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试论WTO反倾销协议的完善
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&&&&内容提要：近年来，面对反倾销法的使用出现了被滥用的现状，对反倾销法的探讨已经深入到整套制度的合理与否与发展趋势。完善各国的反倾销法律最根本的出路还在于国际社会的统一行动。文章分析了WTO反倾销协议的改革路径，指出比较现实的途径是对现行的WTO反倾销规则进行修改。修改国际反倾销法应该切实遵循以下原则：1 限制反倾销措施的使用；2 促进公平竞争；3 提高法律的确定性和可预见性；4考虑发展中国家的需要。在这些原则的指导下，作者对修改反倾销协议提出了具体的建议。&&&&关键词：WTO& 倾销 反倾销& 反倾销协议&&&&&&&&The Study on the Amendment of WTO Anti-dumping Agreement&&&&&&&&Abstract: In recent years, the use of anti-dumping measures has been abused. The rationality of the anti-dumping system and its development trend is under discussion. The fundamental way to perfect national’s anti-dumping law lies in the common action of international community. The article analyzes the reform avenues of WTO anti-dumping Agreement and points out that the feasible way is to amend the current WTO anti-dumping rules. The following principles should be followed to amend the WTO anti-dumping rules: 1. restrict the use of the anti- 2. promote
3. improve the certainty and p 4. take the need of developing countries into account. Under the guideline of the above principles, the suggestions to amend the concrete rules are made.&&&&&&&&Key words: WTO& Dumping& Anti-dumping& Anti-Dumping Agreement&&&&&&&&&&世界贸易组织《关于实施＜关贸总协定1994＞ 第6条的协议》（以下简称WTO《反倾销协议》）从本质上讲，代表了为平衡两种潜在的利益冲突所作的努力：进口国要求采取反倾销措施防止国内产业受到损害，而出口国要求反倾销措施本身不应成为对公平贸易的损害。以下几方面体现了这种利益平衡：（1）具体规定了正常价值的三种确定方法，并强调出口价格与正常价值的比较应基于相同的贸易水平，并按各种具体情况，对影响价格可比性的因素作适当调整，以确保这种比较的公正性；（2）在认定实质损害的标准方面，增加了“累计评估”的规定，同时规定了两个重要的限制条件，一是微量不计，二是不合适不予采用。通过限制性条件来避免在实践中放宽实质损害的认定标准从而扩大适用反倾销措施的做法。另外，还明确规定了判定实质损害威胁的具体因素；（3）增设了限制反倾销行政当局自由裁量权的条款，如申诉人资格、微量不计、日落条款等，这些都从不同方面防止反倾销行政当局滥用行政权力以达到贸易保护的目的。&&&&回顾国际反倾销立法的发展进程，可以看出其朝着公开、透明、具体和便于操作的方向努力。然而，目前的WTO《反倾销协议》在对许多问题的规定上还存在着诸多缺陷，许多问题还没有做出规定，导致了各国在制定反倾销法时难以参照、缺乏参照和对同一问题做出不同规定的情况。从某种程度上来讲，这种情况是反倾销措施越来越被频繁使用、甚至被滥用的一个因素。20世纪90年代全球年均对别国进行反倾销调查的案件不足237件，但1999年至2001年间，全球平均年反倾销调查案件猛增到330件。从世界贸易组织1995年成立到2001年底，其争端解决机构共处理了234个案件，其中反倾销案件占了相当大的比重。近几年，在不存在倾销事实且未对进口国相关产业造成损害的情况下，进口国仍发动反倾销调查的事例屡见不鲜。在新的全球多边贸易体制下，反倾销法的使用出现了被滥用的趋势，成为最常用、最方便、最能掩盖贸易保护主义本质的手段。反倾销法越来越背离它最初的维护公平贸易的宗旨，成为贸易保护的合法的“外衣”。在这样的背景下，如何加强反倾销法律制度，抑制它成为贸易保护的工具，成为各国都十分关注的问题。近年来，关于反倾销法的探讨已经深入到整套制度的合理与否及发展趋势。严格反倾销法律制度，完善各国的反倾销立法，最根本的出路还在于国际社会的统一行动。&&&&反倾销法的改革路径分析&&&&对于反倾销的未来发展，学者们提出了种种方案，归纳起来，主要有三种代表性的观点，即“废除反倾销法”、“以反不正当竞争法代替反倾销法”、“对现行的反倾销制度加以改进和完善”。这些观点的理论分析侧重点不同，但对倾销的性质有一个共同的认识，即大多数倾销行为都不是有害的，它们反映了激烈的、正常的国际竞争状态；反倾销措施具有削弱竞争的效果，极易沦为贸易保护的工具，成为隐蔽的保护进口国产业的替代性关税。&&&&&&&&持这种观点的学者认为，在自由贸易协议的框架下，成员国可以完全废除反倾销法，而不必以竞争法来取代。主张该方案的学者们主要从反倾销不具有经济上的合理性来批判反倾销法，认为，绝大数倾销行为是正当的竞争行为，在倾销中惟一有害的掠夺性倾销在实践中很少存在。因此，如果仅仅为了防范这种罕见的掠夺性倾销而耗费巨大的成本来制定或设计一个复杂的机构或法律框架以域外实施竞争法，那显然是缺乏效率的。&&&&有学者从立法根源的角度考察了反倾销法律制度的合理性问题。“反倾销的规定最早是由加拿大在1904年制定的，紧接着美国在1916年和1921年制定了反倾销的法律。其目的是为了对付通过托拉斯和卡特尔的形式占据大量的被高度保护的市场的掠夺性行为，这种行为以低于出口国市场定价的价格出口到国外以达到破坏进口国小的竞争者的目的。实践证实，根据国内的法律制度很难判定外国公司的掠夺性的目的，因此，在1921年，美国和加拿大那样通过了行政救济法，这就是现如今的反倾销制度的前身。”由此可见，反倾销法律制度制定的最初根源是美国等西方国家出于对国际掠夺性定价的一种恐惧，几乎完全是根据一种直观感觉和自我保护意识，并未有过经济理论上的思考，就匆匆作出了反映。&&&&还有学者认为，WTO乌拉圭回合对反倾销法做了许多修正，例如规定倾销幅度的最低比重即出口价格与国内价格相差2%以上；进口倾销产品的数量占国内市场类似产品市场份额由1%提高到3%或者是整个进口份额达到7%；规定了任何反倾销税征收5年的“日落条款”以及司法审议制度等，绝大多数的修正只是涉及程序问题而没有触及到实质性的问题，这些修正没有从根本上抑制反倾销措施成为贸易保护的工具，“通过的这些变化不能解决最根本的问题……反倾销措施仍然限制贸易，抵御外国的竞争”,“只不过是在化脓的伤口上捆了一条绷带而已”。因此，要彻底地避免反倾销措施所带来的消极后果必须彻底地废除反倾销法。&&&&主张废除反倾销法律制度的学者进一步探讨废除的路径：是在国内层面上还是在GATT/WTO的层面上？结果发现，废除反倾销法的主张只是一个美好的理论，在现实世界中还不具有可行性。从逻辑上来讲，因为反倾销制度不仅有害于整个的贸易制度，对征收反倾销税的国家的经济也有损害，因此可以试想是否可以从国内的层面上开始废除反倾销法。毕竟，WTO《反倾销协议》并没有迫使各成员国征收反倾销税，它只不过规定了在进行反倾销调查和采取反倾销措施时所必须遵守的最低限度的标准。据美国贸易委员会统计，1991年美国征收反倾销税和反补贴税所付出的成本相比征税所带来的利益，结果显示净损失15.9亿美元。尽管如此，在世界上，没有任何一个国家愿意单方面地先行采取重大的措施改革或者是废除反倾销法。正如一位学者谈到澳大利亚的情况“部长认为，虽然Gruen教授建议废除第5（9）部分（反对低于成本销售不是在正常贸易过程中的行为），政府认为这一主张是不合适的。其他的国家，如美国、加拿大和欧共体都把反倾销作为控制不公平贸易行为的手段，都使用类似的程序。澳大利亚政府不愿意为本国工业提供比其他国家较少的保障来抵制不公平的竞争。”加拿大对废除反倾销法似乎也没有太多的热情。1996年加拿大议会分委员会对加拿大的反倾销法进行审议，用和澳大利亚同样的逻辑得出不能废除反倾销法的结论。在审议报告中，该委员会认为：“虽然加拿大愿意在自由贸易的前提下废除反倾销救济……在听取各种意见后，委员会认为，废除反倾销救济虽然是理想化的，但是在中短期内，要做到不危及加拿大工业，是不现实的。至今，美国政府和美国工业还不能接受加拿大这种对目前的贸易救济法进行改革或寻求其他的替代性安排所做出的努力”。可以看出，这是各国普遍具有的心态，因此，取消反倾销法虽然在理论上具有很多的优点，但缺乏可行性。&&&&既然在国内的层面上，单方面地废除反倾销法在其他的贸易伙伴不采取统一行动的情况下对国内的生产商来说是不公平的，许多学者把目光转向了国际层面上，试图寻找一个突破口。然而，令人失望的是，这种努力似乎也是徒劳的。主张在GATT的框架下保留反倾销最强有力的论据是，反倾销措施为面对更激烈的外国进口产品的竞争压力的政府提供了有用的“安全阀”，如果没有反倾销、反补贴等规定，各国政府不会签署GATT，也不会实现全球贸易自由化的目标。从这个角度来看，反倾销措施只不过是通过妥协来谈判获得贸易自由化的一个工具。有学者强调，在讨论废除或改革反倾销法时，不能忽略这样的现实，即与竞争政策相比，贸易政策的发展实际上主要是一个政治进程。经济分析往往忽视了这一点，因此而得出的结论与现实情况不符。反倾销不具有经济上的合理性但仍然被频繁适用就说明了这一点。因此，在探讨废除或改革反倾销法律制度时不能忽略了这一点，否则，任何看似美妙的设想只能是空中楼阁。&&&&&&&&主张以竞争法代替反倾销法的学者着眼于反倾销法的反竞争效果。竞争法的宗旨是保护和促进竞争，反倾销法则保护竞争者，将大量的物美价廉的具有竞争优势的外国产品阻挡在国门之外，保护国内产业免受激烈的竞争。另外，竞争法规范的是市场秩序，最终保护的是消费者的利益，而反倾销法的立法宗旨主要是保护国内产业的利益，只要存在倾销行为，并且对国内产业造成损害，就会受到反倾销法的制裁。虽然目前在欧共体、加拿大等国家和地区在反倾销法中引入了“公共利益”条款，在倾销认定、损害认定以及采取反倾销措施时，不能只考虑到受损害的国内产业的利益，还要考虑或重视公共利益，尤其是消费者和用户的利益。但考察“公共利益”条款在反倾销实践中的具体运用，发现常常国内受损害的产业的利益等同于“公共利益”，这一条款的分量还微不足道。因此，竞争法在促进竞争，维护消费者利益方面显然优越于反倾销法。从长远来看，对整个世界的经济发展和繁荣都有利。&&&&那么以竞争法来取代反倾销法是否具有可行性呢？目前，竞争政策的国际化是国际贸易领域的一个热门话题。学者们很早就预言“竞争政策将很可能是贸易政策日程中的下一个主要问题”。但是，目前竞争政策的日程还停留在建立一个在所有国家统一适用的竞争制度，努力协调各国不同的竞争规范这一阶段，而远没有达到用统一的竞争政策来代替反倾销规定的那一个步骤。各国的竞争规则千差万别，追求的目标和适用的原则都不一样。协调各国的竞争法是一个漫长的过程。而且，竞争法若作为国际统一规则立法，需要建立相应的超国家执法机关来管理，按照今天贸易自由化和经济一体化的进程而论，虽然在经济关系中主权观念已经淡化，但要各国尤其是经济超级大国接受这样的超国家机构来管理，似乎还很难想像。&&&&既然用统一的国际竞争规则来取代反倾销法目前还不具备可行性，那么是否可以用一国国内的竞争法来调整倾销行为呢？由于掠夺性倾销是竞争法和反倾销法都调整的行为，是两者的交叉点，因此可以用竞争法来取代反倾销法。可是在具体操作过程中，不可避免遇到以下的障碍。一个企业掠夺性倾销行为的存在必须具备一定的条件，不仅需要在出口国市场占据垄断地位，维持高价以支持在进口国的低价销售行为，而且还要在进口国市场排斥其他竞争对手的进入，这时就需要用竞争法来考察进口国和出口国的竞争状况。当进口国运用本国的竞争法来考察出口国的市场结构和市场行为时不仅超出了进口国的属地管辖权，也超出了其属人管辖权。对于这种外国人在外国的行为，某些国家和地区，例如美国和欧共体，以“效果原则”来主张其竞争法的域外适用。所谓“效果原则”是指发生在境外但是与一国的竞争政策相抵触的行为，不管行为人的国籍如何，只要该行为对该国的市场竞争发生影响，该国的竞争主管当局就具有管辖权。这种做法一直受到强烈的反对，因为它违反了国家法上有关国家管辖权的一般原则。在国际法上，国家管辖权包括属人管辖、属地管辖、保护性管辖和普遍性管辖。效果原则将管辖权扩展到外国人在外国的行为，显然是违反了属人管辖和属地管辖的原则，更不属于保护性管辖和普遍性管辖的范围。因此，以效果原则为依据域外适用竞争法缺乏明确的国际法基础。在实践中，进口国试图用竞争法来调整倾销行为很难得到普遍认可，存在重大的限制，也不具有可行性。&&&&尽管制定一部统一的国际竞争法来代替反倾销法在短期内还不可能实现，但在区域性经济组织内以竞争法取代反倾销法还是可以实现的，欧共体就是一个成功的例子。因此，有学者认为“区域性协议提供了一个试验的机会，有朝一日或许可以扩展到全球”。 在欧共体内部，成员国之间废除了反倾销法的适用，反倾销法仅适用于来自成员国之外的国家的进口产品。成员国内部发生的价格歧视和掠夺性定价行为由统一的欧共体竞争法来规范。欧共体竞争法的实施由欧共体委员会负责。毫无疑问，这种模式是废除反倾销法的最理想的模式，一方面消除了反倾销法所带来的反竞争效果，另一方面，统一的竞争法规则消除了因适用不同国内竞争法而产生的内在冲突，而超国家的执行机构又保证了实施共同竞争法的效率。欧共体之所以能成功地做到这一点，归因于其高度的一体化。目前，世界上还没有任何一个区域性经济组织其一体化程度能够和欧共体相比。其他通过区域性贸易协定的形式相互之间废除适用反倾销法的还有1990年的澳大利亚—新西兰更紧密经济贸易协定、1996年的加拿大—智利自由贸易协定等。这是废除反倾销法的另一种范例。缔结自由贸易协定的国家之间取消了两国间货物贸易的反倾销法的适用，但并没有像欧共体那样设置一个超国家的主管机构，而是对各自的竞争法加以修改，增加了有关跨国境滥用优势地位的条款以及跨国境调查和实施竞争法的规则。在北美自由贸易协定中，由于美国一直不愿意参与相互之间废除反倾销法的谈判，加拿大提出的以NAFA各国的竞争法取代各国的反倾销法的建议一直没有实现。有学者乐观地认为，伴随着区域性贸易协定的增多，越来越多的国家将逐渐意识到废除反倾销法并不会危害到各自国家的经济利益，那么这种废除反倾销法的趋势会扩展到世界范围内，最终会在全球范围内废除反倾销法。&&&&&&&&针对目前反倾销措施越来越被频繁地滥用的严峻情况，人们更加清晰地认识到其带来的保护性后果，不利于整个贸易制度的健康发展。但是，在目前国际贸易保护主义盛行的情况下，完全废除反倾销法还只能是个理想，而以竞争法来代替反倾销法受到种种限制，至多也只能在区域性自由贸易区实现。因此，比较现实的途径是对现行的反倾销规则进行修改，最大程度地抑制它成为贸易保护的工具。这种改革的方式虽不够彻底，但最为求实，也是最能为大多数国家所接受的方式。应该承认，乌拉圭回合达成的《反倾销协议》相对比东京回合谈判达成的《反倾销守则》在严格反倾销制度、对许多条款进一步明确化方面作了重大的改进，但是，也应该看到，自1995年至今，国际反倾销的情况已发生了很大的变化，伴随着越来越多的国家开始使用反倾销措施以及各国适用反倾销工具的频率越来越高，各国在解释和适用反倾销中显现出较大的差异。修改反倾销立法以满足现实需要已成为必然。&&&&修改国际反倾销法的基本原则&&&&针对目前滥用反倾销的现状，修改国际反倾销法的根本目标是严格加强反倾销纪律，维护反倾销工具的有效性，使之能在最初的立法目的：恢复公平的贸易，维护正常的国际贸易秩序的轨道上运行。修改反倾销法要最终达到增加透明度、法律的确定性和可预见性的目的。为此，修改国际反倾销规则应该切实遵循以下的原则：&&&&&&&&从国际上越来越多的滥用反倾销措施的情况来看，有必要强调重新认识倾销的性质。在本质上，倾销被认为是一种价格歧视行为。WTO《反倾销协议》并没有把倾销定性为一种不公平的贸易行为，GATT第6条只是说明“如果倾销对一国产业造成了损害或损害威胁，或者是对一国工业的建立造成重大阻碍，应该受到谴责”。WTO《反倾销协议》并不约束倾销行为，而约束的是反倾销行为（也就是各成员国对倾销所做出的反应）。WTO《反倾销协议》第1条就规定“反倾销措施只有在GATT 1994第6条规定的情况下并在遵守本协议规定的调查程序的情况下才能做出”。但是在成员国的反倾销立法和实践中常常把倾销定性为不公平的贸易行为。例如美国的反倾销立法仍然把倾销看作是不公平的定价行为；欧共体的反倾销实践也反映出其把倾销行为看作是不公平的贸易行为。因此，有必要强调《反倾销协议》对倾销性质的中立态度，强调该协议限制反倾销使用的立场。根据这种认识，WTO争端解决机构在解释反倾销协议时就应该采取一种限制性的方式，特别是在出现多种解释的情况下，应该采取最能限制使用反倾销措施的那种解释方法。而目前的反倾销协议第17条第6款规定“当专家小组发现协议中的某个条款可以有多种解释时，如果反倾销当局的措施是基于其中一种解释而做出的，专家小组应该认定该成员国反倾销当局的做法是符合协议的”。&&&&&&&&WTO《反倾销协议》并没有把倾销定性为不公平的贸易行为，而是制定了限制反倾销使用的规则。之所以限制反倾销的使用是因为反倾销措施会带来妨碍竞争的效果，易沦为各国贸易保护主义的工具，从而妨碍国际贸易的健康发展。因此，反倾销协议中的限制性规定应该是促进进口产品和本国产品之间的竞争，或者说至少是不阻碍竞争的。实际上，并不是所有的倾销都是反竞争的，绝大多数倾销行为反映了激烈的国际竞争状态 ，因此，反倾销措施不应该用来反对不影响公平竞争的倾销行为。遗憾的是，现行的反倾销协议没有充分地考虑到促进公平竞争的需要。&&&&&&&&法律的确定性和可预见性是立法的基本要求。唯有此，才能起到引导、规范和惩戒行为的作用。目前的反倾销协议在许多重要问题上仍然规定得很模糊，给各国反倾销行政当局很大的自由裁量权，使得各国根据贸易保护的需要来解释一些规定。这些规定的含义所处的不确定状态导致了出口商或者生产商事先不能知道自己的产品是否会遭到反倾销调查，即使受到了反倾销调查也不可能预测结果会被征收多大程度的反倾销税。甚至有时候，不可能知道自己的产品是否构成倾销。这种状况如果不加以改进，伴随着贸易自由化的发展，越来越多的国家开始使用反倾销措施，情况会更加糟糕。因此，有必要进一步明确和简化反倾销协议中的某些规定。&&&&&&&&WTO《反倾销协议》没有对发展中国家的利益给予充分的保护。例如，协议没有考虑到反倾销调查给发展中国家所带来的沉重的负担；协议的第15条对发展中国家的利益的关注太模糊而难以在实践中具体操作；对于来自非市场经济国家的进口产品运用歧视性的计算正常价值的方法等。&&&&反倾销协议的完善&&&&&&&&反倾销启动机制是反倾销程序的准入口。反倾销程序一旦启动，被调查的出口国的相关产业的对外贸易就被打乱，生产商的正常生产活动就被中止，相关各方就此进入冗长复杂的反倾销程序，包括回答调查问卷、参加听证会、雇用律师等。对此要花费巨大的费用，对于发展中国家的中小企业，很难承担得起。进口国的其他进口商可能就要考虑从其他没有受到反倾销指控的国家进口类似产品。因此，只是启动反倾销程序本身就将带来一系列消极后果。而且，在目前的反倾销法律制度中，对于错误地发起反倾销程序没有任何补救办法。严格、合理、规范的启动机制对反倾销效力的发挥起着重要的作用。&&&&提起反倾销程序的证据要求的严格程度对于启动反倾销案件的数量有着直接的影响。目前的反倾销协议对于提起反倾销调查的申诉人的资格规定得较为具体，但是对于证据的要求却不明确。根据限制反倾销使用的原则，应该提高启动反倾销程序的要求，并尽可能规定得具体，避免留给各国反倾销行政当局宽泛的自由裁量范围，真正落实只对损害竞争的倾销行为采取反倾销行动。另外，根据法律的确定性原则，应做出具体的规定避免各国反倾销行政当局在审查申诉的信息时做出不同的解释。在具体设计修改启动程序时，还要考虑到发展中国家的特殊情况，一个没有充分证据的反倾销发起程序给发展中国家的出口企业带来沉重的负担。在发起反倾销程序之前，应该给发展中国家一个补救的机会。&&&&基于以上的考虑，可以采取以下具体的措施：&&&&（1）反扰乱条款&&&&这一条款可以规定对于来自同样国家的同一种被诉产品如果在过去的一年之内被终止了反倾销调查，那么成员各国的反倾销调查当局不能接受对该产品提起的反倾销申诉。这一规定可以避免刚刚受到反倾销调查的出口商又要受到新的调查，避免由此带来的巨大的负担。这一立法的出发点是要在保护进口国相关产业的利益和出口国生产商的利益之间寻求平衡。&&&&（2）先行协商&&&&严格发起程序的另外一个改革措施可以在进口国反倾销行政当局接到反倾销申诉决定是否受理之前加入一个先行协商程序。进口国应该邀请出口国有关当事方进行协商，讨论申诉中的事实情况和提出的证据是否充分并达成双方都能接受的解决方案。应该允许出口方采取补救措施，如果出口方是发展中国家应该给予充分的时间来实施补救措施。如果能够达成一致意见，就可以避免出口国被提起反倾销调查，也能减少进口国反倾销调查机构的行政负担，提高工作效率，减少不必要的诉讼成本。虽然在反倾销程序中，出口方所起的作用和在反补贴程序中的作用相比较，是非常有限的，特别是在案件的启动阶段，反倾销当局对是否启动案件的审查是在未公开的情况下开展的，应诉方在这一阶段没有配合调查的义务。这一程序的设计可以弥补这方面的缺陷，使出口方在启动程序开始之前就介入案件，出口方的积极参与，所提供的信息对于判定是否提起反倾销程序具有重要的影响，即使没有达成一致意见，对于案件的最终结果也起到很重要的作用。&&&&在发达国家对来自发展中国家的产品提出申诉的情况下，在先行咨询阶段，如果发展中国家提出采取反倾销调查将会影响到其实质利益（实质利益应该具体界定，比如出口数量占整个国家出口额的百分比，这样可以避免进口国行政当局的过分宽泛的自由裁量），进口国只有在申诉中提出充分的造成严重的损害证据并且将损害到进口的发达国家的实质利益的情况下才能发起反倾销调查。这样，可以提高发达国家提起反倾销调查的条件，考虑到发展中国家的需要。&&&&（3）将初步损害调查纳入启动程序&&&&对于如何改进反倾销启动程序，有效地约束反倾销程序中的无效启动行为，还可以将立案后的初步损害调查程序纳入启动程序。这样可以通过提高损害证据要求来达到提高立案标准的目的。WTO《反倾销协议》的启动条款中对证明倾销、损害及倾销和损害之间的因果关系的证据提出了较高的要求，不再是以前的初步证据要求（prima facie），而是要求有充分确实的证据。这也是为了要在要求保护的进口国产业与极力避免反倾销措施给其带来消极影响的出口国之间实现一定程度的平衡。因此，不仅申请保护的产业有义务尽量搜集客观真实的证据，证明其请求的正当性，而且主管当局也有义务审查证据的准确性和充分性，证明发起程序的正当性。但是启动审查毕竟不同于发起后的调查。前者主要审查有无发起调查程序的必要，应诉方没有配合调查的义务，反倾销主管当局也没有权力以审查为由去干扰应诉方正常的生产经营活动。以欧共体为例，欧共体委员会决定对中国的进口产品发起反倾销调查之前，中国的进口商常常根本不知道。反倾销的启动是进口国的单方面行为。有关倾销的证据，特别是有关正常价值的证据大多发生在出口国内，因此，进口国对于倾销的证据的搜集不可能达到调查阶段的准确性。但是，对于损害和因果关系证据情况则不同。因为损害和因果关系的证据大多发生在进口国内，无论取证还是审查证据是否真实和充分，对于申请方和反倾销主管当局都没有太大的困难。因此，虽然在WTO《反倾销协议》中都规定倾销和损害证据都应达到充分性标准，但是对于这两类证据的内在要求不应该等同，否则就在实质上降低了损害证据的要求。所以，将初步损害调查程序纳入启动程序可以真正做到WTO《反倾销协议》所要求的证据的充分性标准。&&&&1999年9月，WTO专家小组对瓜蒂玛拉从墨西哥进口的水泥征收反倾销案件的审查是历史上第一次对反倾销启动程序的解释。在这个案件中，专家小组认为，瓜蒂玛拉反倾销行政当局在反倾销申诉中没有提供有关倾销、损害和因果关系的充分证据的情况下就发起了反倾销调查程序违反了WTO《反倾销协议》。在专家小组的报告中，可能最具有影响力的一点是对反倾销协议第5条第3款的解释。专家小组认为，协议第5条第3款对反倾销行政当局审查申诉中的证据的充分性和准确性的要求和第5条第2款对申诉方申诉中所含的证据的要求是不同的。专家小组要求行政当局独立地补充申诉中所提供的有关证据和信息。而且，专家小组还要求，协议中第2条和第3条所规定的认定倾销和损害的因素不仅与初步裁决和最终裁决有关系，而且也与决定案件的发起有关系。通过这个案件，专家小组传递了这样一个信息，即反倾销案件发起程序的要求不仅仅是一个形式。各国反倾销行政当局应该谨慎地处理是否提起反倾销调查，以免受到WTO争端解决机构的审查。WTO《反倾销协议》应该明确地规定启动反倾销程序的条件，尽量减少各国行政当局自由解释的范围。&&&&&&&&“类似产品”的概念在反倾销法中是一个很重要的概念。发起反倾销调查首先要确定的就是“类似产品”的范围。如果允许申诉方将调查产品的范围随意扩大，则会对外国出口商造成歧视，由此增加贸易保护的力度。WTO《反倾销协议》对“类似产品”是如此界定的：“同样的产品，即在所有方面都和该产品相同，或者在缺少这样一种产品时，指那种虽然在所有方面与其不尽相同，但具有与该产品非常类似的特征的其他产品。”由于这一定义的模糊性，各成员国在反倾销调查中决定产品的范围时往往做法不一。例如美国使用“此种或类似产品”的概念，除了考虑物理特征的相同之外，还可以以使用目的相同、所使用的零部件或原材料相同等标准来确定两种产品是否属于“此种或类似”产品，而欧共体主要考虑物理特性的相似性，有时也考虑两种产品是否具有双向的可互换性。也许在认定“类似产品”时引入直接竞争的标准，也就是判定两种产品之间是否具有竞争性，可以有效地增加法律的确定性，限制反倾销调查机构在认定时的自由裁量。直接竞争的标准涵盖了物理特性的审查、最终的使用者和消费者的观点，因此反倾销行政机构应该作综合的考察，而不能只强调其中的一个方面，例如过多地强调物理特性上的相似性，以防止扩大“类似产品”的范围。&&&&结构价格的认定标准&&&&在认定倾销的过程中，相对而言，出口价格的认定比较容易，正常价值的认定就复杂得多。从出口商的角度来看，进口国反倾销调查当局在许多情况下使用结构价格的计算方法来认定正常价值，使其处于明显的不利境地，这种人为的计算正常价值的方法极易导致歧视性的较高的倾销幅度，从而被征收较高的反倾销税。结构价格的认定方法赋予了反倾销调查机构太多的自由裁量权，如果不加以限制，将会导致法律的不确定状态，反倾销法的效能发挥将受到影响，其使用将会偏离最初的立法宗旨。&&&&WTO《反倾销协议》对结构价格的使用标准和计算方法较为原则，留给各国较多的余地。通常，在以下情况下，反倾销调查当局会使用结构价格来确定正常价值。（1）如果出口商在国内不销售被诉倾销产品或者销售的被诉倾销产品数量很少，不足以允许出口价格和正常价格进行比较，在这种情况下，反倾销调查机构经常会使用结构价格来确定正常价值。实际上，在后一种情况下该出口企业的正常价值是其出口价格，因此，用该出口商出口到其最大的出口市场的价格来计算被诉产品的正常价格似乎比较合理。用这种方法来确立正常价值可以避免调查机构用出口企业根本不在其市场销售被诉倾销产品的一个国家的产品价格作为基础来“创设”一个正常价值。（2）对来自非市场经济国家的被诉倾销产品，许多国家和地区的反倾销调查机构倾向于使用结构价格来确定正常价值。用选择的类比国的类似产品的有关数据作为基础而计算出的结构价格经常人为地得出较高的倾销幅度。因此，应该提高使用结构价格的标准，并详细规定其计算方法，以防被滥用。&&&&&&&&最近WTO专家小组的几个报告体现出严格解释倾销损害认定的要求。但是，这些要求从实质上来看还是仅仅约束成员国遵守一些程序上的规定，限制认定过程中的自由裁量范围。具体的修改可以包括以下几个方面：&&&&（1）根据欧共体的经验，把“从轻征税原则”由原来第9条第1款规定的“建议性”规定改为“强制性”规定，这实际上是要求进口国对国内产业的保护不能高于对其造成的损害的程度。这就要求具体地评估损害幅度，确立不是由倾销产品造成的损害不能归因于被诉的倾销产品，进一步严格因果关系认定的程序要求。但是，这种在评估倾销幅度之外还要具体评估损害幅度的改革，会给发展中国家带来额外的反倾销调查工作负担。考虑到发展中国家的情况，相比较那些传统的使用反倾销措施的国家，在反倾销工作方面还缺乏经验，工作人员的数量远少于欧共体、美国等国家和地区。因此，这一改革措施应该放在其他的改革措施，例如促进竞争、减少反倾销调查的成本中一起综合考察，权衡利弊得失来决定是否适用；&&&&（2）引入“公共利益”条款，不仅要将消费者的利益和用户的利益考虑进去，而且要将损害定义为是对竞争的损害，而不是对竞争者（国内生产商）的损害，即实际上是以是否符合国民经济整体福利和市场竞争为判断标准，“反倾销应该是公共政策而不是私有的政策”；&&&&（3）加强贸易政策和竞争政策之间的协调。在判定被诉产品是否构成对国内产业的损害时，因为国内产业自身的一些因素，例如效率低下、不良管理、滥用优势地位、串通提高价格的行为常会被误认为是倾销所带来的后果或者假借为采取反倾销措施的合理原因，反倾销措施极易被利用为保护主义的工具，在贸易政策和竞争政策的使用上，各国行政机构似乎更容易选择贸易政策工具。因此，在认定损害的过程中，应更多地纳入是否有利于促进进口国市场竞争的因素，竞争政策应该和一国的贸易政策协调发展。进口国负责实施竞争政策的机构应该在反倾销案件中发挥积极的作用。像欧共体的委员会同时负责欧共体的竞争事务，有这种工作上的便利，即使有两个不同的机构分别负责竞争事务和反倾销事务，也应该加强两个机构之间的合作。&&&&此外，损害认定的修改必须结合“类似产品”概念的严格界定。因为“类似产品”概念的界定直接影响到损害的确定。如果“类似产品”界定得较为宽泛，倾销对进口国国内产业的损害就不易证明。反之，如果对“类似产品”采用较为狭窄的定义，国内产业的范围就会相应缩小，这可能导致对倾销损害效果的高估，从而在本不应该采取反倾销措施的案件中采取反倾销措施。&&&&&&&&WTO《反倾销协议》第11条关于行政复审的规定没有具体的程序上的要求，所以引起了法律的确定性问题。一方面，没有具体规定反倾销行政当局是否接受各类反倾销行政复审的决定应该在多长时间内做出；另一方面，协议规定的期中复审和日落复审应该在12个月之内完成的“建议性”要求不具有强制力，各国的反倾销主管机构常常是拖延审查时间，超过了12个月的期限。而根据现有的规定，在审查期间，原有的反倾销措施继续生效，由此产生了消极的后果。例如，在最近发生的欧共体对产自日本的打火机反倾销调查案中，日落复审持续了38个月。这样的案件还很多。鉴于此，应该修改12个月的期限为强制性的规定，而且，应该规定在复审期间应该终止反倾销税措施的实施或者可以溯及终止反倾销措施的实施，这样，可以促使反倾销机构提高工作效率，也鼓励申诉方积极行使申诉的权利。&&&&&&&&反倾销案件的诉讼成本极高，倾销存在和损害存在的认定都需要动用大量的专业人才来进行复杂的调查和确认工作，但是反倾销措施又容易被规避，特别是在贸易越来越全球化的今天，规避反倾销措施已成为特别容易的事情。因此确保反倾销措施发挥其效能成为一件重要的任务。遗憾的是，目前WTO《反倾销协议》还没有就反倾销规避问题做出规定。各成员国国内法中对反规避的规定各不相同，差异很大，因此有必要对反规避问题做出具体的规定，限制反倾销实施机构在运用反规避手段时不适当的自由酌处权，以保证真正发挥反倾销措施的功能。&&&&&&&&对发展中国家给予特殊的有差别的待遇在WTO的许多贸易协定中都有具体的规定。针对反倾销而言，直到东京回合谈判时，才开始考虑到这个问题。发展中国家认为，1967年肯尼迪回合谈判通过的《反倾销守则》严重损害了发展中国家的利益。作为最后的妥协，发达国家同意在反倾销问题上对发展中国家的利益给予特殊的考虑，但是没有做出任何具体的规定。乌拉圭回合达成的新的反倾销协议，与以往的反倾销守则相比，在许多方面发生了重大的变化，但是在对发展中国家的待遇方面没有任何进展。协议的第15条规定，发达国家在对来自发展中国家的倾销产品征收反倾销税时，如果影响到了发展中国家的实质利益，应寻求建设性的救济措施。这一规定过于原则和模糊，在实践中难以具体操作。专家小组把“建设性的救济措施”解释为“寻求价格承诺的可能或者至少和发展中国家的出口商协商考虑是否能够做出价格承诺”。即便这样的要求，反倾销行政当局也不一定能够做到。有学者提出，一方面可以用具体的语言来规定价格承诺的情况，另一方面还可以对发达国家规定特定的义务，比如，在征税反倾销税一年之后进行期中复审，在复审时要适用于对发展中国家的最低倾销幅度和进口份额标准，低于标准的，应终止反倾销税的征收。 对于适用发展中国家的最低倾销幅度和进口份额最低标准应该在现有的基础上采用更高的标准。这一规定，一方面是出于对发展中国家的利益的保护，另一方面实际上也是放宽限制，以鼓励竞争。&&&&&&&&早在年审议GATT的缔约方全体大会上，作为关贸总协定缔约方的捷克斯洛伐克建议修改GATT第6条中有关对来自国家垄断经济国家的产品设立可比价格的规定。当时，GATT的缔约国并没有打算修改这一条，但同意单独增加一条解释性的注释。这就是后来的GATT第6条第1款的注释2：“应当承认，对全部或大体上全部由国家垄断贸易并且由国家规定国内价格的国家出口的产品，为第1款的目的确定可比价格时可能存在特殊的困难。在这种情况下，进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性，即与这种国家的国内价格作严格的对比可能并不总是严格的。”这可以被看作是关贸总协定对非市场经济所作的最初的一个原则性规定。依照这个解释，关贸总协定把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”。这个界定在措辞上是非常模糊的，但是原则上承认了来自非市场经济国家的产品其国内价格不能作为与出口价格作比较的基础。虽然这一解释性的注解强调了来自非市场经济国家的进口产品的价格与国内价格作比较时存在潜在的困难这一事实，但是这一注解并没有建议用什么标准来作为计算正常价值的基础。然而正是这一规定在美国和欧共体等国家和地区的反倾销立法中被用来排除许多国家适用通常正常价值规则的理论依据。在实践中，各国从各国的经济条件和便利于贸易保护的思想出发，规定了不同的用来计算非市场经济国家产品的正常价值的方法。当初，捷克斯洛伐克的贸易代表只是想提出GATT第6条没有触及的一个问题，只是简单地承认对来自非市场经济国家的产品用其国内价格和出口价格作严格的对比是不合适的这样一个事实，没想到经过多年的演变发展成美国和欧共体等国家和地区的贸易政策工具。这种贸易政策工具不仅从经济学的观点来看是荒谬的，而且明显地具有不公正性。&&&&关贸总协定乌拉圭回合谈判之后，作为谈判结果的一揽子协议只是重申了1955年规定的这一解释性的原则性规定。对于“非市场经济”这个概念依然没有做出明确的界定。1994年关贸总协定附件一第6条第1款（b）规定如下：&&&&“本条所称一产品以低于它的正常价值进入进口国，是指从一国向另一国出口的产品的价格。如果没有国内价格，则以：（1）相同产品在正常贸易过程中向第三国出口的最高可比价格；或（2）产品在原产国的生产成本加上合理的销售费用和利润来结算。但对每一具体案件的销售条件的差异、税赋的差异以及影响价格可比性的其他差异，必须予以适当考虑。”&&&&WTO《反倾销协议》第2条第7款规定：“本条规定不得有损1994年关贸总协定附件一第6条第1款（b）项的补充规定。”这一规定为世界贸易组织各缔约方确立非市场经济原则提供了法律根据。但是1994年关贸总协定附件一第6条的规定只是提出了下列问题却并没有为如何解决这些问题提供可行的方法或统一的标准：在以进口国受到来自非市场经济国家的可能的倾销损害时应如何客观地确定产品的正常价值。缔约国可以选择对他们认为适当和有利的方法来确定来自非市场经济国家的产品的正常价值。在美国和欧共体采用“替代国”制度来确定正常价值后，各缔约国纷纷效仿，例如巴西、埃及、印度、韩国、墨西哥、南非、泰国、土耳其等国的反倾销法中都有非市场经济国家规则。因此，可以看出，WTO《反倾销协议》中“非市场经济”条款仅仅提出了问题，而没有定义、无标准，更无具体规定。这就给各国特别是美国和欧共体在其立法和实践中采用替代国标准来确定来自非市场经济国家的进口产品的正常价值提供了机会。实践证明，选择替代国标准对待来自非市场经济国家的出口产品是一种不公平的做法。&&&&&&&&以上改革措施能否成为现实还在于WTO各成员国的政治意愿，特别是几个主要贸易国家和地区的意愿。毕竟，合理的国际贸易结构的建立还在于各国的政治支持。可能目前全面修改反倾销协议的最大障碍还在于美国。美国国会一向不愿意采取任何有损于单方面保护国内某些产业利益的反倾销改革措施。但是，应该看到，世界上越来越多的国家制定并开始实施自己的反倾销法律，美国已经不仅是适用反倾销措施最多的国家，而且越来越成为反倾销措施的被指控国家，某种程度来说，已经成为反倾销措施的受害国。基于这种状况，美国政府或许在不久的将来会重新考虑其在反倾销问题上的立场。&&&&正确地认识国际反倾销法的发展趋势对于中国政府在这场关于反倾销法律存与废的国际争论中采取合适的态度非常重要。首先，我们应该看到保留反倾销法的必要性。目前，世界上不少国家在对华反倾销问题上采取歧视性的做法。保留反倾销法可以对抗外国反倾销攻击，保护我国许多新兴的工业产业。特别是我国刚刚加入世界贸易组织，面对国外产品的冲击和激烈竞争，如果对国内工业不加以适当保护，会影响到幼稚工业的正常发展，从而影响到我国整个经济的繁荣。其次，我国在保留反倾销法的同时，也应顺应国际反倾销法的发展趋势，不断完善反倾销法律，并积极推进国际反倾销法律朝着公平、合理、透明、有利于竞争的方向发展。&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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