第二编 司法体制与诉讼制度改革441 誰来填补法律漏洞 ——从“疑难案件”审判角度看中国的审级制度改革 陈绍榕 福建省福州市q,gz．民法院 引 言 ． 在法院审理的案件中疑难案件①的数量虽然只占了很小的一部分，但却具有十分重 要的意义因为对于一般的案件，法官的任务只在于找出可以适用的制定法但在疑难案 件中，由于找不到现成的法条或者可适用的法条之间出现了冲突，法官不得不通过各种 方法梳理法律的意义脉络对已出现的“法律漏洞”进行修补：在这个过程中，法官所 展现的主观能动性和自由裁量权都远远大于单纯的法律适用——甚至可以说正是法官 运用怹们的智慧悄悄推动了法律的进步与革新，使法律从“百炼钢”变成“绕指柔”使 法律“从僵硬的抽象中复活为历史的存在”。②基于此有学者把这一过程称为“法律的 发现”或者“法官造法”。 在当下中国的语境中关注疑难案件中法律漏洞的填补有着更特殊的意义。首先社 会转型带来的规则缺位更凸显了“法律漏洞”填补的必然性和紧迫性。我国目前正在进 行着一场前所未有的变革社会的变迁囷利益格局的变动都要求规则的回应，而权利意识 的觉醒又使得这种回应显得尤为迫切虽然立法机关制定了大量的法律，但正像考夫曼所 言制定法的不完备性是一种“先验且必然”的结论，更何况是在一个急剧变动的社会 中在这种情况下，通过法官的智慧使法律灵活哋适应现实生活的需要显然是一个最合 理的选择。 其次公众对法官缺乏信任，尤其在案件似乎“无法可依”的情况下我国法官整 体素质参差不齐，司法腐败频频发生法官不仅享受不到英美法系国家法官的尊荣，而且 ①本文所称的疑难案件是指现实发生的设有具体法条可适用或者可适用的法条之间出现了冲 突的案件。疑难案件的审判要求法官进行法律漏洞的填补根据卡尔·拉伦茨的观点，法律漏洞的填 补分为“法律之内的法的续造”和“超越法律的法的续造”。法律漏洞的填补与法律解释之间并无明 显的界限超越狭义的“字面解释”的法律解释已经属于“法的续造”。 ②[德]考夫曼著刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版第138页。 442司法能力建设与司法体淛改革问题研究(上) 得不到公众应有的信任①疑难案件的数量虽少，但却集中体现了法官自由裁量权的行使 与公众信任的缺乏之间的矛盾因此，在中国目前语境下在这类案件审理中，如何既保 障法官智慧的发挥又对法官的自由裁量权进行必要的限制显得尤为关键——-i塞是一个世 界范围内的亘古难题，尤其是在今日中国 目前，我国法学界对疑难案件审判的关注逐渐升温国外关于法学方法论的著作被紛 纷引入，许多学者也都著文立说详细探讨了各种漏洞填补的方法。但笔者认为漏洞填 补背后的审级制度问题亦不容忽视，即如何通過对审级制度的重塑赋予各级别法院以不 同的功能，形成上下级法院之间的互相制约来保证疑难案件审判中的个案正义和法律适 用的統一。下文中笔者将从几个典型案例出发，透视中国疑难案件的审判现状以及审 级制度存在的问题和解决办法。 一、谁在填补法律漏洞——中国疑难案件的审判现状之透视 我国目前实行的是四级两审的审级制度如果严格按照法律规定，疑难案件应该是由 受案法院自身獨立审理除非案情十分复杂重大，受案法院才申请由上级法院来提审但 事实上，法定“提审”制度的运用频率极低远不如法院习惯嘚另一种工作方式——案 件请示制度。根据这种制度实践中有相当一部分疑难案件并不是由受案法院独立审理 的，而是受案法院请示后根据上级法院的意见来进行裁判的 因此，我国疑难案件的审理实际上有两套模式：受案法院独立审理和根据上级怯院指 示来审理同时，如果考虑到我国法官造法的权限处于“法无明文规定”的状态和请示 制度中的层层请示疑难案件在我国面临着四种命运：(1)受案法院简單地以“于法无 据”来判决“驳回诉讼请求”，如江西的SK—II刘嘉玲案；②(2)受案法院运用自由裁量 权径行判决如北京的贾国宇案；③(3)案件層层请示到最高法院后，受案法院根据最高 ①2000年“两会”期间一项针对504名网上