2018-02-23 07:09
来源:
民事审判参考
内容简介：本书为王泽鉴先生最新力作。损害赔偿是民法的核心制度，作者编写本书旨在综合整理分析判例与学说，参照比较法上的发展，阐述损害赔偿法的构造原则与解释适用的基本问题。本书内容丰富、资料翔实；由浅入深，论述精细，注重实例分析和理论与实践相结合。同名作品台湾繁体字版率先出版，大陆简体字版及时补充并更新了作者对大陆新近通过的《民法总则》中相关条文的说明。
序言
损害赔偿是民法的核心制度，本书旨在综合整理分析判例与学说，参照比较法上的发展，阐述损害赔偿法的构造原则与解释适用的基本问题。
2016年5月间，曾在德国慕尼黑大学法学院图书馆校阅本书，想起早年师从Karl Larenz教授学习民法的情景，并反省检视多年来研究民法的思考方法，更深刻地认识到法学上的概念形成与利益评价，以及如何运用请求权基础方法解析案例，尤其是致力于结合体系思考与法律原则，建构损害赔偿法释义学（法教义学）的体系。诚如萨维尼所强调，法学的进步在于方法的更新，希望本书能有助于台湾地区损害赔偿法的进步与开展。
损害赔偿法的发展体现了民事责任的变迁，最近“最高法院”林大洋庭长发表“侵权责任与契约责任之分与合”的论文〔《法令月刊》第67卷第10期，第60—77页（2016）〕，以说明“最高法院”如何引导理论与实务的发展。1972年我撰写了一篇关于侵权责任与契约责任竞合的论文，评释“最高法院”1972年台上字第200号判决〔拙著《民法学说与判例研究》，第395页（1975）〕，认为应检讨法条竞合说，改采请求权竞合说。当时“最高法院”推事游开亨写了一封信给我，肯定拙见。其后游推事又寄给我一份“最高法院”采取请求权竞合说的判决书。数年后，游庭长的家人告知我，游庭长不幸逝世，生前嘱咐要我在追思会上致词。德高望重的法学界前辈对后辈的爱护鼓励，尤其是实践理论与实务的沟通交流，活化了法律的生命，人格风范，思之念之，永难忘怀，促使我持续不断地从事民法的教学研究。
1988年11月1日，“最高法院”1988年第19次民事庭会议明确采取侵权责任与契约责任竞合说。在此基础上，1999年“民法”债编修正增订“民法”第227条之1：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”更进一步整合了侵权责任与契约责任，完善了民事责任体系，促进了损害赔偿法的发展。
本书能够顺利完成，应向本书所参引著作论文的作者表示敬意，尤其要感谢挚友曾世雄教授经典巨著《损害赔偿法原理》的启发及鼓励。最要感谢的是 的恩典，保守我的身心，坚定我的心志，以卑微的工作彰显祂的荣耀。
王泽鉴
二○一七年十二月十五日
详 目
*章 风险社会、保护国家与损害赔偿制度*节 风险社会与保护国家一、风险社会二、保护国家第二节 风险的预防*款 行政法与危险预防一、风险管制行政法二、行政管制危险手段三、行政管制危险原则第二款 刑法与危险预防第三款 私法与风险预防一、契约法二、侵权行为法三、不作为请求权第四款 法秩序的统一性与各部门法律的协力义务一、保护他人之法律二、整合型的特别民法三、环境法第三节 损害赔偿制度*款 国家保护义务与损害赔偿或补偿制度的建立第二款 损害赔偿法的建构一、规范体系二、损害赔偿法的重要性三、学说理论的建构四、损害赔偿案例法五、比较法的发展：德国法的继受六、大陆民法上的民事责任制度：损害赔偿法的建构七、研究课题及方法第二章 损害赔偿法的规范体系、目的、归责原则及发展趋势*节 损害赔偿法的规范体系一、内在体系与外在体系二、责任法与赔偿法三、得请求赔偿的损害：概念和思考方法四、任意规定、排除及限制五、宪法与损害赔偿法第二节 损害赔偿法之目的*款 损害填补一、损害填补与“民法”第213条的基本原则二、全部损害赔偿与禁止得利原则三、加害人的故意过失与资力四、全部损害赔偿原则及其限制第二款 损害预防一、损害预防的功能二、与有过失与预防损害三、责任保险与损害预防四、损害预防的经济分析第三款 惩罚制裁一、民事责任与刑事责任二、慰抚金三、惩罚性赔偿金四、结语第三节 损害赔偿的归责原则*款 契约责任的归责原则一、过失责任二、无过失责任第二款 侵权行为的归责原则一、过失责任二、衡平责任三、无过失责任（危险责任）第三款 无过失责任的归责原则一、因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任二、使用他人之物三、担保、信赖责任第四节 损害赔偿法的发展一、责任原因的扩大二、损害赔偿范围的扩大三、契约责任与侵权责任的竞合：选择自由的扩大第五节 回顾与瞻望第三章 损害赔偿之债、请求权基础及体系构造*节 损害赔偿之债一、债之关系二、赔偿之债的种类第二节 损害赔偿的请求权基础一、契约上的损害赔偿请求权二、类似契约上的损害赔偿请求权三、无因管理上的损害赔偿请求权四、物权关系上的损害赔偿五、不当得利上的损害赔偿请求权六、侵权行为损害赔偿请求权七、亲属关系上的损害赔偿八、其他损害赔偿请求权第三节 损害赔偿责任的成立与责任范围一、责任成立规范二、责任范围规范第四节 损害赔偿的体系构造及案例解说*款 体系构造第二款 案例解说：产前遗传诊断失误案件：Wrongful Birth及Wrongful Life一、问题二、甲妇对丙医院及丁检验员的损害赔偿请求权三、得请求赔偿的损害第四章 损害概念、损害分类、损害的计算时点*节 概说一、问题的提出二、得请求赔偿的损害第二节损害概念一、学说及判例：差额说与自然的损害概念二、实务上见解：公平正义及社会通念的评价三、研究课题第三节 差额说理论的建构一、差额说的意义及历史背景二、差额说三、差额说的肯定及损害的规范评价第四节 损害分类*款 所受损害及所失利益*项 “民法”第213条第1项规定的全部损害赔偿第二项“民法”第216条的规范目的及解释适用一、规范目的二、所失利益的概念、法律适用及排除三、举证责任第二款 财产上损害及非财产上损害第三款 直接损害与间接损害第四款 履行利益的损害及信赖利益的损害第五节 损害的计算时点*款 恢复原状第二款 金钱赔偿一、实体法上的准据时点二、诉讼法上的准据时点第六节 两个核心问题一、损害的规范评价二、非财产上损害的财产化第五章 损害归责*节 问题说明第二节 责任成立因果关系与责任范围因果关系一、双重因果关系二、分析说明第三节 因果关系——条件关系、相当因果关系、法规目的论*款 思考架构的构成一、相当因果关系的构造二、相当因果关系的适用：三层次检查第二款 条件关系：因果关系的等值性*项 意义及功能第二项 因果关系的态样一、多数因果关系二、作为与不作为的因果关系三、直接因果关系及间接因果关系四、物理的因果关系与心理的因果关系五、经由第三人行为引起权益侵害的因果关系六、被害人自己的行为肇致权益受侵害及损害第三项 责任成立的条件因果关系一、实务案例二、综合分析第四项 责任范围的条件因果关系第五项 条件因果关系不能合理限制损害归责第三款 相当因果关系——条件关系的相当性*项 基本理论一、构造及功能二、判断基准三、故意侵害行为四、举证责任五、两个应予区别的思考层次第二项 责任成立的相当因果关系一、肯定案例二、否定案例第三项 责任范围因果关系一、问题说明二、否定案例第四款 规范目的论*项 规范目的论与相当因果关系第二项 规范目的论的依据一、契约责任二、侵权责任第三项 规范目的论的适用一、责任成立与规范目的二、规范目的与责任范围第五款 思考方法、体系构成、案例研究*项 思考方法第二项 体系构成、案例研究——损害赔偿法上的请求权基础一、体系构成二、案例研究第四节 合法性替代行为*款 问题说明第二款 劳工违法终止契约，雇主得否请求征才广告费用？第三款 医生未尽说明告知义务第五节 假设因果关系（损害的保留原因）*款 问题说明第二款 损害体质一、人身伤害二、物之毁损第三款 直接损害（客体损害）与间接损害（财产结果损害）一、直接客体损害二、间接财产结果损害第六章 损害赔偿的方法及内容*节 恢复原状与金钱赔偿*款 绪说一、问题的提出二、损害赔偿方法机制三、完整利益与价值利益第二款 恢复原状一、恢复原状优先原则二、恢复原状原则及例外三、因恢复原状而应给付金钱四、恢复原状请求权第三款 金钱赔偿*项 请求恢复原状所必要费用的金钱赔偿一、“民法”第213条第3项规定的金钱赔偿二、“民法”第214条规定的金钱赔偿第二项 金钱赔偿：价值赔偿一、恢复原状不能与金钱赔偿二、恢复原状显有困难与金钱赔偿第三项 关于侵权行为的特别规定一、侵害人身的财产上损害赔偿二、非财产上损害得请求慰抚金的特别规定三、物之毁损损害赔偿第四款 损害赔偿方法的基本架构第二节 财产上损害赔偿*款 人身损害*项 概说一、财产上损害与非财产上损害二、人身损害赔偿的法律架构三、人身损害赔偿的基本问题第二项 因死亡而生的损害赔偿一、死亡与损害赔偿二、比较法三、中国台湾地区的“民法”四、支出费用者的请求权五、扶养费的损害赔偿六、损害赔偿范围第三项 侵害身体、健康的损害赔偿一、一般规定与特别规定二、间接被害人的损害赔偿三、医疗看护费用四、增加生活上需要的赔偿五、劳动能力丧失或减少六、损害赔偿给付方法：一次赔偿与定期金赔偿七、时间浪费与使用利益的丧失第四项 人身损害赔偿与社会安全制度第二款 为新生命而负责：人之尊严与损害概念——Wrongful Birth及Wrongful Life*项 绪说一、“*高法院”2003年台上字第1057号民事判决二、Wrongful Birth, Wrongful Life及Wrongful Pregnancy三、社会变迁与损害赔偿法的新课题第二项 Wrongful Birth：父母就计划外生育的损害赔偿——请求权基础的建构一、契约责任：医疗契约上的不完全给付二、侵权行为三、契约责任与侵权责任的竞合四、财产上损害的赔偿五、中国台湾地区法上实务与学说的发展第三项 Wrongful Life：残障子女的损害赔偿请求权一、问题的提出二、请求权基础三、法国法上的发展四、由损害赔偿法到社会安全制度第三款 物之损害赔偿*项 绪说一、物之损害赔偿的重要性二、请求权基础三、物之损害与纯粹经济上损失四、凶宅与纯粹经济上损失五、规范体系六、研究课题第二项 物之损害的恢复原状与金钱赔偿一、恢复原状二、金钱赔偿三、赔偿方法的选择第三项 以新换旧一、问题说明二、以新换旧与禁止得利原则三、以新换旧与损益相抵四、以新换旧上所受利益的扣除第四项 技术性贬值、交易性贬值一、问题说明二、实务见解三、技术性贬值及交易性贬值的区别四、心理上价值减损与交易性贬值五、交易性贬值的客体六、被害人须否出售其物，始能请求交易性贬值？七、交易性贬值的计算八、交易性贬值的计算时点第五项 物之使用利益费用支出：非财产上损害的财产化一、劳动力二、休闲、度假三、物之使用利益的丧失四、费用支出第四款 债务不履行的损害赔偿——违约责任与损害赔偿*项 法律构造及请求权基础一、案例二、思考模式第二项 给付不能*目 基本理论一、契约上的给付义务及债权人的履行请求权二、给付不能的意义及类型三、主给付请求权与次给付请求权第二目 自始不能一、给付自始客观不能二、给付自始主观不能第三目 嗣后不能一、不可归责于债务人的给付不能二、可归责于债务人的给付不能第四目 给付不能的体系构成及现代化一、给付不能的体系构成二、给付不能制度的现代化第三项 给付迟延*目 给付迟延的要件一、给付系属可能二、于给付期限届满仍未为给付三、可归责于债务人四、给付的可实现性第二目 给付迟延的效果一、损害赔偿二、给付迟延中的不可抗力责任三、解除契约第三目 债务人于履行期前拒绝履行：期前违约责任的创设一、问题的提出二、实务与学说的对立见解三、比较法的观察第四项 不完全给付与瑕疵担保责任*目 问题说明与体系构成一、问题说明二、体系构成第二目 不完全给付一、请求权基础的创设二、适用范围三、法律效果第三目 不完全给付与买卖之物瑕疵担保责任一、问题说明二、买卖物之瑕疵担保责任与不完全给付的比较三、物的瑕疵担保与不完全给付的适用关系四、买卖物之瑕疵担保与不完全给付债务不履行一体化的发展方向第四目 不完全给付与承揽瑕疵担保责任一、承揽瑕疵担保责任的构造二、承揽瑕疵担保责任与不完全给付的适用关系第五项 结论*目 违约债务不履行责任体系的形成及发展一、现行体系的形成二、再造及发展第二目 契约责任保护范围的扩大一、债务不履行与人格权的保护二、雇用人对受雇人人身安全的保护三、旅游契约上旅客时间浪费的损害赔偿：非财产损害第三节 非财产上损害的金钱赔偿——慰抚金*款 非财产上损害的意义与赔偿方法一、非财产上损害的意义二、非财产上损害的恢复原状三、非财产上损害的金钱赔偿第二款 慰抚金的请求权基础*项 请求权基础的体系构成一、侵权行为二、债务不履行三、身份关系四、特别法五、综合整理第二项 慰抚金制度的发展一、请求权基础的扩大二、德国与中国台湾地区发展途径的比较三、实务学说的任务第三款 慰抚金的概念与性质*项 “慰抚金”与“非财产上损害相当金额的赔偿”第二项 慰抚金的专属性一、慰抚金的专属性二、专属性的立法理由三、非财产上损害金钱赔偿专属性的废除第四款 慰抚金的功能一、填补损害二、被害人的慰抚三、预防功能第五款 慰抚金的量定*项 问题的提出与“*高法院”见解一、问题的提出二、“*高法院”见解第二项 量定模式的建构一、模式构造二、慰抚金数额的量定与第三审上诉三、慰抚金的给付方式第三项 慰抚金的量定与法院实务一、重要课题与实证研究二、实务案例三、实践理性、案例比较，建立可操作的量定标准第六款 结论：非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展与人格权的保护一、非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展二、慰抚金专属性的废除三、非财产上损害赔偿（慰抚金）的量定四、人格权财产上损害及非财产上损害的保护第七章 损害赔偿的请求权人——损害赔偿人的范围*节 问题说明：债权人利益理论第二节 契约责任的请求权人*款 契约关系当事人第二款 契约责任的扩大一、第三人利益契约二、具保护第三人作用契约第三节 侵权责任：直接被害人与间接被害人的损害赔偿请求权*款 构成要件原则：直接被害人第二款 间接被害人一、间接被害人就纯粹经济损失不得请求损害赔偿原则二、间接被害人得请求损害赔偿的例外：“民法”第192条的适用，不法侵害他人致死三、第192条的类推适用：不法侵害他人身体健康第四节 第三人损害求偿*款 问题说明：第三人损害求偿制度的法律构造第二款 间接代理第三款 债法上的危险免责第四款 看顾他人之物第五款 第三人损害求偿的法律效果第八章 损害赔偿的范围——减免损害赔偿的三个制度*节 损益相抵——“民法”第216条之1*款 绪说一、损益相抵的意义二、“民法”第216条之1的规定第二款 理论基础、判断基准与类型分析*项 理论基础与思考模式第二项 损益相抵的要件与判断基准一、受有利益二、因果关系三、法律评价四、利益与损害的一致性五、举证责任第三款 损益相抵的类型*项 第三人给付一、第三人自愿为给付二、公务人员抚恤金三、扶养请求权四、保险制度与损益相抵：“*高法院”1979年台上字第42号判例的检讨五、全民健康保险给付与侵权行为损害赔偿请求权六、全民健康保险给付与“国家赔偿请求权”七、职业灾害补偿与侵权行为损害赔偿八、劳工保险的伤害给付九、雇主继续支付工资第二项 第三人给付以外的损益相抵类型一、节省费用二、被害人自己的劳力所得三、遗产四、因受利益而缴纳税捐五、以新代旧六、让与请求权第三项 分析讨论第四款 损益相抵的实施第二节 与有过失——“民法”第217条*款 绪论一、问题的提出二、由全有全无原则到损害的分配三、两个建构原则四、理论基础五、比较法六、“*高法院”2011年台上字第821号判决：思考模式的建构第二款 与有过失的适用*项 与有过失的法律构造一、一般法律原则及适用范围的扩大二、法律性质三、责任成立与责任范围的与有过失第二项 与有过失的要件一、与有过失行为二、不真正义务的违反三、与有过失的识别能力及注意程度四、须与有过失的行为与损害的发生、扩大具有因果关系第三项 与有过失的态样*目 损害发生、扩大的与有过失一、被害人的特殊体质二、发生交通事故时未戴安全帽或未系安全带三、挑衅行为、正当防卫、互殴四、未善为保管、使用金融信息五、病患与有过失第二目 不作为的与有过失一、重大损害原因的警告二、怠于避免损害三、怠于减少损害第四项 无过失危险责任及与有过失第五项 自甘冒险及与有过失第六项 第三人与有过失*目 代理人、使用人的与有过失一、问题说明：“民法”第217条第3项的增订二、“民法”第224条的适用三、“民法”第224条的“准用”第二目 间接被害人应承担直接被害人的与有过失一、间接被害人得请求损害赔偿的特例二、直接被害人与有过失的承担第三目 惊吓损害一、惊吓损害的侵权责任二、主被害人与有过失的承担第三款 法律效果*项 与有责任及损害分配第二项 责任衡量与损害分配方式一、衡量因素二、损害分配三、伤害、死亡与继承关系上的与有过失第三项 与有过失及慰抚金的量定第四项 多数加害人与多数被害人一、多数被害人二、多数加害人第四款 适用范围*项 “民法”第217条的适用对象一、私法上的损害赔偿请求权二、公法上的损害赔偿请求权三、实务案例第二项 “民法”第217条的类推适用一、与有过失构造的调整：由“与有过失”到“与有物或企业危险”二、间接被害人承担直接被害人的与有过失三、连带侵权责任债务人的内部求偿关系四、雇用人与受雇人连带损害赔偿责任的内部求偿关系第五款 诉讼法上的问题第三节 损害赔偿的酌减——“民法”第218条*款 问题的提出及规范模式一、全有全无损害赔偿原则二、程序法上保障债务人生计的规定三、宪法保障人民生存权及人格发展的义务四、规范模式第二款 法律构造一、比较法二、分析说明第三款 法律性质与适用范围一、法律性质二、强行规定三、适用范围第四款 酌减的要件第五款 法院酌减权的行使一、法院酌减权的自由裁量与考虑因素二、赔偿义务人申请法院行使酌减权三、法院行使酌减权的法律效果第六款 结论一、三个损害赔偿范围规定的适用二、酌减条款的实践第九章 惩罚性赔偿*节 填补性损害赔偿与惩罚性赔偿一、民事赔偿责任的发展二、民刑分立三、全部损害赔偿原则与禁止得利原则四、隐藏性的“惩罚性赔偿”五、填补性损害赔偿与惩罚性赔偿的关系六、研究课题第二节 美国法上的惩罚性赔偿*款 惩罚性赔偿的意义第二款 英国法的渊源、美国法的发展一、英国法的渊源与存废的争论二、美国法上惩罚性赔偿制度的发展第三款 惩罚性赔偿的目的、成立要件及金额的量定（效果）*项 惩罚性赔偿的目的、性质与责任保险一、目的二、法律性质：民事责任？刑事责任？三、惩罚性赔偿金的保险性第二项 惩罚性赔偿的成立要件——何种侵害行为应承担惩罚性赔偿责任?一、须被害人依美国各州的法律有损害赔偿请求权二、须加害人有主观上可非难性的加重事由第四款 惩罚性赔偿金的量定一、陪审团与惩罚性赔偿金二、惩罚性赔偿金量定因素、数额与合宪性控制第五款 实证研究与改革发展*项 统计学上的发现：由神话到理论第二项 分立式赔偿制度第三项 改革发展第六款 大陆法国家或地区与美国法上的惩罚性赔偿一、大陆法国家或地区不采用惩罚性赔偿制度二、美国为何要采用惩罚性赔偿三、一个值得深思的基本问题第三节 中国台湾地区法上的惩罚性赔偿*款 惩罚性赔偿结构分析*项 现行规定的整理第二项 分析说明一、特别法的规范模式二、列举主义、禁止类推、美国法院惩罚性赔偿金的承认与执行三、适用范围与法秩序一贯性的价值判断四、惩罚性赔偿金的控制五、请求权基础第二款 专利法上的惩罚性赔偿*项 知识产权的侵害与损害赔偿第二项 侵害专利权的填补性损害赔偿一、专利权的侵害二、填补性损害赔偿：三种计算方法第三项 侵害专利权的惩罚性赔偿一、惩罚性赔偿或刑罚制裁：规范手段的选择二、惩罚性赔偿的要件：故意侵权三、惩罚性赔偿的酌定第三款 “消费者保护法”第51条规定的惩罚性赔偿金*项 消费者保护与惩罚性赔偿：请求权基础的构造第二项 依消费者保护法所提之诉讼：适用范围一、惩罚性赔偿金的适用范围二、“消费者保护法”第7条第3项：产品、服务责任与惩罚性赔偿三、“消费者保护法”第22条：不实广告与惩罚性赔偿四、分析讨论第三项 惩罚性赔偿金的要件及效果一、立法政策二、企业经营者的故意、过失三、损害额与惩罚性赔偿金四、举证责任第四项 惩罚性赔偿金的当事人一、请求权人：消费者、第三人二、消费者死亡与惩罚性赔偿金三、多数被害人：团体诉讼、巨额惩罚性赔偿金四、多数加害人：连带责任第四节 结论：美国惩罚性赔偿的继受与本土化的发展*款 惩罚性赔偿制度的省思一、为何要有惩罚性赔偿制度？二、如何整合强化保护人民权益的法律机制？第二款 惩罚性赔偿与民事责任的建构一、解释适用的方法论二、知识产权与惩罚性赔偿三、消费者保护法上的惩罚性赔偿金第三款 实证研究的发现及启示一、三个统计资料
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