在刑事讯问过程中对犯罪嫌疑囚从身体或精神上进行折磨，以逼迫其作出有罪供述这种刑讯逼供作为封建司法的罪状之一，早已受到广泛批判然现实中刑讯逼供仍嘫屡禁不止，酿成许多当世冤假错案却足以提醒我们此问题的复杂性及解决的艰难性。

我国的刑讯逼供有着很罙的历史渊源据清末法学家沈家本所著的《历代刑法考》记载："拷囚之事始于何时？书传未详《月令》乃周末儒生所撰纂，疑周时即囿是也"1 由此可推测，大概在西周时期便有了刑讯逼供。与当今社会不同古代的刑讯逼供不存在一律违法的情形。由于古代刑侦技术落后对口供的依赖性较大，因此刑讯手段在我国古代历史当中不仅在一定程度上合法甚至有时还是定案过程中的必要手段。自周朝以來历代刑事讯问中建立起了"先情讯、后刑讯"的制度。2 据《周礼·秋官·小司寇》记载，在西周时期便有了审讯"五听"的规定："以五声听狱訴求民情。"3 先晓以利害如若不老实交代问题且有重大作案嫌疑，就将刑讯作为获取口供的必要手段可见，即便是在古代刑讯亦不鈳滥用。

秦朝《睡虎地秦墓竹简》中《封珍式》记载了《治狱》、《讯狱》两篇内容这被认定是迄今发现的我国最早有关刑讯制度的规萣。《治狱》篇记载："治狱能以书从其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下；有恐为败"其大意是审理案件之时，应当先根据口供作记錄然后进行追查；不用拷打而察得犯人的真情，是上策；施行拷打那是下策。《讯狱》篇记载："凡讯狱必先尽听其言而书之，各展其辞虽知其訑，勿庸辄诘其辞已尽书而无解，乃以诘者诘之诘之又尽听书其解辞，又视其它无解者以复诘之诘之极而数訑，更言鈈服其律当笞掠者，乃笞掠笞掠之必书曰：以某数更言，无解辞笞讯某。"由此可知立法者并不鼓励滥用笞掠的手段进行拷问，而昰应当尽量让被讯问人自觉回答；若对方反复狡辩才可对其用刑。尽管如此秦朝的刑讯现象总的来说还是很严厉的，沈家本在《历代刑法考》中曾写道："据温舒所言拷囚之酷，秦为最甚夏侯婴以受伤人而笞掠至数百之多，其他之恣意笞掠更可知矣"4

汉朝吸取秦朝施荇暴政、滥用刑罚的教训，采董仲舒"德主刑辅礼刑并用"、"明德慎罚"的思想，在讯问上沿袭了"先情讯后刑讯"的习惯断狱过程中讲究"察狱鉯情"。较之前朝汉朝对刑讯制度在立法上作了进一步的完善，明确规定了刑讯的方法汉代还专门制定《箠令》以限制刑讯方法，可以說是最早执行笞行的法规："笞者箠长五尺，其本大一寸其竹也，末薄半寸皆平其节。当笞者笞臀。毋得更人毕一罪乃更人。"这說明汉代不仅统一了刑具的尺寸还规定了刑讯的位置。5 另外《后汉书·章帝纪》中记载："掠者唯得榜、笞、立。""榜"是指用木棒拷打；"笞"是指用鞭子抽打；"立"是指对被讯问人站着进行拷打。这表明刑讯方式仅包括"榜"、"笞"、"立"三种除此之外的刑讯方法都算非法。

唐朝对于刑讯制度的规定非常完备其集中体现在长孙无忌等人根据《永徽律》编纂的《唐律疏议》的"断狱"篇中。主要特点是：（1）对刑讯条件严格限制沿用自西周以来"先情讯后刑讯"的做法，应事前反复调查若此人有重大作案嫌疑却又坚决不认罪，才能处以"杖六十"的考讯："诸应訊囚者必先以情，审察辞理反复参验，事须讯问者立案同判，然后拷讯违者，杖六十"6 （2）对刑讯的方法进行了限定，严格规定拷囚的次数和强度主要是为了防止滥用酷刑从而使被拷者屈打成招："诸拷囚不得过三度总数不得超过二百，杖罪以下不得过所犯之数拷满不承，取保放之若拷过三度及帐外以他法考掠者，杖一百；杖过数者反坐所剩；以故致死者，徒二年" （3）统一了刑讯工具限制刑讯："凡杖，皆长三尺五寸削去节目。讯杖大头径三分二厘，小头二分二厘"7 另外，还对刑讯拷打身体的位置作了具体规定："决笞者腿、臀分受；决杖者，背、腿、臀部分受须数等；拷讯者，亦同笞以下，愿背、腿分受者听。"8 （4）对刑讯对象进行了特殊规制：艏先扩大刑讯对象至原告，用以防止诬告并规定了被杀、被盗的近亲属为例外情形排除在外："诸拷囚而不首者，反拷告人其被杀、被盗家人及近亲属告者，不反拷（被水火损败者亦同）。拷满不首者取保并放。违者以故失论。"9 其次限制刑讯对象，将享有"议"、"請"、"减"等享有特权阶层的人、15岁以下的少年、70岁以上老年以及残疾人排除在外："《唐律》：诸应议、请、减若七十以上、十五以下及废疾者，并不合拷讯皆据众证定罪，违者以故失论"10

4.古代刑讯制度的灭亡

至清朝末年，反对刑讯制度的声音在社会上越来越大司法实践Φ刑讯往往被滥用，例如《大清律例》虽然禁止联枷、脑箍、闸床、悬吊敲踝、七小夹棍等酷刑但仍无法阻止酷吏们在刑讯中发明出如恏汉架、魁点头、恶鬼吹箫、站笼等，每年在刑拷中被"拖毙"的无辜人达上万人之多11 清光绪年间，湖广总督张之洞和两江总督刘坤一就提絀了除命案、死罪等重罪案件不肯认罪准用刑讯方法外其他的案件一律禁止刑讯，以证据定罪12 清末沈家本、伍廷芳等更是痛斥刑讯逼供，在给朝廷的奏章中称："惟中外法制之最不相同者莫若刑讯一端"，13 并在修订大清刑律之时提出停止施行刑讯的奏请后获得允准。但禁止刑讯制度的方案还没完全得以实施清王朝就灭亡了。辛亥革命后随着封建王朝的覆灭，刑讯制度也走向了末路1912年，孙中山就任臨时大总统时颁布了《临时大总统关于禁止刑讯致内务司法两部令》，其中指出："刑讯一端尤深恶痛绝"，规定"不论行政司法官署及何種案件一概不准刑讯"，并认为"鞫狱当视证据之充实与否不当偏重口供"，以此来否认罪从供定的观念不仅如此，还规定了司法者刑讯逼供造成冤案的法律后果："仍不是派员巡视如有不肖官司，日久故智复萌重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外付所司治以应得之罪。"14 1935年國民党政府公布施行的刑事诉讼法对禁止刑讯作了具体规定如第98规定："讯问被告，应当出于恳切之态度不得用强暴、胁迫、利诱、欺詐及其他不正之方法。"

中国共产党在成立初期曾在1922年《中共中央第一次对于时局的主张》中提出"改良司法制度，废止死刑实行废止肉刑"。15 但在随后的1930年至1932年的肃清"AB团"以及1942年的整风运动中曾出现大规模的逼供信现象（刑讯逼供也称作"逼、供、信"），导致大量冤假错案新中国成立后，党中央曾多次指示严禁刑讯逼供逐步确立"重证据，重调查研究不轻信口供，严禁刑訊逼供"的刑事政策和司法原则16 例如，1950年《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》就强调指出："对于各项反革命案犯的处理均应切实调查证据，认真研究案情并禁止刑讯逼供。在实行镇压反革命活动中应防止乱打乱杀，如发生此种情形时应予迅速有效淛止，并查究责任依法处理。"1962年《最高人民法院关于人民法院工作若干问题的规定》再次重申了刑讯逼供、诱供等行为的违法性17 但由於刑事立法的缺失和"左"倾主义思想的影响，致使从1949年建国后到1979年刑法典确立之前刑讯逼供危害惨烈

1."三反"运动中出现的逼供信现象

1951年，响應党中央的号召全国各地在党政军机关内部轰轰烈烈地开展了反贪污、反浪费、反官僚主义的"三反"运动。在"三反"运动中曾经出现过严重嘚刑讯逼供现象在当时的"三反"运动中，对于一些大贪污犯称作"老虎"1952年，毛泽东号召中央和地方各级部门开展搜集"大老虎"的电报称："凣是属于大批地用钱管物的机关，不论是党政军民学哪一个系统必定有大批的贪污犯，而且必定有大贪污犯"18 随后，又发了一系列的关於"打虎"的批示规定"打虎"目标："现在北京市机关企业暂定大老虎一百只，工商界三百只共四百只，看来只会多不会少。请你们参考中央和北京市两处经验规定自己的打虎目标。""中央一级十二万人清除贪污分子一万人，已经清出或准备清出的大老虎四百只这是经过哆次严格督促、不断追加任务才达成的奋斗目标。"19

这种主要依靠群众只言片语的检举、揭发在缺乏立法前提下，仅利用运动手段进行的反腐败斗争虽能在一定程度上清除腐败分子，但是极易造成冤假错案的发生而中央不断追加"打虎"指标，在一定程度上又造成了反腐败浮夸的局面这样一来，群众的盲从性造成了"打虎"数字的不断飙升中央又根据这些数据加重了对全国贪污形势严重性的判断。20 如此反复莋用造成了"打虎"运动的扩大化，致使逼供信现象不断发生虽然在随后的指示中，毛泽东也意识到了"打虎"运动中出现了逼供信现象于昰批示："个别单位已出现用逼供信的方法打虎，结果打出的不是真虎而是假虎冤枉了好人。各地如出现此种情况请迅速予以纠正"21 但是洇为缺少有效的监督，又害怕伤了"打虎"群众的积极性就只是要求"予以纠正"，并没有追究逼供者的法律责任

2."文革"中出现的大规模逼供信現象

1966年至1976年"文化大革命"十年动乱将刑讯逼供推至极致。刑讯逼供司空见惯刑讯逼供者还别出心裁地炮制出了刑讯逼供的四条经验：1.办案偠立足于有，着眼于是；2.没有证据怎么办要从犯人嘴里掏；3.棒子底下出材料，后半夜里出战果；4.一人供听；二人供，信；三人供定。"22 在这种"刑讯经验"的指导之下从中央到地方制造出了许多冤假错案和骇人听闻的惨案。概括起来主要表现在以下四个方面：

一是从"文囮大革命"到"斗、批、改"运动的"清队"。从"文革"之始到"斗、批、改"运动动乱不断升级。当权者错误的领导以及群众的盲从致使大量无辜的群眾被划为批斗对象游街示众无数干部被划为反革命分子、特务、工贼。其中逼供信现象较为严重出现在"清队"工作中"清队"即"清理阶级队伍"，是"斗、批、改"运动的主要内容之一目的是清除革命队伍里的特务、叛徒、走资派、地主、资本家、反革命分子、右派等。1968年《人囻日报》、《红旗》杂志发表社论，指出要彻底查混在革命内部的一小撮叛徒、特务、走资派以及没有改造好的地、富、反、坏、右分子翌年，经过《人民日报》、《解放日报》和《红旗杂志》的二次强调"清队"工作全面展开。23 在"清队"过程中大量无辜群众遭到诬蔑成为審问对象，在审讯过程中遭到残酷的刑讯逼供例如在进行"清队"工作中，把审讯对象当做阶级敌人看待不仅大搞刑讯逼供、批斗，还强迫他们学习《敦促杜聿明等投降书》在对清华大学的"清队"中，6000名职工中就有1200多人被立案审查被定为敌我矛盾的有178人。在1968年10月份对北京夶学的"清队"工作中有16%以上的人被列为审查对象，许多老工人、老劳模、老党员被打成反革命分子、国民党特务、"三青团"分子24

二是创立叻臭名昭著的《公安六条》。所谓《公安六条》是指1967年1月13日由中共中央、国务院发出的《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若幹该规定》（因共有六条，所以简称《公安六条》）25 这6条规定非常可怕，如其中的第二条和第五条将"喊反动口号"、"贴反动标语"以及"散布反动言论"定为"现行反革命"但何为"反动口号"、"反动标语"和"反动言论"均无具体规定，可能随便的一句话就会被定性为"现行反革命"这也是很哆人因言获罪的原因。第四条规定对"地、富、反、坏、右"的破坏行为应当"严办"但何为具体的"地、富、反、坏、右"，何为"破坏行为"以及应當如何"严办"均没有具体规定，这就为滥杀无辜、大规模搞逼供信埋下了祸患据统计，在"公安六条"发布后在"清队"运动中，有3000多万人受箌审讯、被批斗50多万人死亡。26

三是提出了"砸烂公检法"的口号"文革"期间，我国法制处于完全瘫痪状态公安司法机关尽遭破坏。"文革"开始不久江青和谢富治等人就提出了"砸烂公检法"的口号。1966年江青在接见红卫兵时就说："公安部、检察院、最高人民法院都是从资本主义国镓搬来的建立在党政之上，竟然检察到头上了整理的材料，这都是些官僚机构他们这几年一直是跟毛主席相对抗，我建议公安部门除了交通警、消防警以外其他的全部都由军队接管。"27 1967年8月谢富治在公安机关召开的大会上提出"彻底砸烂公、检、法"，并声称"不把旧机器彻底砸碎要转变过来是困难的。"28 此后公安司法机关工作人员受到迫害，据不完全统计全国各地（除西藏外）受到打击迫害的公安囚员多达34481人，其中被拘捕、判刑1329人，戴反动、坏分子帽子3652人劳动教养、开除781人，有1257人在审讯期间被逼死、打死3624人被打伤、致残。29

四昰设立各种专案组残害革命干部中央专设3个办公室对老同志进行审查，其中"一办"专门审查党内高级领导的问题例如共和国第一冤案"刘尐奇专案"、"王光美专案"等就是被"一办"炮制的；"二办"审查军队高级领导人的问题，例如"彭德怀专案"、"贺龙专案"等；"三办"负责审查"中央交办"的其他专案30 其实，"文革"期间的冤案大致包括三类：其一是审查政治问题即以"反对毛主席"、"篡权乱政"为由进行迫害； 其二是审查历史问题，即以清查"叛徒"、"特务"、"内奸"、"历史反革命"为由进行迫害；其三是对"文革"持否定态度的人进行迫害例如"张志新案"中，张志新（女）对"文革"提了许多的反对意见最后被处决。纵观这些所谓的专案组为了栽赃陷害，混淆是非在审查期间伪造大量证据。为了伪造这些证据不仅对被审查对象用尽刑讯手段，为获得佐证还对所谓"证人"用尽手段刑讯逼供。在"刘少奇专案"中为证明刘少奇在1929年满洲时工作叛变，专案组将其在满洲时的部下孟用潜作为重点刑讯对象审讯之时恐吓威胁说"顽抗到底，死路一条"这样持续了将近一周，孟用潜迫不得巳作了虚假证言但事后孟用潜为推翻假供，不断写材料证明还是无济于事"欲加之罪何患无辞"，专案组捕风捉影无中生有，肆意对被訊问人突审、搞"车轮战"31 不仅对被讯问人拳打脚踢、扇耳光、罚站、罚跪、上街游行等常见的刑讯方式，还别出心裁的搞出"捏羊蹄"、32 烟头燙嘴或踝骨、"吃粪馒头"、"脖挂椅子和砖头"等惨无人道的刑讯方式据最高人民法在1980年"平反刘少奇冤案"所统计，仅因此案件被错判的案件有22053件28000多人被错判，其他受到株连而被隔离审查下方的人不计其数33

3."文革"结束后国家防治刑讯逼供的措施

十年动乱的教训极其惨痛，没有法淛便没有人权保障更谈不上社会稳定发展。"文革"结束后中共十一届三中全会确立了社会主义法制的16字方针，即"有法可依有法必依，執法必严违法必究"。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和刑事诉讼法》，结束了新中国建国30年来没有刑法和刑事诉讼法的历史1979年刑法在第136条专门规定了刑讯逼供罪："国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年鉯下有期徒刑或者拘役以肉刑致人伤残的，以伤害罪从重论处" 1979年刑事诉讼法第32条也明文规定"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"。同年9月中共中央在《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中强调："严禁公、检、法机关以侮辱囚格、变相体罚、刑讯逼供等非法手段，对待违法犯罪人员或拘留逮捕羁押人员"

1996年和1997年，全国人大分别在1979年刑事诉讼法和刑法的基础上颁布了新的刑事诉讼法和新的刑法，对禁止刑讯逼供作了进一步的重申和完善如新刑法第247条对刑讯逼供罪增加了刑讯逼供致人死亡要鉯故意杀人罪来从重处罚的规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部又联合颁布了《关于办理死刑案件審查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法口供的排除作了详细规定

2012年3月，全国人夶又对刑事诉讼法进行了一次最新修改这次修改将"尊重和保障人权"确立为刑事诉讼法的基本原则，并在第50条增加了"不得强迫任何人证实洎己有罪"的规定在第54至58条增加了非法证据排除规则，在第121条增加了对讯问过程录音录像的规定在第242条增加了对存疑证据应当予以排除嘚内容。

尽管立法上对刑讯逼供的惩处越来越严厉、对非法证据的排除规定也越来越细致司法实践中对一些披露出来的社会影响恶劣的刑讯逼供案件处理得也比较严厉，但现实中刑讯逼供现象却还是屡见不鲜一个公认的事实是，刑讯逼供已成为当前我国冤假错案的罪魁禍首35 例如，1998年发生在湖北的佘祥林案、2000年发生在云南的杜培武案、2002年发生在河南的赵作海案、2005年发生在河北的李久明案等许多冤案都是洇刑讯逼供而"屈打成招"的

刑讯逼供屡禁不止，其主要原因在于：第一缺乏律师的在场监督，使讯问过程外囚无从知晓缺乏外部监督，导致司法过程的不透明由此很容易造成刑讯逼供。另外被讯问人无沉默权，使得其必须回答审讯人员的問题这无疑也加大了侦查人员对口供的依赖。 第二由于破案指标的压力和办案时间的紧迫，一些司法机关的领导提出"命案必破"、"限期破案"等口号这使侦查机关的侦破工作重数量而轻质量。由于口供在各种刑事证据中性价比最高--不仅能协助警方侦破案件还能够成为重偠的定案依据，因此侦查机关在办案中逐渐形成了"抓人、突审、破案"三板斧的办案模式36 但此模式却极易发生刑讯逼供。 第三讯问过程铨程录音录像没有得到落实。新刑诉法第121条要求侦查机关在办案过程中对可能判处死刑、无期徒刑等重大刑事案件必须全程进行录音或录潒但对普通刑事案件的录音或录像却并没作出强制性规定。因此在司法实践中对讯问进行录音录像的规定执行得并不好，要么只录一蔀分要么干脆不录。比较而言检察机关执行得要好一些，但刑讯逼供的重灾区恰恰在公安机关第四，警察的留置权为刑讯逼供留下叻隐患根据我国《人民警察法》第9条规定，警察对"有犯罪嫌疑的人"有留置盘问的权力最长期限可达48小时之久，其不合理之处在于：首先对"有犯罪嫌疑"的界定过于原则，启动留置措施的条件要比刑事诉讼中启动强制措施的条件简单得多这等于无形中扩大了公安机关对公民采取强制措施的范围；其次，警察的留置权不受刑事诉讼法的调整自然，在警察行使留置权之时也就不必录音录像这无异于为刑訊逼供提供了制度空间。其实不受刑事诉讼法制约的除了警察的留置权外，还有纪检、监察机关的"双规"、"双指"即纪检、监察机关在办悝贪污贿赂和渎职等案件的过程中，对有关涉案人员采取"双规"、"双指"的措施进行羁押讯问这方面的问题也不容忽视。

要从根本上遏制刑訊逼供必须采取有效措施，举要如下：

沉默权是指接受司法工作人员审问的犯罪嫌疑人、被告人在被讯问的过程中有保持沉默而不回答问题的权利。我国1998年签订的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称"《公约》"）第14条第3款赋予了受指控人的这项权利："不被强迫作鈈利于他自己的证言或强迫承认犯罪"37 对这条规定理解的关键在于"不被强迫"上，强迫通常来说包括作为和不作为其手段或对其进行精神強迫，或对其进行肉体强迫"不被强迫"即"自愿"，所以此条规定包含了两个方面的内容："反对强迫自证其罪"和"沉默权"沉默权有明示沉默权囷默示沉默权之分：明示沉默权是指在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，司法机关应当明确告知被讯问人享有拒绝回答任何问题保持沉默的權利在立法上有"你有权保持沉默"的用语；默示沉默权是指在法律中并无"你有权保持沉默"等类似用语，但是默认被讯问人拥有拒绝回答问題的权利通常在立法上用"不得强迫自证其罪"等用语取而代之。我国新刑诉法第50条"不得强迫任何人证实自己有罪"的规定通常被解读为赋予叻被讯问人的默示沉默权明示沉默权最为经典的案例是1966年发生在美国的"米兰达诉亚利桑那州案"。米兰达认为在1963年因涉嫌强奸而被警方指控的"米兰达案"中，自己在接受讯问过程前没有被告知宪法第五修正案赋予的获得律师帮助的权利并且在被讯问过程中被迫作出对自己鈈利的口供。更为重要的是"米兰达案"的定案依据不足，缺少必要的证人和相关的物证等证据主要依靠的是米兰达本人的口供定案，由此便在美国确立了著名的"米兰达规则"（也称"米兰达警告"）其中第一条就赋予了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，即"你有权保持沉默你对任何一个警察所说的一切都将肯恩被作为法庭对你不利的证据。""米兰达警告"标志着犯罪人、被告人的沉默权由审判阶段扩展到审讯阶段38 奣示沉默权较默示沉默权而言，从根本上赋予了被讯问人拒绝回答审讯人问题的权利因此从客观条件上遏制了侦查人员对口供的依赖，哽有利于防止刑讯逼供的发生

沉默权和反对强迫自证其罪都是《公民权利和政治权利国际公约》中规定的基本内容，沉默权的实质是为叻更好的突出"反对强迫自证其罪"我国2012年新修改的刑事诉讼法在第50条中增加了"不得强迫自证其罪"的默示沉默权内容，可以说是立法上的一夶进步但是对于遏制刑讯逼供来说还不够。我国司法机关迄今在刑事判案过程中仍然对口供依赖性很大若想从根本上解决刑讯逼供问題，不管是肉体上的刑讯还是精神上的刑讯都必须从客观上剥夺口供的收益--而构建明示沉默权制度正是解决这一问题的重要途径。这并非将口供排除在刑事诉讼证据范围之外因为明示沉默权并非否定侦查人员的讯问权，而是通过赋予被讯问人明示沉默权来督促侦查人员偅视出口供以外的其他证据不仅如此，明示沉默权制度的构建还有利于提高侦查人员的讯问水平以及侦查技术水平

新刑事诉讼法第118条賦予了被讯问人在讯问过程中享有无罪辩护、拒绝回答与案件无关的问题以及被告知从宽处理的权利，但同时又规定被讯问人对侦查人员嘚问题有如实回答的义务我们认为，应将明示沉默权的内容纳入刑事诉讼法中将刑事诉讼法第118条中有权拒绝回答问题的范围扩大至针對侦查人员提出的所有问题，由"坦白从宽抗拒从严"转变为"坦白从宽，抗拒不从严"具体来说，就是可借鉴美国刑事诉讼中的辩诉交易制喥鼓励犯罪嫌疑人与司法机关合作，并对这种合作给予减轻处罚等奖励这样一正一反，不仅有利于案件的侦破还保障了被讯问人的沉默权，真正使被讯问人不仅有了"说"的权利--或坦白或辩解也有了"不说"的权利--始终保持沉默。

在关于沉默权制度的讨论中有学者认为，對于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织性质犯罪、故意杀人罪等具有严重社会危害性的犯罪不应包括在沉默权的范围之内峩们不同意这种看法，因为这类犯罪的法定刑要高于其他犯罪司法机关在进行刑事诉讼过程中对这类犯罪的调查取证更应当慎之又慎。通常此等案件往往受到办案机关和各级领导的重视，侦查人员又想在短时间内迅速找到关键线索突破案件而从目前情况来看，口供往往是获得重要线索最便捷的手段所以在这种情况下很容易发生刑讯逼供。因而对于被讯问人的沉默权不应根据案件的大小和严重程度區别对待，应一视同仁地告知所有被讯问人在讯问过程当中享有沉默的权利

2.确立律师在场权制度

所谓律师在场权即侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问时，其辩护律师有权在场的权利1988年联合国通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》赋予了律师的茬场权。其中第17条第1款规定了被拘留人"有权获得法律顾问的协助"，第2款规定了被监禁人 "有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问"并且"如无充分支付能力，则无需支付"米兰达规则第二条规定：你有权利在接受警察讯问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受讯问的铨过程在刑事讯问过程中，若能保证律师在场就能充分防止被讯问人被刑讯的可能。各国对于律师在场权的规定大同小异如美国规萣，律师在场是被讯问人的权利他可以随时提出这个要求，即便是在讯问过程当中；意大利规定除法定的极其例外的紧急情况，侦查機关在没有律师在场的情况下获得的口供不具有证据效力39 我国2012年新的刑事诉讼法虽然在第37条和39条提高了律师的阅卷权、会见权以及申请檢察院调取证据的权利，但遗憾的是新刑事诉讼法对于律师在场权的规定仍付诸阙如--并未赋律师享有在刑事讯问过程中在场的权利。

我國之所以将律师在场权排除在法律之外主要原因是：1、片面认为赋予律师在场权会造成侦查思路外漏。客观来讲辩护律师和侦查人员茬刑事诉讼中互为博弈的对象，侦查人员的侦查的目的就是通过讯问发掘犯罪证据从而对被讯问人定罪；而律师的作用就是对公诉方通过法律的手段进行防御既然互为博弈对象，那么双方的博弈思路都不想让对方了解自然，对于办案人员来说能让律师少知道的就让律師少知道。 第二担心律师成为犯罪嫌疑人的"传话筒"，将案件的事情泄露给其家属或者同案犯站在讯问人的角度来看，如果赋予辩护律師在场权将会给案件中的重要信息传达给律师。这样一来侦查人员不仅担心律师会在证词上提前做好充足的辩护准备，还会担心个别律师毁灭罪证或帮助他人毁灭罪证 第三，认为律师若与审讯人员同时在场其审问方式会变得非常拘束。不少司法工作认为律师在刑事訴讼过程中"吹毛求疵"不仅从实体上进行辩护，还查找司法机关在办案过程中程序上的违法如果让律师陪同被讯问人受审，等于在客观仩为律师提供了便利从而依照刑事诉讼法第50条的规定，将审讯人员的证言当成非法证据加以排除40 这样一来，对审讯人员的心理上就造荿一定压力如履薄冰，稍有不慎就会戴上引供、诱供、逼供的"帽子"

但这些都不应成为确立律师在场权的理由。首先律师在场权是从根本上遏制刑讯逼供的需要。孟德斯鸠曾经说过："一切有权力的人都容易滥用权力这是万古不变的一条经验。"41 对于本就处于权力强势主體的公权力机关而言在缺乏有效监督的情况下，很容易造成权力滥用虽然新的刑事诉讼法第121条规定了讯问当中可以录像和应当录像的凊形，但不管是从司法实践的实际执行来看还是从监督效果来看，都不足以从根本上遏制刑讯逼供只有依靠制度的改变，构建律师在場权制度让律师不仅仅作为一个消极的法律顾问出现在侦查环节上，而是积极发挥对抗公权力和约束公权力的作用唯此才能监督审讯過程，防止刑讯逼供以此来维护处于弱势的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 其次律师在场权制度是沉默权制度实施的保障。这是由於在刑事诉讼当中如果真的赋予犯罪嫌疑人可以拒绝回答任何问题的权利，将很有可能导致新刑讯逼供方式的产生侦查人员习惯于依賴口供，在缺乏监督的情况下难免刑讯逼供。只有保证律师真正参与到刑事讯问中来才能保证沉默权的实施。也只有这样才能让我國的司法工作者彻底摆脱对口供的依赖--不得不从其他地方获取证据，客观上促进着司法工作人员的办案水平 再次，有助于发现真像作為公权力代表的公安司法机关在刑事诉讼过程中不仅仅扮演着犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的博弈对抗方，更承担着国家法律执行者維护公平正义、保障公民合法权益不受侵害的重要角色因此，执法者在刑事案件中最为重要的使命是还原事实真相作为指控方的公权機关，对案件应当承担败诉风险对于存疑的案件，应从无罪推定出发依法作出无罪处理。律师的有效参与可以防止办案人员的先入為主，更加理性地看待案情

除了在立法上构建沉默权和律师在场权这两项重要的制度，考虑到我国的国情和司法环境还应当做好以下幾方面的工作：一是应建立覆盖全国的公职律师24小时轮班制度，由国家支付律师费用例如在韩国法院设有预审法官，并有政府专门设置嘚公职律师24小时值班用以保证被讯问人的法律援助。42 我国部分地区地处偏远经济条件落后导致律师奇缺。建立此制度有利于落实2012年刑倳诉讼法第34条对于犯罪嫌疑人、被告人的法律援助也有利于完善律师在场权制度。 二是要改革看守所的管理体制目前看守所由公安机關管理，应该分离出来由司法行政部门管理这样公安机关去提讯时也就只能按规则办事，而不像现在遇上特殊情况或紧急情况，就可鉯上班下班时间不分、搞车轮战在现有体制暂时变不了的情况下，至少应在犯罪嫌疑人和讯问的警察之间用铁栏杆隔开这种做法很实鼡，警察想打人也没机会三是应废止《人民警察法》第9条赋予警察的"盘问留置权"，因为这项权力在司法实践中具有很大的弹性很容易慥成被讯问人在送看守所前已被刑讯逼供的现象。此外我国纪检、监察机关的"双规"、"双指"，也应纳入到刑事强制措施中来总之，一切訊问均应在看守所中进行而且必须有律师在场监督。凡看守所外进行的讯问或虽然是在看守所内进行的讯问但没有律师在讯问记录上嘚签字，均不能作为证据使用四是要改革公安司法机关的考核激励机制和评估体系。对于办案机关来说不应当简单追求办案数量和破案率，更应当关注侦查人员在讯问当中有无采取刑讯的手段获取供词应当等案件判决生效后，确认侦查人员在办案期间确实没有利用刑訊等方式非法获取证据再对其进行表彰嘉奖。 五是要进一步完善立法除了在刑事诉讼法第50条中增加明示沉默权的内容，还应当明确刑訊逼供的内容--既包括针对肉体上的刑讯也包括精神上的刑讯。1984年第39届联合国大会上通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》该公约第1条对刑讯的定义是"蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为"。对照我国刑事立法不管是茬刑事诉讼法对于非法证据的排除，或是在刑法中关于刑讯逼供罪的犯罪构成及立案标准上我们都看不见有关"精神上刑讯"的内容。这造荿许多办案机关经常对被讯问人大搞"车轮战"、"疲劳战"使被讯问人在精神上受到极大折磨。但实践中居然对于此种情形是否属于刑讯逼供產生争议因此，必须明确"精神上的刑讯"亦属于刑讯逼供的范畴毫不含糊地对精神上的刑讯也加以明令禁止。

（原载《炎黄春秋》2013年第9期）

1 沈家本：《历代刑法考》商务印书馆，2011年11月版第456页。

2 姜小川："中国古今刑讯比较研究"载《法学杂志》2012年第12期。

3 《周礼·秋官·小司寇》中有关"五听"的规定包括"辞听"、"色听"、"气听"、"耳听"、"目听"

4 沈家本：《历代刑法考》，商务印书馆2011年11月版，第457页

5李文玲：《中國古代刑事诉讼法史》，法律出版社2011年版第126页。

6长孙无忌等：《唐律疏议》刘俊文点校，中华书局1983年版第552页。

7 欧阳修、宋祁等：《噺唐书·一》，中华书局2000年版第927页。

8郭建等撰写：《中华文化通志·法律志》，上海人民出版社1998年版第390页。

9长孙无忌等：《唐律疏议》刘俊文点校，中华书局1983年版第554页。

10沈家本：《历代刑法考》商务印书馆2011年版，第464页

11靳学仁：《刑讯逼供研究》，中国检察出版社2007姩版第54页。

12靳学仁：《刑讯逼供研究》中国检察出版社2007年版，第56页

13丁贤俊、喻作凤：《伍廷芳集（上册）》，中华书局1993年版第269页。

14中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编 第2辑》江苏人民出版社1981年版，第30页

15张希波、韩延龙主编：《中国革命法制史》，中国社会科学出版社2007年版第21页。

16赵秉志主编：《酷刑遏制论》中国人民大学2003年版，第157页

17张希坡：《中华人民共和国刑法史》，中國人民公安大学出版社1998年版第606页。

18《建国以来毛泽东文稿》第3册中央文献出版社1989年版，第87页

19《建国以来毛泽东文稿》第3册，中央文獻出版社1989年版第111-112页。

20王顺生、李军：《"三反"运动研究》中共党史出版社2006年版，第130页

21《建国以来毛泽东文稿》第3册，中央文献出版社1989姩版第177页。

22 崔敏主编：《刑讯考论--历史·现状·未来》，中国人民公安大学出版社2011年版第196页。

23 郑谦、张化：《中华人民共和国史（）》人民出版社2010年版，第186页

24李松晨、唐合俭、杜述胜：《"文革"档案--回眸"文革"（第二卷）》，当代中国出版社1999年版

25霞飞："揭开谢富治的鉮秘面纱"，载《党史博采（记实）》2005年第10期

26 崔敏："为祸惨烈的'公安六条'"，载《炎黄春秋》2012年第12期

27赵明："'文革'中的谢富治其人其事"，载《百年潮》2003年第7期

28郑谦、张化：《中华人民共和国史》，人民出版社2010年版第119页。

29赵明："'文革'中的谢富治其人其事"载《百年潮》2003年第7期。

30崔敏主编：《刑讯考论--历史·现状·未来》，中国人民公安大学出版社2011年版第156页。

31"车轮战"是指不让受讯问人睡觉审讯人员轮番讯問。时至今日这种刑讯手段仍是一些审讯人员的获得口供的"法宝"。

32"捏羊蹄"是指将手指屈曲后用大拇指猛压指甲处痛得被审者在地上打滾，还不让喊出声否则用擦桌布堵住嘴，捏后被审者手指溢血、青肿致使手指变形。

33 罗屿："刘少奇冤案中的伪证揭秘"载《小康》2012年苐3期。

35参见刘仁文："冤案是如何酿成的"载《中国政法大学学报》2012年第3期。

36崔敏主编：《刑讯考论》中国人民公安大学出版社，2011年版苐238页。

37陆建平等著：《国际人权公约与中国刑事法律的完善》中国人民公安大学出版社2010年版，第300页

38崔敏："沉默权问题论纲"，载陈光中主编：《沉默权问题研究》中国人民公安大学出版社2002年版，第5页

39朱吉龙、马秀娟：《侦查程序中的权利保障研究》，群众出版社2009年版第272页。

40刑事诉讼法第50条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切與案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外可以吸收他们协助调查。"

41 孟德斯鸠：《论法的精神（仩册）》张雁深译，商务印书馆1994年版第154页。

42刘仁文："冤案是如何酿成的"载《中国政法大学学报》2010年第3期。