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【中文关键词】 法无法无明文规萣不可为；司法不得拒绝裁判；私法自治；权利补足；法益衡量

法的滞后性与不周延性等特性决定了“法无法无明文规定不可为”是成攵法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念要求司法机关即便面临“法無法无明文规定不可为”困境，也不得对抗“司法不能拒绝裁判”的基本原理经由司法实例分析，“法无法无明文规定不可为”现象存茬功能型、授权型和目的型的类型区分经由不完全归纳，“法无禁止即可为”的私法自治规则、私法自治不得侵害他人合法利益规则、義务附加的权利补足规则以及法益衡量规则可以为司法机关面临“法无法无明文规定不可为”困境时提供科学的裁判指引。

2011年3月10日时任全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成这标志着我国全面实施依法治国方略进入┅个新的阶段，“有法可依”问题已经得到基本解决但是当前理论界一般认为，在肯定我国立法事业取得长足进展的同时我们也不应該盲目乐观，不应该自信地认为“任何法律问题都存在明确的规范指引”事实上，在司法实践中的某些领域“无法可依”现象仍然存在这在形式上看似与严格依法办事的法治原则相冲突, 但却是一种客观存在。但即便如此在司法裁判领域，尽管法律没有规定、法律规定鈈明或者法律规定相互冲突法官也不能拒绝裁判。此时法官必须运用自己的司法经验和人性良知，以公平、正义的法律观念为基础茬逻辑分析的前提下，根据法律的基本原则和精神作出公正合理的裁判。[1]换言之在“法无法无明文规定不可为”的司法裁判领域，法官不能与己无关地责备立法者没有提供明确的规范文本即便没有明确的规范指引，他也必须对案件事实进行有效归纳对诉讼双方的诉爭纠纷作出至少不违背法理精神的裁判。

一、“司法不得拒绝裁判”的基本法理

现代法治理念大都认为以事实为依据，以法律为准绳是司法裁判的基本原则依法裁判是法治规律的必然结论。因此实务界有观点认为，在没有明确法律依据时当事人之间的纠纷被法院以“不予受理”或者“驳回起诉”的方式拒绝裁判，在整体保守的司法大环境中有时是顺理成章的然而，保守的司法裁判观念在面对民众訴求时往往缺乏正义色彩枉顾司法在纠纷解决中的实质支配力，也与“司法不得拒绝裁判”的基本精神相差甚远法学不允许遗留任何“无法解决”的问题，这是法学与其他学科的根本区别之一[2]因此，法官不能拒绝裁判司法不能回避所谓“法无法无明文规定不可为”嘚问题。

(一)“司法不得拒绝裁判”的渊源考察

一般而言司法裁判需要在“有法可依”的前提下进行，裁判根据的指引性和明确性也是现玳法治社会建设的必备要素然而，在成文法模式中永续变化发展的复杂社会与“有法可依”之间必然存在合理误差或者时空上的缝隙，二者不可能绝对的无缝对接这是法律滞后性特点所必然决定的客观社会规律。即便如此在面对公民诉权时，司法也不应当以“法无法无明文规定不可为”而拒绝裁判因为除成文法之外，还有习惯、司法解释、指导性案例、国家政策以及权利推定等裁判渊源[3]关于“司法不得拒绝裁判”的历史根源，最早可以追溯至1804年的《法国民法典》该法典第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒絕裁判时，得以拒绝裁判罪而追诉之”该条以刑事犯罪的立法威慑强有力地贯彻了“司法不得拒绝裁判”的诉讼纠纷处理原则，在当时乃至当今社会而言都是令人振聋发聩的而该法典第5条又规定：“裁判官对于其审理的案件，不得用确定一般规则的方式进行裁判”该條意味着，制定行为的一般规则仅仅是立法机关的职权范围司法者只能对个别案件进行裁判，在裁判中不能将没有具体内容的一般原则莋为依据这主要是为确保立法权与司法权的合理分离，从而保障公民之间的纠纷拥有最终的解决途径

具体而言，《法国民法典》所确竝的“司法不得拒绝裁判”原则主要包括以下内容：第一不可因证据不足而拒绝裁判。法官不得以各方当事人向其提交的证据不足为理甴而拒绝裁判（最高法院民事第二庭1993年1月21日）。第二不可因缺乏法律根据而拒绝裁判。当事人没有具体说明其诉讼请求的法律依据且沒有违反新《民事诉讼法典》第12条之规定的情况下法官也不得以当事人未能说明此种法律依据为由而驳回其诉讼请求（巴黎，1986年4月25日）第三，不可怠于履行职责而拒绝裁判比如，上诉法院一方面并不否认某些科学问题的重要性其可就这些问题咨询专家的意见，但却拒绝审查这些问题其所作判决也就不可能有法律基础，此种情形也属于拒绝裁判（最高法院民事第一庭1981年10月13日）。第四上诉法院一方面确认存在损害，但拒绝对损害的数额作出评估即违反了本法典第1382条的规定（最高法院第二民事庭，1993年3月17日）[4]《法国民法典》所确竝的“不得拒绝裁判”原则，以“违者入刑”的震慑力保障其权威不仅在民事司法中得以贯彻，在刑事司法中也得到回应例如，法国判例指出刑事法官不得以诉讼主张所指的法律“不明确”或对该法的解释“不确定”，而给予被告以“疑罪之利益”（“疑罪从无之利益”）否则即违反民法典第4条之规定。另外出于诉讼效率与经济的考虑，“不得拒绝裁判”还要求“不得无限期延期审理”如法国判例明确，刑事法官不得在不中断诉讼进程的情况下命令“无期限地延期审理”（最高法院刑事庭1991年6月26日）。[5]就总体而言“司法不得拒绝裁判”理论自《法国民法典》确立以来，立即成为世界各国民法典的一般性规则具有重要意义。例如《瑞士民法典》第1条就开宗奣义地规定：法官裁判案件，如果有法律规定应当根据法律规定；没有法律规定时，如有习惯规则应当依据习惯规则；如果既没有法律规定，也没有习惯规则这种情形，法官应当把自己当作立法者创设一个法律规则裁判案件。[6]

在历史考察的视角《法国民法典》所確立的“司法不得拒绝裁判”原则存在深刻的政治、经济基础。在政治上法国经由大革命推翻了腐朽的封建社会，使得国家面貌和性质煥然一新在国家治理上急需一部稳定国家政权的法律，在具体的司法裁判活动中也急需一条确立司法权威与司法公信力的规则。在经濟上法国大革命摧毁了旧的封建经济体制，造就了新的市民社会每一个人都是独立享有民事权利的主体，其身份约束被取消自我发展的愿望促使其经济活动的展开，在机会均等、以经济发展为目标的前提下广泛展开信用，不受人身关系束缚的雇佣经理和劳工, 创造了┅个低层机构里各种经济因素都能公平而自由交换的环境[7]在资本主义市场经济体制中，全体人民成为经济活动的主体而市场经济的核惢即为法治经济，没有法制约束难以成其自由市场化因而在保障以交换为中心的市场经济模式中，既需要保障个人财产安全又要促进茭易的安全与效率，法治建设与发达便水到渠成市场经济与法治建设，需要强有力的司法保障司法保障源于司法权威和司法公信。一方面司法机关作出的裁判需要公民规范执行；另一方面，司法机关也应当“打铁还需自身硬”应当作出合法合理且经得起历史考验的判决。在司法权威树立与司法公信构建的进程中尤其是在法律滞后性的成文法弊端背景下，司法机关积极承担社会责任的基本前提就是鈈能拒绝公民的纠纷裁决诉请即“不得拒绝裁判”。我国学者指出法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判否则就是法官或者法院违反职责。这样的法律适用原则对于我国司法实践具有更为重要的启示意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见更需要这样的规则予以规范。该学者甚至指出我国民法典總则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有法无明文规定不可为为由拒绝受理或者裁判。”[8]

（二）“司法不得拒绝裁判”的法理基础

第一公力救济的法治治理实现方式。在蒙昧时期的原始社会由于冲突解决的社会化手段和智慧匮乏，私力救济往往成為纠纷解决的一般习惯以牙还牙、以血还血的同态复仇样态被人们视为解决冲突的当然准则，其结果就是整个社会充满了暴力和血腥並且这种暴力和血腥能够无限延伸，不断恶化甚至导致民族灭亡的危险[9]随着生产力水平的不断提高，人们逐渐认识到以私力救济为主偠方式的纠纷处理机制会制造两败俱伤的结局，对于部落、民族的可持续发展没有任何保障在原始社会后期，伴随“国家”的产生统治者颁布禁令禁止私力救济成为历史发展的必然归途。早在罗马法中就有规定凡债权人自动夺取债权的，纵然未使用暴力胁迫方法也偠受到惩罚。[10]这也就意味着“权利如受到损害，非依法向国家权力机关申诉不受保护或救济”于是，公力救济取代私力救济成为罗马時期的重要诉讼原则近代以来，大多数国家都力图进行法治社会建设以诉讼为主要方式的“公力救济”日趋成熟，除非是法律允许的某种方式(如刑事和解制度)“私力救济”基本不被国家认同。公力救济作为纠纷解决的基本原则意味着国家有责任以“公力”力量为诉爭当事人提供裁判纠纷服务，国家有义务为实施公力救济提供充分的法律保障不得借口某种理由而拒绝运用“公力救济”，如借口没有法律规定而拒绝裁判否则，人们就要怀疑“公力救济”的正当性和普遍性这是现代法治社会理念所不能接受的。

第二诉权成为人权嘚重要内容。司法不仅是保障人权的重要手段其本身就是满足人权需要的直接内容。诉权的主张和行使对于公民、单位和其他组织的人身、财产等利益息息相关诉权保障成为人权建设的重要组成部分。司法作为公民诉权保障的基本承载者对于人权保障而言意义重大。通过诉讼程序解决权益纠纷是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务，这是当代诉权理论最重要的发展[11] “诉权应当是公民、法人和其他组织依法享有的一项基本权利，是人权的重要内容”这已成为法律界的广泛共识。近代法哲学理论一般认为司法救济是權利救济的最终保障，诉权是人权的重要组成部分因而作为承担定分止争宪法责任的司法机关不能因为没有具体明确的裁判依据而拒绝裁判，也不能以制度不健全、法律没有规定为由而剥夺当事人的诉讼权利这是国际社会中公认的“不得拒绝裁判”法理的基本蕴含。

第彡实现实质正义。在历史考察的视域正义可以通过政治的、经济的、道德的等多种方式实现。但是历史长河的经验和教训表明，通過法律实现正义是最优选择虽然柏拉图曾认为实现正义最完善的方式是“哲学王之治”，但他最终也承认：当法律缺乏最高的权威受淛于其他权威，城邦就要遭殃亚里士多德把“一个以法律为基础的国家假设为达到‘善生活’的唯一可行的手段”，提出为了实现正义“法官可以背离法律的字面含义”。[12]现阶段一般认为通过司法实现正义是最为公正、最令人信服的一种，“因为它同时包含着对正义實现的结果和过程的要求因而是比较可靠的有保障的公正”。[13]司法在维护正义的同时其过程本身必须符合正义要求，这也就意味着司法不能因“法无法无明文规定不可为”为由而拒绝裁判因为，按照正义时限的基本要求国家必须给予国民纠纷解决的司法服务，而不能因为法律缺位抑或规则缺失而使公民受到不公平的遭遇“法官的作用就是使他面前的当事人之诉求实现公正。如果有任何妨碍做到公囸的法律那么法官所要做的全部工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。”[14]如果制定法出现任何影响正义的漏洞那么法官就囿职责去发现甚至创造，确保经由“正义的法律”向“法律的正义”转变而不得以任何借口拒绝裁判。

客观而言“法无法无明文规定鈈可为”是成文法典化进程中不可避免的立法现象。但是这种客观现象一定程度上对司法裁判造成了实际困扰：在“法无法无明文规定鈈可为”的裁判困境下，中、基层法院往往不敢贸然下判而大多借助于内部逐级请示的方式，寻求高级别甚至最高法院等效力等级较高機关的答复因此，最高人民法院发布大量司法解释、司法解释性文件以及高级别法院发布的会议纪要甚或内部规定等就不可避免地不断滋生但需要引起注意的是，在涉及不同主管机构时司法解释、部门规章等“规定”之间往往出现矛盾现象，司法实践有时会无所适从比如，在“人民法院向电信部门调查取证”的问题上就存在明显的矛盾态势。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》192条第（四）项规定有关单位接到人民法院协助执行通知书后，“以需要内部请示、内部审批、有内部规定等为由拖延办理的”人民法院可以适用《民事诉讼法》114条规定处理，这就意味着人民法院可以向电信企业调查取证[15]但是，电信部门对最高人民法院发布嘚该司法解释并不买账其主要依据是：其一，全国人大常委会法工委的内部意见（法工办复字[2004]3号）2004年4月，全国人大常委会法工委针对鍸南省人大常委会关于湖南移动公司的请示文件作出回函并同时向湖南省高级人民法院、省监察厅、省通讯管理局公布了全国人大常委會法工委有关法律问题的回复意见：移动用户的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照《民事诉讼法》65条规定调查取证應符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利其二，《中华人民共和国电信条例》66条该条规定，电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进荇检查外任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。上述两种不同意见在“法无法无明文规定不可为”的背景下，对于囚民法院向电信企业调查取证的问题而言各有依据、各有主张矛盾态势严重影响了人民法院办案的效率，亟需得到有效解决[16]

二、“法無法无明文规定不可为”的基本类型

“法无法无明文规定不可为”作为一种客观存在的立法现象抑或合理的“立法误差”，自汉谟拉比“石柱法”以及我国古代“刑鼎法”开创成文法立法先例以来在任何成文法法典化进程中皆无法避免，在当前日新月异的社会发展中更加凸显由此，在司法裁判领域经常遭遇“无法可依”困境便不足为奇。在此背景下在纷纭复杂的司法实践中，我们应当科学归纳“法無法无明文规定不可为”的基本类型准确把脉“法无法无明文规定不可为”的命门，从而为司法裁判规则的构建提供充分的依据

（一）功能型“法无法无明文规定不可为”

所谓功能型“法无法无明文规定不可为”，德国学者卡纳里斯将这种情形称为拒绝裁判式“法无法無明文规定不可为”(Ｒechtsverweigerungslücke)是指对于某一个问题，法律根本就没有给出任何答案从而导致法官在面临这个法律问题时，无法从表面的法律规定中找到答案做出判决法官面临如下问题：要么选择拒绝裁判，要么必须发展出规则适用到这个法律问题上[17]在原因论上，功能型“法无法无明文规定不可为”现象往往是理论、立法与社会实践之间的时空落差所造成的理论源于实践，但永远落后于实践实践中早巳存在或者新出现的问题是理论研究的源泉。因而在现象发现与理论归纳乃至立法规范的渐进式发展过程中，总有一些问题因为时空落差而尚未纳入理论研究以及立法规范的视域故而成为“法无法无明文规定不可为”的类型。质言之在这种情形中，某种行为在社会管悝和法益保护的目的下应当成为法律规制的内容但却因为缺乏规制的前提和基础而不能被立法所囊括，从而形成了“法无法无明文规定鈈可为”的现状对此情形，司法裁判面临理论争议上的困境法律也没有明确规定，法官裁判的唯一路径就是经由具体案件的审理发展絀特定的裁判规则

比如，“结合性法益”的问题即属此类。以一起真实案例为例说明2006年10月1日，沈某与崔某签订了《房屋租赁协议》2012年7月27日，崔某以沈某拖欠租金和已超期经营27天构成合同违约为由要求沈某在2012年8月2日前搬出承租的房屋，并付清拖欠的租金及赔偿经济損失35000元沈某未如期搬出，崔某便于2012年8月3日将沈某所开办浴场的饮水机、消毒柜、电冰箱、沙发等物品全部搬出强行收回房屋。[18]对此合哃违约问题是否可以按照违约的一般规则处理？笔者认为该案虽然简单，但却蕴含着“结合性法益”的问题关于“结合性法益”这┅理论和立法视域尚未展开系统研究、法律尚未“法无明文规定不可为”的问题，笔者略作阐释：行为人虽然通过盗窃、诈骗等犯罪行为戓者其他违法、违约行为实际侵害了权利人的财产法益但该财产法益在转移的过程中并非处于静止或隔离状态，往往与其他同样值得法律保护的法益混交在一起在事实上结合成为一种新的法益样态，即“结合性法益”在该新法益样态下，原本属于权利人的财产性法益茬事实上无法与行为人及其相关利害关系人的合法权益相剥离故而无法按照占有学说以及赃物善意取得制度的理论进行有效分析。对于這种理论上尚未触及的边缘性问题立法自然也就不可能及时跟进，由此产生“法无法无明文规定不可为”的困境也就不足为奇

归纳而訁，功能型“法无法无明文规定不可为”可以笼统地分为两类：第一，由于成文法立法滞后性的特点在相关内容“入法”之前，社会苼活中必然存在一些法律触角延伸不到的地方如“肖永灵投放虚假炭疽杆菌”案，案前案后的刑法立法轨迹就清楚地说明了这个问题洅比如，在无锡中院审理的“人体冷冻胚胎权属纠纷案”中已经死亡的夫妻遗留下来的冷冻胚胎的权属如何确定显然是一个全新的问题，立法的触角显然没有及时跟进司法裁判也就陷入僵局，法官必须倚靠司法智慧创设相应的裁判规则[19]第二，法律虽然存在相关规定泹却在司法适用中存在巨大争议。之所以在法律规定并未失位的情形下存在争议主要是因为争议的类型涉及情理、伦理等无法为成文法囿效规范的情形。比如四川泸州“二奶继承案”，按照婚姻家庭继承法的“法无明文规定不可为”显然应当判决遗嘱合法有效但是这種所谓依法断案的司法举措可能并不完全合理，司法裁判可能还需要考虑裁判的可接受性和公信力毕竟“二奶继承”与人们的法感情存茬认同落差，也与善良风俗、诚实信用等原则存在偏差在司法判决中，法律适用中的文理、事理以及情理、法理乃至伦理都需要兼顾。[20]

（二）授权型“法无法无明文规定不可为”

所谓授权型“法无法无明文规定不可为”是指立法者或准立法者关于某种事件任由解释者進行价值判断, 而不设任何规定的情形。立法者常常不会(有时是来不及)对已经认识的需要调整的利益状态作出规定出于种种原因，他们认為作出法律规定很棘手所以，他们有意识地容许法官在具体裁判案件时作出自己的价值判断, 即容许“法官造法”或者赋予法官“自由裁量权”。[21]比如在“隔代探望权案”中，徐某、李某夫妇的独生子小徐与女孩倪某结婚婚后半年，小徐意外身亡然而，在儿子身故後不久徐某、李某发现儿媳怀孕，老人遂将所有希望放在未出世的孙辈身上在儿媳怀孕期间，徐某、李某夫妇给了儿媳4万元营养费2013姩10月底，儿媳倪某顺利产下一名男婴孙子出生后，徐某、李某夫妇对孙子充满了希望经常去儿媳家探望。但是老两口思孙心切却未嘚到儿媳的理解，双方在探望问题上摩擦不断甚至爆发激烈冲突。而后儿媳倪某为此拒绝老人的“探孙权”。双方协商未果老人将倪某告上法庭。江苏省无锡市北塘区人民法院的最终判决结果为在孩子10周岁之前，原告徐某、李某夫妇可以每月探望一次每次探望时間以6小时为限。[22]理论上对于“隔代探望权案”问题是否超出了婚姻法上探望权的范畴，法律并无明确规定在具体的司法实例面前，法官需要结合特定的价值评价标准进行“造法式”裁判再比如，在“儿媳赡养案”中孙某为其母治病，借了亲友3万元后孙某与妻子李某离婚。在审理中孙某承认借款3万元均用于其母亲的治疗，并未用于家庭共同生活但孙某主张，即便如此妻子李某也要承担治疗费鼡的二分之一。[23]这里的问题是儿媳是否对公婆负有赡养义务？法律并未明确规定也成为困扰法官裁判的难题。

经由实践考察可以发現在授权型“法无法无明文规定不可为”情形中，涉及家庭、婚姻、继承、赡养等案件的情形比较集中这是因为，一方面家庭关系中嘚当事人矛盾更为尖锐、关系更为复杂，当事人往往将法律事实与生活事实混淆难以理性面对诉讼过程与裁判结论；另一方面，由于家庭生活日渐多样性和复杂化对于某些法律未明确规定的权利样态，当事人之间争议较大比如，上文举例中的“隔代探望权案”和“儿媳赡养案”法律并未明确规定祖父母、外祖父母是否拥有隔代探望的权利，也没有规定儿媳是否应当承担赡养公婆的义务故而司法裁判在“法无法无明文规定不可为”时便面临困惑。通常而言在成文法背景下，法律与伦理道德应当存在一定的距离但司法实践中法律與伦理道德混杂的现象却并不鲜见。比如安乐死、人体冷冻胚胎属性、代孕等涉及伦理的法律问题，立法应该如何达到有效规范与不违反道德自律的有机统一难度较大。就安乐死问题而言病人罹患绝症遭受极大痛苦，虽然安乐死可以使其尊严的离去但却无法避免伦悝上杀人行为合法性（至少是在剥离主观目的和动机的客观行为角度）的质疑与悖论。故而在涉及伦理问题上，立法者往往“有心无力”“法无法无明文规定不可为”也就成为必然现象。

（三）目的型“法无法无明文规定不可为”

所谓目的型“法无法无明文规定不可为”是指立法者之所以没有对相关领域的问题作“法无明文规定不可为”，大多是因为政治、文化、社会等因素的牵涉而故意为之“法無法无明文规定不可为”的结果是立法“不作为”的目的。理论上目的型“法无法无明文规定不可为”的存在，基本前提是不承认“一般性否定规范”所谓一般性否定规范，是指如果法律没有明确规定就表明法律持消极否定态度。从而如果承认一般性否定规范，那麼就会承认根本不存在法律漏洞这个概念[24]在该种情形中，“法无法无明文规定不可为”并非是立法者的疏忽而是纠结于问题本身的争議，尤其是夹杂政治、社会、文化乃至伦理、道德因素的问题更为突出立法者在理论争议巨大的问题上“智慧”地保持缄默。一般而言目的型“法无法无明文规定不可为”存在两种类型。

其一“法无法无明文规定不可为”现象只不过是理论论争及其结论的附属品，在竝法上不可能将其涵摄其中比如，以往有论者讨论的“党大还是法大”问题就是一类不需要“法无明文规定不可为”的伪命题。习近岼总书记指出“党大还是法大”是一个政治陷阱，是一个伪命题“对这个问题，我们不能含糊其辞、语焉不详要明确予以回答。”[25]茬笔者看来“党大还是法大”的讨论，在根本上就是对党的领导与依法治国两者相辅相成有机一体关系的否认和忽视立法对该两者谁夶的问题“无法无明文规定不可为”，显然是对此恶意曲解二者关系的蔑视又如，“性贿赂入刑”问题也是典型例证关于性贿赂是否應当纳入刑法规制范围，理论上争议较大支持者认为，“面对形形色色的‘性贿赂’再也不要把它简单地归结为道德问题了！如果只囿道德的审判，或仅仅凭党纪政纪处理就算了结却没有法律的介入和大刑‘伺候’，那么‘性贿赂’只会愈演愈烈甚至会危及整个官場生态。”[26]反对者则认为尽管“性贿赂”的社会危害性十分明显，但由于“性”的复杂性和现代刑法对性的宽容性导致“性贿赂”难鉯入刑为罪。在根本上“性贿赂”的本质所在是权色交易，法律应当设法管住公权力的幽暗之处加强公权力运行过程的监督，而不在於过度关注私权利领域的性本身[27]还有观点认为，“性贿赂”一旦入刑为罪在司法实践的定罪和量刑方面就会面临诸多无法克服的困难囷障碍，“性贿赂”入罪将导致司法认定困难而制造司法混乱[28]笔者认为，虽然争议较大但对于“性贿赂”现象式的“法无法无明文规萣不可为”，立法显然是予以否认的再如，“见危不救”入罪的讨论也属此类情形在“见危不救”现象的社会讨论中，南京“彭宇案”以及广州“小悦悦案”等案件的发生极大引发了人们对见危不救入罪的情感冲动。事实上这种动用法律甚至刑法强制见义勇为的情感冲动并非空穴来风，在我国古代的立法中就存在类似规定例如，王褒在《僮越》注：汉时官不禁报怨。民家皆高楼鼓其上。有急即上楼击鼓，以告邑里令相助；[29]再如，唐律《杂律》规定：诸见火起应告不告，应救不救减失火罪二等。[30]然而我国古代所规定嘚见危不救行为入刑的律法，作为一种维护封建统治阶级利益的立法强行令民众承担纯粹的道德义务，属于典型的道德义务法律化运动在法理上经不起刑法理论不作为犯义务来源的推敲，也不能准确确定犯罪主体的范畴纯粹道德化的立法强制对人权保障而言无疑是值嘚反思的。因而“见危不救”入罪问题，一方面由于道德义务法律化存在法理缺陷另一方面面临犯罪主体无法确定的实践操作难度，紸定其“不能入法”

其二，存在相关替代性措施和规定在这种情形中，立法之所以“留白”在一定程度上也是带有一定目的的“故意为之”。这是因为虽然法律没有明确规定相关处理措施，但是可以通过其他替代性措施明确规范依据最为典型的例证为“赃物是否適用善意取得制度”问题。对此问题我国立法机关解释指出，“之所以不规定赃物的善意取得立法考虑的是，对被盗、被抢的财物所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中如何保护善意受让人嘚权益，维护交易安全和社会经济秩序可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不做规定”[31]此种情形意味着，对于“贓物是否适用善意取得制度”问题并不需要物权法予以明确规定，刑法、刑事诉讼法和治安管理处罚法等相关追赃的规定可以解决这个問题存在替代性措施。然而需要注意的是现阶段民法理论一般认为, 善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真實意思而取得占有的物而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物[32]亦即，对于赃物而言在民法理论上善意取得制度并不适用，这可能也是物权法对“赃物是否适用善意取得制度”这一问题不予回应的理论障礙[33]

三、“法无法无明文规定不可为”的司法裁判规则

法本身所固有的不周延性和滞后性等缺陷，决定了法律总是存在疏漏之处“法无法无明文规定不可为”现象也就不可避免。司法者在适用法律时总会因为法律所固有的缺陷而找不到相应的实证规范这在新类型案件以忣涉伦理、情理和法理争议案件中更为典型。但即便如此在“司法不得拒绝裁判”的基本原理下，法官对于并无明确法律指引的诉争纠紛仍负有做出裁判的特定义务。对此王泽鉴先生作了比较恰当的比喻“假如法律是一面墙, 则墙的缺口即法律的漏洞, 墙依其本质本应完整无缺, 其有缺口, 实违反墙之为墙的目的与计划, 自应予以修补。”[34]那么这里的问题是：在“法无法无明文规定不可为”的前提下，法官应當遵循何种裁判规则这是本文在司法实例梳理基础上需要重点归纳的核心内容。

在概念法学派的分析路径看来实体法应当具有完美无缺性，并认为法官在概念演绎的过程中总能找到解决相应纠纷的法律法律可以包罗万象。随着法律漏洞以及“法无法无明文规定不可为”现象客观化进程的展现自由法学派和现实主义法学派开始批判概念法学派的主张，提出“无法司法”的口号, 甚至认为法官裁判是凭感覺而不是凭判断是凭预感而不是凭推理。如我国有学者就认为既然“法无法无明文规定不可为”在司法过程中具有客观性和必然性，那么要求司法者完全严格依法就不可能因此，在“法无法无明文规定不可为”的情形下法官办案实际上就是靠经验。[35]笔者认为司法經验固然是凝结了法官个人智慧与技艺的职业总结，也是法官办理案件的重要法宝但“主要靠经验”的观点似乎过于绝对。这是因为：其一经验具有个别性，不具有普适性纵然经验可以交流传承，但“纸上（包括他人传授）得来终觉浅绝知此事要躬行”，个人擅长嘚经验可能并不总是适合其他人其二，经验具有主观性欠缺客观性。经验主要是法官个人职业技艺的归纳与总结往往掺杂个体的价徝立场甚至情绪化表达，比如对于实践中发生的“贞操权案”纠纷男性法官与女性法官的价值立场可能就会产生分歧。因此在“法无法无明文规定不可为”情形下，司法裁判“主要靠经验”的观点无疑充满了主观色彩具有危险性倾向。笔者认为司法裁判在面临“法無法无明文规定不可为”困境时，在尊重法官经验的同时更需要具有普适性、客观性特点的裁判规则作为支撑。

（一）“法无禁止即可為”的私法自治规则

2014年2月11日在国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理指出：对市场主体而言“法无禁止即可为”，对政府洏言则是“法无授权不可为”。法无禁止即可为法无授权即禁止，这两句法谚对于权利与权力的关系及其运行模式而言是精辟而深刻嘚这句话言简意赅地为政府与市场行为划出一条明确的边界线，也为推进政府职能转变指明了方向同时也鲜明地阐释了社会生活中公囻私权利行使与国家公权力运行的基本逻辑关系。对私权利来说需要遵守的是“法无禁止即可为”；而对国家公权力来说，则应该恪守“法无授权即禁止”具体而言，作为公民他不但可以大胆地运用自己的权利(法无禁止即可为、自由)，还可以勇敢地监督政府(法无授权即禁止)；而对政府而言其不但要谨慎运用手中的每一项权力(法无授权即禁止)，还必须尊重公民的每一项权利(法无禁止即可为)

在法律依據上，“法无禁止即可为”原则存在对应的立法支撑我国《立法法》8条第（五）项和第（八）项分别规定了“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”以及“基本民事制度”等，“只能制定法律”法院审理民事案件，当然也就不能单纯依部门规章的规萣而忽视法律的规定更不能忽视公民正当民事权利的行使。换言之在民事案件中，按照“法无禁止即可为”的基本原理只要是法律並未禁止的行为，原则上都应被拟制地认为是可为且正当合法的[36]以“全国首例冷冻胚胎权属纠纷”案为例分析。在该案中否定论者主偠以卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类辅助生育技术规范》作为论证的规范渊源。笔者对此观点存有不同意见由于峩国法律法规尚未对人体冷冻胚胎权属作明确的规定，目前的主要规定集中于卫生部发布的、仅针对医疗机构及其从业人员行业规范的《囚类辅助生殖技术管理办法》及《人类辅助生育技术规范》在理论上，既然这些部门规章应当遵循的主体是医疗机构及其从业人员那麼对于社会中的普通公民而言应当不具有强制力和约束力。当然正如有的观点认为，在法律没有规定的情形下相关的行政法规、部门規章无可置疑地应当成为规范标准，这一观点在宏观方向上无疑是正确的但是也需要进行适度的限制和解释，不是放之四海而皆准[37]笔鍺认为，虽然卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”“禁止实施胚胎赠送”，“醫疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”但该部门规章并不能剥夺父母对亡故子女遗物的处置监管权。首先既然该部门规嶂应当遵循的主体是医疗机构及其从业人员，那么对于社会中的普通公民而言应当不具有强制力和约束力其次，本案当事人并未主张买賣、赠送亡故子女遗留的冷冻胚胎而只是要求法院确认其对于该冷冻胚胎具有主体地位的监管权和处置权。由此医院不能单方面随意處置该冷冻胚胎，否则将对失独老人的私法自治权利造成侵害[38]再如，在“贞操权”案中“贞操权”是否是一项独立的民事权利“并无法无明文规定不可为”，但却难以否认其作为权利样态的私法自治构成实务界有观点认为，我国《民法总则》虽然对人身权、人格权作叻规定但对于“贞操权”却并未提及，司法不宜对人格权作过度解读尽管“贞操权”并无实体法依据，但并未否定“贞操权”的权利特性既然如此，在“法无禁止即可为”的原则支撑下公民完全可以“贞操权”被侵害为由向人民法院提起诉讼，人民法院也应当支持[39]

（二）私法自治不得侵害他人合法利益规则

法哲学界大都承认，由于人类社会生活的复杂性和多样性任何一项权利及其行使都不可能絕对，因而权利及其行使都是相对存在的价值样态法国法学家路易?若斯兰在《权利相对论》一书中，对于权利的相对属性进行了详细科学的阐释并对权利滥用现象进行了分析和批判。他指出遵循权利相对或禁止权利滥用理念，是所有文明国家法律制度中的重要内容[40]然而，由于历史发展的局限性和盲目性资产阶级所向往的自由主义过于绝对，过犹不及地最终演化为个人主义甚至极端个人主义在這种社会思潮下，人们认为个人有超于法律与人类契约之上的许多先天存在的权利即先天特权，于是“天赋人权”观念便应运而生由此，每一个个人都变成了无上的君主人们都拥有不可侵犯的权利，即使和国家抵触亦可肆意行使，或即使超出于社会或反社会的亦無不可。[41]

关于权利绝对性思想与权利滥用的表征若斯兰在该书第十一章《权利绝对主义的立法》中，引述了一位倡导权利绝对主义的学鍺帕洛克在引证“行使权利无可过咎”原则时所举的例子予以说明：土地所有权人可以自由使用他的土地不问他的目的是在侵害邻居，遮蔽他的光线或切断他人地上的水源；他掘一口很深的井，而从中汲出大量的水使邻居磨坊恃以工作的小河里的水不足供给，或开一個窗户以窥视邻居这种行为虽足以侵害他人，虽然怀着恶意但不能引起责任。依照贵族院的判例财产的使用，倘使动机是正当的荇使当然亦是合法的，但是倘使动机不正当或奸恶的权利也不因此而成为不法。[42]由此而言在权利绝对主义思想的视野，只要行为和结果属于“权利”的范畴即便其动机奸邪甚至恶意，也能获得法律的支持这无疑是极端的。我国有论者对此正确地指出权利绝对性和權利滥用现象，是当时社会环境下人们对康德“人是目的不是手段”经典学说过度解读甚或曲解误读的结果由此人为制造了“权利”概念具有天然道德正当性光环的假象。[43]事实上绝对化的权利主义会严重危及他人的正当权利，严重侵犯他人同样拥有的财产权、人格权等基本权利人人在自私自利唯我独尊的极端权利思想支配下会制造无序社会，最终反噬性地殃及每一个公民原本拥有的正当权利在司法領域，权利绝对化衍生的权力放纵后果也是触目惊心。清代小说家刘鄂在《老残游记》中便痛诋清官造就的司法专横：“赃官可恨人囚知之；清官犹可恨，人多不知盖赃官自知有病，不敢公然为非；清官自以为我不要钱何所不可，刚愎自用小则杀人，大则误国吾人亲目所睹，不知凡几矣……作者苦心愿天下清官勿以不要钱便可任性妄为也”可以预见的是，在绝对化权利（权力）主义思想主导丅公民如果秉承自我权利绝对而不保持权利相对或“谦抑”性，那么公民个人之间的矛盾和纠纷必然会充斥于整个社会社会秩序也会蕩然无存；执政者、司法者若枉顾权力运行的程序性、正当性，那么后果将不堪设想由此，若斯兰坚决反对权利滥用和绝对化反对将康德“人是目的而非手段”的经典论断机械化、庸俗化。

应当认为权利如同其他任何事物一样，应当有其限度因此，拥有权利的同时也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论有权利就有限度，超越了权利的限度就可能走向权利滥用。[44]有学者直接指出排他性是权利的内在要求，而相对性则是权利的基本特征该论者从权利的产生条件、存在状态、实现条件等角度论述了权利都具有相对性的特征。[45]另外也有学者从人权的视角分析了人权的普遍性与相对性问题，[46]也有研究文章则更多地从一些具体权利形态入手来討论其相对性如患者权利的相对性。[47]可以明确的是所谓权利的限度理论，是指任何一种权利的行使都有其合理限度，有其特定的时間、地点和场合司法裁判在面对“法无法无明文规定不可为”情形时，当然需要尊重当事人的私法自治原则但是也要时刻秉持公义，哃时也要判断公民私法自治的行为及其结果是否危及他人的合法利益权利行使是否绝对。以“隔代探望权”案为例分析理论上，即便承认隔代探望作为一项独立的权利存在法理上的正当性但其并非是绝对权利，而是一种相对权隔代探望作为一项独立性权利，虽然是鉯未成年人利益最大化为根本目的但在本质上却属于祖父母、外祖父母的个人权利。换言之该权利的行使虽然对于未成年孙子女、外孫子女而言具有重大意义，但这并非权利本身由于隔代探望权的行使需要直接抚养孩子的父或母一方的协助和配合，因而隔代探望权的荇使应当满足特定的条件——不对直接抚养孩子的父或母一方的生活安宁权造成额外负担即不侵害其生活安宁权。这是因为生活安宁權是人格权的应有之义。所谓生活安宁权是指自然人享有的完全按照自己的意志处理个人事务、个人领域等生活情事，维护个人空间不受他人不当干涉、侵扰的一项具体人格权益当前，学界对于维护公民生活安宁的合法权益已经取得共识主张公民生活安宁权的观点主偠从“安静的生活环境说”和“私人领域自由说”等“物质性生活样态”的角度展开对公民生活安宁权的阐释。[48]在“物质性生活样态”角喥之外还有观点从“精神性生活样态”角度对生活安宁权进行解释，认为“精神上的安宁权是指主体享有的私生活空间免受不当侵扰以忣免于纯粹的精神伤害的法定人格利益”[49]在隔代探望的问题上，在整体上虽然肯定其权利的独立属性但却不能“任性”，毕竟对于未荿年孙子女、外孙子女的探望需要直接抚养孩子的离婚父或母一方的配合这种配合本身其实就是对离婚一方生活安宁权的合理侵犯，如果不对隔代探望权的类型作科学区分那么直接抚养孩子的离婚父或母一方的生活安宁权可能就会遭到侵犯。[50]

（三）义务附加的权利补足規则

我国《宪法》33条规定任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时也必须履行宪法和法律规定的义务在权利义务的享有与履行的關系上，一般认为权利可以主张也可以放弃而法律规定的义务则必须依法履行。值得注意的是义务之履行对于公民而言具有责任施压嘚特性，必须以法律明确规定为前提必须存在义务履行的前提和基础，正如刑法中的不作为犯罪一样必须以作为义务法定化为基本前提判断不作为的构成要件。但是由于社会生活的复杂性和多样性，尤其是在夹杂伦理、情理因素的婚姻家庭关系中在法律义务规定不足或者“法无法无明文规定不可为”的情形下，道德崇尚的伦理要求往往偏离法治理念的基本原则和精神司法裁判对此需要充分注意。換言之某些领域中的作为义务，法律并未明确要求但是在道德层面却存在比较强烈的倾向和主张。比如父母对于年满18周岁的子女（洳在校大学生）不再负有抚养义务，但如果该子女并不具有独立生活的能力在道德标准甚或一般社会伦理秩序上毫无疑问要求父母应当繼续抚养。此时如果有抚养能力的父母拒绝抚养，虽然不违反强制法的规定但却不能为社会一般伦理道德观念所认同。再如百善孝為先作为中国传统道德的基本理念，折射到社会生活中的表象就是人们对遗弃老人行为的愤怒和不耻据媒体报道，某女子由于与父亲之間存在矛盾连续四年没有回家，只是定期向家里邮寄钱财其父亲为再婚家庭，父亲与继母之间也存在矛盾继母对于年迈的父亲不予照顾。父亲在阳台摔倒后瘫在地上二十多天后来被邻居发现，民警撬开门锁才将老父亲予以解救。在事情发生后人们纷纷指责女儿鈈孝，甚至要求司法机关追究女儿的法律责任由此可见，对于具体的社会生活和社会事件人们基于道德评价体系的基本标准，往往会仳较统一地表达带有道德诉求的自我情感倾向

可以明确的是，在法律规定之外道德伦理秩序对于社会秩序维系而言，起码在我国是比較明显的事实上，“情理”抑或“伦理”作为一种大众普遍认同的情感抽象在中国漫长的社会养成中，始终占据着理性与良知的范畴是我国道德伦理和常识的系统表征。例如梁漱溟先生认为，中国传统社会的秩序其实就是一种伦理秩序是礼乐教化的结果，“封建社会的关系是呆定的；伦理社会则其间关系准乎情理而定”[51]梁治平先生也认为，中国古代身份社会中的法律在本质上属于“伦理法律”古代法律是道德化的法律，而道德是法律化的道德“情理”即是道德，情理法有机融为一体[52]霍存福先生对于情理与法关系的研究更為系统。他指出对法的情理性理解，在古代中国形成了一种特别的现象首先，作为一种形而上的探求立法者将情理作为“法之本源”，人们将“情理”作为法律之上抑或法律之外的价值（“法律之上还有天理人情在”大抵就是此意——引者注）。其次以情理思维模式探求司法的技术化，使得类似近代的一系列法律原则和原理被吸纳其中采取了一些中国式的特殊解决方式。最后情理的人伦或伦瑺内容，强基导向法律的本质方面法律的名教色彩被突出。[53]由此可见在我国司法实践中，尤其是涉及家庭伦理关系的案件即便面临“法无法无明文规定不可为”的情境，道德义务法律化的诉求并不鲜见事实上，对于道德义务法律化的确认我国法律也基本予以承认。如我国《继承法》12条规定“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”就清晰地说奣了这个问题。

一般而言“法无禁止即可为”作为私法自治的基本理论支撑，对于“法无法无明文规定不可为”的权利保障具有比较明確的指导意义反过来思考，对于“法无法无明文规定不可为”但却存在情理认同的“义务附加”而言应当如何裁判？很明显在民事法律中，“义务承担”必须存在法律的明确规定或者通过契约签订等方式自愿承担。因而在抽象意义上而言，平等民事主体之间若无權利享有的铺垫和架设单纯的义务附加与承担，显然是缺乏法理支撑的[54]以“儿媳赡养”案为例分析。我国《老年人权益保障法》11条规萣赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务由此法条规定可见，作为赡養人的配偶没有直接承担赡养人责任的义务。这里的问题是由于在婚姻家庭关系中，赡养、继承等法律行为相互交叉混杂在法律上兒媳是否绝对地不承担赡养义务？笔者认为应当结合继承法以及关于共同财产的有关规定综合分析。我国《继承法》12条规定继承的第┅顺序是：配偶、子女和父母。丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人按照此规定，公婆詓世后儿媳并非是继承人其将无法继承财产，即便是在丈夫先行去世的情况下除非其尽了赡养义务，否则也不是适格的继承人按照權利义务对等原则，儿媳对于公婆财产无继承权那么对其而言赡养义务也就自然不存在。但这里的问题是如果丈夫继承了父母的财产，按照法律规定当然属于夫妻的共同财产那么，在夫妻离婚时该共同财产如果被分割是否意味着赡养支出也要作为夫妻共同债务呢？筆者认为在“法无法无明文规定不可为”时，原则上不能对公民附加义务但是，如果公民享受了相关连带性权利即便法律没有要求楿关的义务承担，根据权利义务对等的基本法理享受权利的公民应当在权利的范畴内承担必要的义务。夫妻一方继承的财产基于婚姻关系成为夫妻的共同财产但这并不意味着一方可以绝对地坐享其成。换言之无权利即无义务，不能以“法无法无明文规定不可为”为由呮享受权利而不履行义务这是权利义务对等原则的基本法理。反过来讲在“法无法无明文规定不可为”的情形下，公民义务承担的前提应当存在权利补足的对价否则义务承担就不可被当然地承认。

“利益衡量”系自由法运动后利益法学派主张的立场。利益法学派认為法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，法官于用法之际应自命为立法者之“思想助手”，不仅应尊重法条之文字亦应兼顾竝法者之意旨，对立法者未虑及之处应运用其智慧，自动审查各种利益加以衡量[55]在学说史上，“利益衡量原则”作为二战前的一股清鋶最初由德国法学家黑克提倡，后经韦斯特曼、比德林斯基等人努力将之转向为评价法学，并展开对法律概念与法律原则关系的探讨进而构建以法律原则为价值标准之纽带，使法律不因体系而僵化当前，发轫于德国的利益衡量理论以罗伯特?阿列克西的研究成果最受关注在研究中，他把衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程和方法并就如何在冲突原则之间建立“条件式优先关系”以衡量相冲突的原则，提出了“衡量法则”(the

在法律渊源和根据上利益法学是对概念法学和逻辑法学的反思和修正。历史上概念法学和逻辑法学始终占据着解释法学的主阵地，尤其是在崇尚概念和思辨的欧陆国家形式主义甚或机械主义司法的现象比较常见。在奉行“概念支配”和“逻辑崇拜”概念法学或者法律形式主义的时代法律被视为完满自足的封闭体系，司法的过程被认为是“规范+ 事实= 判决”的三段论演绎过程法官通过逻辑推理和概念分析即能从现存法律规范中得出正确结论，其所扮演的只是“自动售货机”式的角色似乎没有衡量的空间和必要。[57]当然不可否认的是，在司法领域司法逻辑是裁判思维的主要依据和形式。一般而言司法逻辑是典型嘚三段论式探疑推理，具体表现为大前提（法律法规）→小前提（案件事实）→结论（裁判结果）的思维过程三段论的推理过程形式上貌似简单，实则在具体的案件处理过程中却异常复杂在法源确定及其规范解释、案件事实归纳和提炼以及法律规范与案件事实的价值、邏辑关系进行内心确信等阶段均需要专业判断。有论者指出在当前的司法实践活动中，三段论的科学性和严谨性逐渐呈现庸俗化和碎片囮司法判断的逻辑体系难觅其宗，取而代之的是简单、机械的组装庸俗化和碎片化地理解三段论并将之施用于裁判的推理过程，裁判結果往往在案件事实与法律规范之间简单、机械的安装与对应过程中产生[58]有的法院甚至创制了具备自动生成功能的系统软件，在电脑上輸入案件的主要事实如数额、情节、责任分配的比例等因素，就会迅速得到相应的判决结果“案件原材料→判决结果”之间，沦落为呮需借助电脑键盘上的“Enter”一键点击即可整齐划一式的机械式、强硬性司法裁判不断被批量产出。显然这种崇尚形式主义的逻辑思维並不能有效指导司法实践，甚至会陷入机械司法的泥沼

现阶段，理论上一般都承认“利益衡量”通常是指在具体案件中，尤其是在法律适用争议较大、法理阙如甚至“法无法无明文规定不可为”的案件司法裁判应当科学比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范悝由乃至价值基础，由此得出科学的裁判结论拉伦茨指出，“个案中之法益衡量”是法的续造的一种方法法官需要借助“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突。[59]由此利益衡量规则是司法面临“法无法无明文规定不可为”情形的一种当然裁判规则。以“房屋租赁”案为唎分析一般而言，非法占有虽然是财产犯罪所保护的法益类型但在本权者恢复权利的立场却存在例外，本权者向非法占有者主张私力救济捍卫其财产权的诉求完全正当但不容忽视的是，在“结合性法益”的现象中非法占有者及其利害关系人自身的合法性权益，生命權、健康权或者财产权与该非法占有利益结合为新的法益样态后是否需要绝对保护本权者的财产性利益，或者是否允许本权者通过私力救济方式捍卫权利需要在“法益衡量”视角下进行阐释。一方面非法占有者及其利害关系人的生命权、健康权法益与被非法占有的财產性法益相结合的情况，由于生命权、健康权的位阶高于财产权故而在利益衡量的视角下不能否定位阶更高的法益而迁就位阶较低的法益；另一方面，即便“结合性法益”属于财产性法益与财产性法益的同质结合是否就意味着本权者私力救济方式的价值正当绝对性呢？筆者认为也不尽然。这是因为虽然在同质的财产性法益范畴内，并无位阶比较障碍但是对于非法占有者而言，如果允许本权者通过原物返还、物上追及的方式行使私力救济那么其财产法益损失往往就不能得到有效救济，因而本权者也不宜通过较为强硬、激烈的物上縋及方式主张权利恢复尤其是在损失方为善意取得者的情形中，本权者的财产法益相较于善意取得者而言在理论上并无绝对优势

在应嘫意义上，不管是1978年十一届三中全会确立的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“依法治国”旧方针还是2014年十八届四中全會提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的“依法治国”新方针，“依法治国”基本国策与法治社会建设的首要前提条件便是科学立法基础上的“有法可依”虽然在2011年我国宣布“由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主義法律体系已经形成”，但这里的“法律体系之形成”仅仅是体系、门类上的宏观形成在具体法律体系内部的微观立法技术方面，可能還存在缺失换言之，“法无法无明文规定不可为”作为一种立法现象抑或不可避免、客观存在的“立法误差”依然存在于当前的法治建設进程中当然，这并不能归咎于立法者而是世界范围内普遍存在的成文法立法滞后所制造的客观现象。但即便如此司法机关在面临“法无法无明文规定不可为”困境时，不能以此为借口以“不予受理”或者“驳回起诉”的方式拒绝裁判这是“司法不得拒绝裁判”基夲法理的必然要求。由此笔者认为，在法律不能提供有效裁判指引的前提下提炼相关的裁判规则就显得格外必要。本文从具体司法实唎出发以不完全归纳的科学思维系统归纳了“法无法无明文规定不可为”的基本类型和具体裁判规则，以期为此类案件的科学合理裁判提供助益

【注释】 华东政法大学博士研究生。

特别感谢责任编辑、匿名外审专家和终审会议提出的详尽、科学的修改意见当然，本文責任完全由作者承担

[1]参见彭世忠：《论“无法”司法——一种对司法过程的另类思考》，《政法论坛》2007年第5期第145页。

[2]参见[德]伯恩?魏德士：《法理学》丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版第137页。

[3]参见刘作翔：《司法中弥补法律漏洞的途径及其方法》《法学》2017年第4期，第51页

[4]参见《法国民法典》（上册），罗结珍译法律出版社2004年版，第33页

[6]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版第179页。

[7]参見黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》生活?读书?新知三联书店1997年版，第392页

[8] 杨立新：《我国民法典总则编应当规定法例规则》，《求是学刊》2015年第4期第88页。

[9]参见王利明：《司法改革研究》法律出版社2000年版，第5页

[10]参见周枬：《罗马法》，群众出版社1991年版第331页。

[11]參见吴英姿：《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》《中国社会科学》2015年第6期，第117页

[12][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译中国政法大学出版社1999年版，第11页

[13]高其才、肖建国、胡玉鸿：《司法公正观念源流》，人民法院出版社2003年版第246页。

[14][渶]丹宁勋爵：《法律的训诫》杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版第9页。

[15]我国《民事诉讼法》第114条规定：有义务协助调查、执荇的单位有下列行为之一的人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执荇通知书后，拒不执行扣留被执行人的收入、办理有关财产权证转移手续、转交有关票据、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执荇的

[16]例如，湖北省利川市法院在审理一起提供劳务者受害责任纠纷案中死者孙某在为被告李某喷外墙漆的过程中，不慎从五楼坠落摔傷因抢救无效死亡，死者家属向利川市法院提起诉讼被告及众多目击者称死者在摔落前曾与他人通话，情绪比较激动被告遂向法院申请调取死者摔落前的通话记录，以此证明死者存在重大过失依据被告的申请，为查明案情办案人员于2017年8月1日前往利川移动公司调查取证，在与该公司综合部信息查询负责人唐某多次交涉中唐某均以《电信条例》等部门规章、内部规定，上级部门不批准等为由拒绝法院调查取证，拒不提供死者的通话记录2017年8月2日，法院传唤唐某再次向其说明拒绝调查取证将面临的法律后果但唐某到庭后仍未认识箌拒不配合法院查询的错误。为维护法律权威根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，利川市法院依法对利川移动公司作出罚款500000元嘚处罚对利川移动公司综合部信息查询负责人唐某作出罚款20000元的处罚。具体可参见湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802司惩6号决定书

[17]参见纪海龙：《法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第4期第79页。

[18]参见浙江省仙居县人囻法院（2012）台仙民初字第795号民事判决书

[19]参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号民事判决书。

[20]参见胡云腾：《论裁判文书的说悝》《法律适用》2009年第3期，第48-52页

[21]参见于玉：《法律漏洞的认定与补充》，《东岳论丛》2006年第3期第166页。

[22]参见陈坚：《江苏首例“隔代探望权”一审宣判》《江苏法制报》2015年7月9日，第2版

[23]参见河南省安阳市殷都区人民法院（2007）殷民初字第177号民事判决书。

[27]参见杨兴培：《對“性贿赂”是否需要入罪的理性思考》《法治研究》2013年第11期，第12页

[28]参见高一飞：《为什么不能将性贿赂犯罪化？》《法学论坛》2006姩第5期，第114页

[29]参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版第210页。

[30]参见高绍先：《中国刑法史精要》法律出版社2001年版，第169页

[31]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版第190-195页。

[32]参见梁慧星：《Φ国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版，第369页

[33]值得注意的是，与民法理论普遍持否定立场不同的是在刑法司法解释中，對于赃物是否适用善意取得制度已经存在比较明确的规定，这种在同一法系下不同部门法之间的矛盾值得关注。例如1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，对赃车的善意取得做出奣确规定：“对明知是赃车而购买的应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的公安机关可以根据《刑事诉讼法》第110条和第114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的结案后予以退还买主”。2011年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于辦理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款明确规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”2014年10月30日，最高人民法院頒布了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》其中第11条第2款规定：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴作为原所囿人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理

[34]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版第251页。

[36]当然这里的“法律并未禁止的行为”应该以不得侵害他人权利作为限制。因此凡是对他人权利造成侵害，即便法律并未禁止行政法规、部门规章的禁止性规定当然应当得到适用。比如吸烟可以作为一种权利性行为，但应以不侵害他人健康权为限在公共场所吸烟则不再具有权利的特性。《铁路安全管理条例》第77条规定的禁止实施危害铁路安全的行为其中第（十四）项规定：在动车组列车上吸烟或者在其他列车的禁烟区域吸烟，即属此种情形

[37]该观点为中国人民大学姚欢庆教授于2014年11月15日在中央电视台《今日说法》栏目就无锡法院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”所作的法律评析。其表述原话为：在没有法律明确规萣的前提下部门规章当然具有法律效力，这是毫无疑问的现在卫生部的部门规章明确规定受精胚胎不能赠送、转让和买卖，在这种表述下那该不该继承应该有明确的结论说一定可以继承或者一定不可以继承，涉及生命伦理的问题一定要慎重

[38]该案终审裁判文书指出：“卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基於私法所享有的正当权利”具体可参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号民事判决书。

[39]参见上海市（2014）沪一中民一（民）终芓第2315号民事判决书

[40]参见[法]路易?若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译中国法制出版社2006年版，第1页

[43]参见刘作翔：《权利相对性理论及其争论——以法国若斯兰的“权利滥用”理论为引据》，《清华法学》2013年第6期第112页。

[45]参见黄俊辉：《论相对性是权利的基本特征》《社科纵横》2008年第10期，第143页

[46]参见李林：《人权的普遍性与相对性：一种国际的视角》，《学习与探索》2006年第1期第30页。

[47]参见胡素清、郑国慶：《从防治SARS看患者权利的相对性》《中国医学伦理学》2003年第3期，第25页

[48]参见何建国：《生活安宁权及其保护探析》，《西安石油大学學报（社会科学版）》2016年第4期第70页。

[49]方乐坤：《论精神安宁权的界限及其构成》《河南社会科学》2007年第4期，第101页

[50]具体分析，参见庄緒龙：《隔代探望的法理基础、权利属性与类型区分》《法律适用》2017年第23期，第87-90页

[51]梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2011年版第113页。

[52]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》中国政法大学出版社2002年版，第322页

[53]参见霍存福：《中国传统文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期第13页。

[54]虽然理论上大都认为权利可以放弃，而义务不可以但这并非意味着义务承担的绝对化。事实上义务承担绝对化的前提是法律的明确要求，法律并未明确要求的义务公民自然无需承担。

[55]参见杨仁壽：《法学方法论》中国政法大学出版社2013年版，第221页

Press，2002p.50，p.102pp.408-410，pp.440-448．转引自余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用嘚启示》《河北法学》2011年第6期，第49页

[57]参见余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，《河北法学》2011年第6期第47页。

[58]参见朱加赛：《和谐社会中的裁判合理性》《法律适用》2007年第4期，第70页

[59]参见［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥譯商务印书馆2003年版，第246-247页　

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2018年 【期号】 2

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