的作用，但总体上来说法官所起的作用只是通过私人关系的协调，而大量的法官在当事人的诉讼外和解的过程中仍处于比较消极的地位。笔者以为法官在诉讼中应为双方提供协商、对话的机会，起到中介、沟通的作用；法官在必要时可提出和解方案，供当事人协商讨论。所以庭外和解中要赋予法官与发挥这种作用相称的职权。当然，也要对这些职权加以一定的约束，如规定和解活动须采对席方式，严禁交替面谈；又如立法表述应弱化法官对当事人自愿达成和解协议的审查职权，除非协议内容明显违反法律禁止规定，否则只要当事人同意和解协议内容，法官即应认可。&&&&三、庭外和解制度问题的解决措施&&&&（一）制度内调整―――以北京朝阳模式为视角&&&&&朝阳区法院为缓解审判力量严重不足，适应高发展、高风险的区情需要，打造精品案件，发挥法院在构建社会主义和谐社会中应有的作用，自2005年5月起，采用了诉前、诉中、诉后“三位一体”的庭外和解模式，其具体做法是：第一，以立案分流息诉为突破口，加强立案前调解工作。如细化立案前调解纠纷的范围，针对具体案件类型做出相应的解决方案、严格立案前调解的时限和原则；是充分发挥律师的非诉调解作用。第二，以三项和解制度为核心，在充分发挥法官调解作用的同时，赋予法官助理、书记员主持庭调解工作的权利，邀请特邀调解员及相关领域的专家参与调解，对双方当事人均聘有律师的案件，在开庭前留给双方代理律师一定的和解时间，并对律师的和解工作进行必要的指导。第三，案件受理费减收机制。如规定当事人可以自由三项和解制度中的一种，并规定三种和解制度下不同的收费标准，如果没有和解成功，需要法官庭审作出判决的，必须在补齐案件受理费后才能启动庭审程序。反之，即便当事人在立案阶段没有选用三项制度，但是实际是按照三项制度中的一项完成和解的，按照规定的收费标准，法院退给当事人相应的款额。第四，和解的一些硬件配套设施建设。如设置和解室、和解大厅等便民措施。朝阳区法院庭外和解解决矛盾纠纷的创新举措，取得了良好的效果，得到了社会的广泛关注和普遍认同。&&&&笔者认为，虽然朝阳模式并对于庭外和解制度未涉及制度外调整，但是对于制度内的调整仍具有一定的借鉴作用，特别是作为民诉法对于该项制度未作出相关调整时不失为一种权宜之计。北京朝阳区的制度建设形成了一种独具特色、卓有成效的调解主体多元化和调解环境人性化的庭外和解模式，使许多矛盾纠纷在和风细雨的调解环境中化干戈为玉帛，不但缓解了日益增多的诉讼带来的审判压力，也节约了大量的社会资源。正如中国人民大学教授江伟认为，朝阳区法院的做法，无疑为北京市乃至全国法院更好地调处社会矛盾提供了新思路、新方法，也与西方国家近年来对于庭外和解和非庭外和解互动研究和改革的趋势相契合，为我国民事诉讼法修改提供了现实的素材。&&&&（二）制度外调整―――以德日立法模式为视角&&&&然而，笔者认为制度外调整虽只是权宜之计，但并不防碍对于该制度的进一步调整思路。笔者认为在该项制度在作进一步调整的同时，必然会涉及到对于该项制度更多诸如和解协议的效力、法官在参与庭外和解过程中的职能定位等细节性问题，但笔者认为各种细节性归根结底不外乎涉及到该项制度的根本性取向问题。即该项制度倒底是属于诉讼内制度抑或为诉讼外制度？国外各国的庭外和解制度的立法模式有所不同，归纳来说有两种模式：一种是英美国家的将“和解协议”做成“合意判决”的模式，另一种是以德国和日本为代表的将和解协议记入笔录即产生与判决相同的效力的模式。所以受民事诉讼法的管辖，和解虽非裁决，但具有强制执行力。日本民事诉讼法也有类似的规定。笔者认为我国庭外和解制度立法应选择第二种模式，即借鉴德国、日本的做法：当事人达成和解协议后，应经人民法院审查确认，记入法庭笔录后即产生与判决相同的效力。理由有三：第一，鉴于上述笔者认为我国立法上应将庭外和解确定为“一行为两性质”&，所以与德国、日本相同。庭外和解本身也是一种诉讼行为，不再需要用一个判决来加以确认。第二，庭外和解是当事人自主协商、相互让步达成的，当事人占主导地位，法官只起到促进、引导作用，和解协议的内容只要不违反法律的规定即可。第三，在我国，将和解协议记入笔录比做成判决更易为当事人接受。几千年来我国受儒家思想的熏陶，“以和为贵”的思想根深蒂固，不到万不得已很多人不会选择到法院解决纠纷。选择以庭外和解的方式解决纠纷就是在于“求和”，若再将协议做成判决很难让当事人接受，庭外和解也就发挥不了其应有的功能。第1页&&共1页编辑：吴小鹏&&&&
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