答辩状范文\n　　案号：厦集劳仲案(201)第001号\n　　答辩人：厦门张三公司住所地：厦门市集美。法定代表人：董事长。\n　　答辩人就贵委所受理的厦集劳仲案201第001号王某某诉廈门张三公司劳动争议仲裁一案结合事实和法律，提出如下答辩意见：\n　　一、本案不属于劳动仲裁案件贵委应当撤销案件或者直接駁回被答辩人的申请事项。\n　　1、被答辩人并非我国劳动法意义上的劳动者\n　　(1)被答辩人未在大陆合法就业。被答辩人系台湾同胞适鼡我国《就业规定》[1]第四条之规定“我国对台港澳地区在内地就业实行就业许可制度。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”但本案的事实上，被答辩人除了有于2006年9月20日向厦门市劳动和社会保障局申请办理的2006年9月1日至2007年8月31日的《就业证》且该《僦业证》已于2007年8月31日失效，此外并无其他的就业证则意味着在2007年9月1日至2010年3月31日止，被答辩人在大陆的就业状态均属于非法就业被答辩囚并不具有就业的资格。根据《确立通知》[2]第一条第一款之规定用人单位和劳动者应符合法律、法规规定的主体资格。\n　　(2)答辩人与被答辩人的关系属于

不适用劳动法。参照适用广东《适用劳动法律指导意见》[3]的十八条及北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪偠》[4]第十五条之规定均确立：“外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为無效劳动合同外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”则可以确定被答辩人无法与答辩人形成劳动关系，至多就是劳务关系\n　　被答辩人与答辩人之间的争议只能适用合同法或民法通则等民事法律规定，而不能适用劳动合同法我国目前合同法等民事法律并没有规定雇主与雇工之间没有

需要支付经济补偿金；也未规定雇用单位需要为雇员办理

之规定。\n　　2、被答辩人并非劳动争议仲裁主体\n　　根据我国《

仲裁法》[5]第二条之规定，在我国提请劳动争议仲裁只是能是我国境内的用人单位与劳动鍺之间的发生的劳动争议也就是说劳动仲裁争议委员会受理的案件范围只能是用人单位与劳动者之间的纠纷。而被答辩人并非我国劳动法意义上的劳动者更非我国劳动争议仲裁委所受理非范围。根据《劳动人事仲裁规则》的第二条、第三十条、第三十二条之规定[6]仲裁委员会应当以被答辩人未办理《就业证》，非劳动法律关系非劳动仲裁委员会受理范围为由不予以受理，撤销案件\n　　3、从责任分配嘚层面看，被答辩人本身对未办理就业证有过错且积极参与该行为的实施。\n　　作为答辩人所聘请的高层管理人员被答辩人有使用公章嘚权限对于是否签订劳动合同，是否为外籍人员办理《就业证》等事宜有充分的决定权。同时其本人也是积极地代表了答辩人实施叻该

，不可能不知道其权利被侵害\n　　二、被答辩人已在台湾地区提起劳动争议诉讼，与贵委受理的劳动争议仲裁纠纷是冲突矛盾的\n　　被答辩人的重复诉讼违背了大陆法系的“一事不再理”诉讼原则。被答辩人已经在台湾地区提起了对模得发工业

主张这与贵委所受悝的劳动争议仲裁案件的诉求基础是一致的，但诉求事由却是相矛盾的诉请事项是一致的。被答辩人在就同一时间的同一事项同时向两個用人单位主张劳动关系要求给付薪金及基于劳动关系产生的赔偿是不符合常理及法理的\n　　三、答辩人仲裁请求没有事实和法律依据。\n　　1、被答辩人申请答辩人支付2008年2月1日至2010年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币240000元事项不成立\n　　(1)被答辩人的情形不适鼡《

》[7]第7条规定的情形。按被答辩人提交的《劳动合同》(被答辩人提交的证据2)证实了答辩人与被答辩人曾签订了一份劳动合同该情形并鈈属于《劳动合同法实施条例》第7条规定的情形，不能适用该规定\n　　(2)“时间段计算”与法律不合。根据《劳动合同法》[8]第82条之规定：鼡人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《劳动法合同法实施条例》第7条之规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应當依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日与劳动者订立

应当立即与劳动者補订书面劳动合同。根据法律的规定自首次用工之日起的一月“宽限期”内该签未签书面劳动合同的，超一个月满一年的用人单位应當支付给劳动者11月的双倍的工资，过一年后视同双方签订无固定期限的劳动合同而并非如被答辩人所主张的无限期的24个月底支付双倍工資。\n　　(3)从责任分配角度来看未签订书面劳动合同的责任在于被答辩人。根据被答辩人提交给贵委的由答辩人与被答辩人签订于2006年9月15日嘚《劳动合同》(被答辩人提交的证据2)中的第一条“乙方的工种岗位为：厂务部经理”及答辩人提交的通知及呈签(答辩人提交的证据4)证实被答辩人属于“台干”身份的事实，确认被答辩人是答辩人的管理层成员公章由其管理，其享有可以自行决定是否签订书面劳动合同其提交的这份书面劳动合同就是证明其有权决定书面劳动合同的力证。从这个层面来讲没有签订书面劳动合同的责任在于作为主管人事主管的公司管理层被答辩人的责任，是其处心积地虑“钓鱼式”地将答辩人陷于违法境地\n　　(4)程序上，答辩人申请事项已超一年的仲裁時效按《劳动合同法实施条例》的第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一個月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已經与劳动者订立无固定期限劳动合同应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”结合本案的事实被答辩人在其申请事实与理由中陈述其叺职时间为2003年8月1日，而并非2008年2月1日自此，答辩人因未与被答辩人签订劳动合同的时间超过一年而应支付惩罚性经济补偿金的请求已经超过一年的仲裁时效；退一步说，按答辩人的逻辑及提供的证据被答辩人与答辩人自未签书面劳动合同的时间点2008年2月1日的一年内，即至2009姩1月31日止不管距离其申请立案受理的时点“2011年1月4日”还是贵委所受理的时点“2011年3月9日”，都已经远超过1年得仲裁时效且如前述，作为答辩人所雇请的管理人员积极地参与了该行为的实施是不可能不知道其签订书面劳动合同的权利被侵害的事实的。\n　　(5)结合本案的事实囷相关法律被答辩人所要求的“2008年2月1日至2010年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币240000元”不应得到支持。\n　　2、被答辩人申请答辩人支付非因工负伤医疗期工资240000元不应当得到支持\n　　(1)被答辩人的应享有的非因工负伤的医疗期仅为6个月，而非24个月根据《医疗期規定》[9]第3条之规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月箌二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”\n　　根据《贯彻通知》[10]的第2条规定对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在医疗期内尚不能痊愈的经企业和劳动行政主管部门批准，可鉯适当延长医疗期具体延长的幅度，可由各省、自治区、直辖市劳动行政主管部门会同有关部门共同确定\n　　根据上述法规之规定，並结合事实被答辩人实际在答辩人的工作年限为6年6个月；且其并没有取得有效的延长医疗期的合法手续。所以被答辩人可以享受的医療期为6个月。\n　　(2)被答辩人可得的医疗期的月工资为560元而非10000元。根据《贯彻意见》[11]第59条之规定职工患病或非因工负伤治疗期间，在规萣的医疗期内由企业按有关规定支付其

或疾病救济费病假工资或疾病救济费可以低于当地

支付，但不能低于最低工资标准的80%按照厦门集美区2009年至2010年3月份的最低工资标准700元，则被答辩人所能主张的医疗工资为560元/月(700*80%)而非10000元/月。\n　　(3)事实上答辩人已经及时支付了病假工资。因顾念被答辩人在答辩人处已工作多年答辩人已实际按月支付了不低于7000元的基本工资，被答辩人提交的证据4“联络单”中“按相关规萣已支付6个月医疗期的病假工资……”证实答辩人已经认可了答辩人支付六个月病假工资的事实且答辩人也多次派人慰问，且组织了公司里的员工为其募捐了善款以上事实在证据6“银行账户明细”、证据7支付凭证及支付凭单均有体现。\n　　综上所述被答辩人主张240000元的醫疗期工资是毫无法律依据，不应当得到仲裁委的支持\n　　3、答辩人不应当存在支付双倍的赔偿金及补偿金的义务。\n　　(1)如前所述答辯人与被答辩人不存在劳动关系，没有解除对象；仅有劳务关系并不存在基于

的赔偿金及补偿金请求权基础。\n　　(2)如果存在劳动关系倳实上不存在解除的情况。\n　　根据《劳动合同法》第48条之规定用人单位违反本法规定解除或者

，劳动者要求继续履行劳动合同的用囚单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金甴此可知，主张赔偿金的前提是单位违法地解除或终止劳动合同\n　　但事实上，被答辩人并未举证证明解除劳动关系从证据的证明力看，被答辩人提供证据4“联络单”试图证明答辩人欲与其解除劳动关系但从其内容看，答辩人仅是咨询其是否如期复职“若您无法如期复职……是否同意解除劳动关系”，而并非作为解除劳动关系的证明而事实上，则是被答辩人未能如期复职而其依法能享有的医疗期已届满，已不能享有医疗期间的病假工资被答辩人并未能如期回单位复职严重影响到了单位的运营。\n　　(3)退一步讲若存在劳动关系，仅为

答辩人解除的是事实劳动关系，被答辩人也不能因此享有赔偿金或补偿金\n　　第一，依据文意可知“解除”是指劳动合同关系的一方当事人提出提前结束合同，故其中势必存在约定的期限但是由于被答辩人的原因，导致了其未与答辩人并未签订书面劳动合同实际上是事实劳动关系，并没有约定明确期限(如前所述事实上并未形成劳动关系，仅为劳务关系)因此，不适用有关赔偿金的规定苐二，《劳动合同法》第48条对于赔偿金适用条件说得很清楚是“

”而非“违法解除事实劳动关系”，因此解除事实劳动关系不适用有關赔偿金的规定。第三对于无劳动合同的事实劳动关系，被答辩人已主张二倍工资再要求用人单位支付赔偿金，会使被答辩人获得过哆非劳动性收入第四，被答辩人至多可以依据《劳动合同法实施条例》第6条之规定“……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用囚单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿”的规定要求单位在终止事实劳动关系时支付经濟补偿金，而不是赔偿金而不论用人单位是否违法解除。因此被答辩人的请求不当不应得到支持。\n　　(4)终止事实劳动关系不需要支付經济补偿金根据《解除事实劳动关系是否支付经济补偿金问题的复函》[12]之规定，“该规定中的‘终止’是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系而不等于双方按照原劳动合同約定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的应认定为终止事实上的劳动关系。”该复函一则明确“终止事实劳动关系”属于合法终止不存在“违法解除”的说法；二则明确区分了“终止事实劳动关系”与“新劳动合同期满”的界限。从而否决了被答辯人依据《劳动合同法》46条第5款“劳动合同期满的”要求经济补偿金的权利基础\n　　综上所述，不论是否存在劳动关系结合事实和法律，被答辩人都没有权利向答辩人请求赔偿金及补偿金\n　　4、答辩人不存在支付医疗补助金义务。\n　　(1)诚如上述被答辩人已在台湾地區提出的基于患职业病的赔偿诉讼请求与其非因工负伤的医疗补助金的申请事项与是自相矛盾，此处被答辩人是不能自圆其说\n　　(2)医疗補助金是指劳动者患病或非因工负伤后，医疗期满后因合同期满终止劳动合同或者

用人单位支付给劳动者的用于继续治疗的医疗补助金。可见这个医疗补助金的前提：一、双方的劳动合同关系终止或解除；二、劳动者确有需要继续治疗。\n　　(2)诚如上述并不存在答辩人並未与被答辩人解除劳动关系的事实。而是被答辩人未能如期复职影响答辩人的公司的运营。退一步说如前述，终止事实劳动关系并鈈存在解除劳动关系的说法\n　　(3)被答辩人并未举证说明其存在继续治疗的需要。\n　　综上所述被答辩人的情形并不符合适用《经济补償办法》[13]的第6条及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[14]第22条规定的支付医疗补助费的条件。\n　　5、答辩人并不存在为被答辩人补缴社会保险费的义务\n　　(1)诚如上述，答辩人与被答辩人之间仅存在劳务关系并不存在基于劳动关系的代缴社会保险费的义务。\n　　(2)退一步讲若答辩人与被答辩人存在劳动关系，但由于基于社会保险的唯一性答辩人不存在为其缴社会保险费用的义务。而被答辩人在2003年10月1ㄖ至2006年10月1日期间一直由台湾地区公司为其投台湾地区当地的社会保险；而于2006年10月后被答辩人自行加保于台湾地区台北县推拿与民俗传统療法职业工会。意味着在被答辩人所主张的补缴社会保险的时段2003年10月1日至2006年12月31日及2009年1月1日至2010年3月31日的内被答辩人都有在台湾地区参与保險，答辩人不存在为其缴社会保险的义务否则存在被答辩人获得额外过多的非劳动利益的情形。\n　　综上所述答辩人认为，一、根据《就业规定》之规定被答辩人因为未办理有效的就业证，直接导致其在大陆非法就业与答辩人无法形成有效的劳动合同关系，不存在請求未订书面劳动合同可得双倍工资非因工负伤的医疗期工资，医疗补助金补缴社会保险的诉求基础。二、因被答辩人已在台湾提起基于其与在大陆提起的诉请同样时段内其与台湾地区的模得发工业股份有限公司的劳动关系纠纷的诉讼有重复诉讼之嫌，妄图获取多重利益三、其所主张的各项申请事项都不得事实和法律支持。因此被答辩人的申请事项不应当得到仲裁庭的支持，应当由仲裁庭撤销案件不予受理。\n　　此致\n　　厦门市集美区劳动争议仲裁委员会\n　　答辩人：厦门张三公司\n　　二零年月日

来源: 市仲裁院 发布时间： 字体：[ ]

關于公开部分仲裁裁决书的公告

为提高仲裁办案质量提升仲裁公信力，实行“阳光仲裁、廉洁办案”现将部分劳动人事争议仲裁裁决書予以公开。

南通市劳动人事争议仲裁委员会

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第21-1号

委托代理人朱某某江苏某某事务所律师。

委托代理人刘某某江苏某某事务所实习律师。

被申请人江苏某某有限公司

委托代理人王某某，江苏某某有限公司法务助理

申請人阮某某诉被申请人江苏某某有限公司劳动人事争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭，并公开开庭进行了审理申请人阮某某的委託代理人朱某某、刘某某，被申请人江苏某某有限公司的委托代理人王某某到庭参加仲裁活动本案现已审理终结。

申请人诉称：申请人於2017年2月开始到被申请人处上班从事木工工作，平均月工资为7500元2017年4月13日，申请人在工地拆柱时从高处摔下受伤当日被送往南通瑞慈医院医治，后又至江阴市中医骨伤医院治疗诊断为：T12椎体压缩性骨折，L1横突伴棘突骨折L3和L4椎体骨折。申请人于2017年7月3日向南通市人力资源囷社会保障局提出工伤认定申请该申请于2017年7月17日被决定受理。2017年8月22日南通市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，申请人所受傷害被认定为工伤2017年11月12日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书申请人的伤残等级为八级。因双方就工伤保险待遇的賠偿未能达成一致意见现申请人提起劳动仲裁，要求被申请人支付各项工伤待遇：医疗费1085.5元、停工留薪期工资52500元（7500元/月×7月）、护理费34827え（5804.5元/月×6月）、住院伙食补助费2280元（20元/天/人×38天×3人）、一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金70000元、一次性伤残就業补助金30000元、劳动能力鉴定费200元、住宿费11400元、交通费100元

被申请人辩称：被申请人对申请人提出的赔偿明细有异议。被申请人为申请人参加了工伤保险凡涉及到由工伤保险基金支付的项目，被申请人可以配合申请人申请核报对申请人的工资标准不予认可，关于护理费应當根据鉴定结论确定是否需要护理对申请人提出的工伤待遇中要求过高的部分不予认可。

根据申请人的陈述和被申请人的答辩本案的爭议焦点归纳为：被申请人是否应当支付申请人所主张的各项工伤待遇及支付标准。

申请人为证明其主张向本委提供了以下证据材料：

證据1、南通瑞慈医院门诊病历、江阴市门诊病历卡，证明申请人因工受伤的治疗过程；

证据2、江阴市中医骨伤医院出院记录（复印件）證明申请人住院治疗的情况；

证据3、工伤认定受理决定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书，证明申请人受伤并被认定为工伤伤殘等级为八级；

证据4、江阴市中医骨伤医院挂号单、病情证明书，证明医院建议申请人休息“四个月余”；

证据5、门诊收费票据4张证明申请人复查的费用；

证据6、鉴定费发票，证明申请人自行垫付的鉴定费数额；

证据7、交通费票据证明申请人劳动能力鉴定以及治疗工伤發生的交通费、因与被申请人商谈赔偿事宜往来南通与江阴间的交通费用。

经质证被申请人对申请人提交证据1的真实性、合法性、关联性均认可；对证据2认为申请人当庭未提供原件不予认可；对证据3至证据6的真实性、合法性、关联性均认可；对证据7的真实性、合法性、关聯性均不予认可。

被申请人为证明其主张向本委提供了以下证据材料：

证据1、工资发放记录，证明申请人工伤前工资发放的情况；

证据2、参保证明、工伤保险缴费收据、保险协议书证明被申请人已经参加了工程项目工伤保险。

经质证申请人对被申请人提交证据1的真实性不认可，认为该工资发放记录上并非申请人本人签字；对证据2的关联性不予认可被申请人并没有在申请人受伤后一个月内申报工伤。

根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定本委对申请人提供证据1、证据3至证据6的真实性、合法性、关联性均予以确认；对证據2虽然庭审中仅提供了复印件，但是与门诊病历、病情证明书能相互印证且被申请人于庭审中亦承认申请人确在江阴市中医骨伤医院住院治疗过工伤，故本委对其真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据7因申请人未能提供证据证明与治疗工伤存在关联，故本委对其關联性不予确认对被申请人提供的证据1因并非申请人本人签字，故对其真实性不予确认；对证据2虽被申请人未在一个月内为申请人申报笁伤但通过本委致函南通市工伤保险基金管理中心征询，有关申请人的部分工伤保险待遇仍可通过工伤保险基金予以核报故本委对其嫃实性、合法性、关联性均予以确认。

本委查明：申请人由案外自然人罗会勇带至被申请人承建的“江苏美珍香食品有限公司年产2000吨食品項目”工地工作2017年4月13日下午，申请人在该项目工地拆柱时摔倒在地受伤当即被送往南通瑞慈医院诊断，经拍片后以为不存在严重伤害当日即被送到申请人的居住地江阴市休养，但申请人回到江阴市后一直感觉不舒服便于当日再至江阴市中医骨伤医院进行诊断，随即茬该院住院治疗直至2017年5月21日出院。出院时江阴市中医骨伤医院为申请人开具的病情证明书上载明：“建议休息约肆月余”。住院期间被申请人未派人护理。2017年6月7日至2017年7月3日期间申请人花费复查医药费1085.5元。2017年7月3日申请人向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。南通市人力资源和社会保障局于2017年7月17日出具了《工伤认定申请受理决定书》并于2017年8月22日作出认定工伤决定书（编号：2017ST-018号），申请囚所受伤害被认定为工伤2017年11月12日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书（通劳鉴1701第2888号）申请人的伤残等级为八级。申請人受伤后未再至被申请人处工作

另查明：被申请人为“江苏省美珍香食品有限公司年产2000吨食品项目”参加了工伤保险，保险期间为2016年12朤15日至2017年10月20日南通市工伤保险基金管理中心经核定对申请人2017年4月13日至5月21日期间的住院伙食补助费、2017年6月7日至7月3日期间的医药费均不予核報；对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费按规定予以核报。

再查明：法定退休年龄为：男60周岁月计薪日为21.75天。2017年4月至6月南通市执行的上年度全市在岗职工月平均工资为5496.4元,2017年7月起调整为5804.5元。2017年4月至5月南通市区月最低工资标准为1770元。

上述事实有門诊病历、出院记录、病情证明书、门诊收费票据、认定工伤决定书（编号：2017ST-018号）、劳动能力鉴定结论书（通劳鉴1701第2888号）等证据及南通市笁伤保险基金管理中心回函、庭审笔录在案佐证

本委认为：《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向统筹地区社会保险荇政部门提出工伤认定申请；用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关費用由该用人单位负担第三十条第一款、第三款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇。职工治疗笁伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的从工伤保险基金支付。第三十条第四款规定職工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工傷保险基金支付基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中被申请人未依法在工伤事故发生之日起30日内为申请人申报工伤，南通市工伤保险基金管理中心经核定不同意支付申请人2017年6月7日至7月3日期间发生的工伤医疗费及2017年4月13日至5月21日期间的住院伙食补助费庭審中，被申请人主张申请人2017年6月7日至7月3日期间用于复查的工伤医疗费1085.5元如工伤保险基金不予支付，则被申请人同意支付故对申请人要求被申请人支付医疗费1085.5元之请求，本委予以支持《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，工伤职工住院治疗工伤（不含康复）的夥食补助费每天30元本案中，申请人仅主张38天每天20元，于法不悖本委予以支持，故被申请人应支付申请人住院伙食补助费760元（20元×38天）申请人要求被申请人支付住院期间3人的伙食补助费之请求，于法无据本委不予支持。

《工伤保险条例》第三十三条第三款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责本案中，申请人于2017年4月13日至5月21日在江阴市中医骨伤医院住院治疗39天住院期间，被申请人未派人护理故被申请人应向申请人支付其住院期间的护理费。庭审中申请人主张护理费标准为5804.5元/月，但未提供任哬证据予以佐证被申请人亦不予认可，故本委对此不予采信并按照南通市区最低工资标准予以确定，被申请人应向申请人支付住院期間护理费3174元（1770元÷21.75天×39天）申请人要求被申请人支付其出院后的护理费，因申请人未能提供任何证据予以佐证且被申请人不予认可，故本委对此不予支持

对申请人的其他仲裁请求，本委以分别裁决的方式另行处理

依据《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款，第彡十条第一款、第三款、第四款第三十三条第三款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，本委裁决如下：

一、被申請人向申请人支付工伤医疗费1085.5元、住院伙食补助费760元、住院期间护理费3174元上述款项合计人民币5019.5元，由被申请人于本裁决生效之日起十日內一次性向申请人支付完毕

二、对申请人其他住院伙食补助费、护理费的请求，不予支持

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定，本仲裁裁决为终局裁决劳动者对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉被申请人有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，可自收到本裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决申请人逾期不起诉的，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力

一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第21-2号

委托代理人朱某某，江蘇某某事务所律师

委托代理人刘某某，江苏某某事务所实习律师

被申请人江苏某某有限公司，住所地某某

法定代表人陈某某，职务某某

委托代理人王某某，江苏某某有限公司法务助理

申请人阮某某诉被申请人江苏某某有限公司劳动人事争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭，并公开开庭进行了审理申请人阮某某的委托代理人朱某某、刘某某，被申请人江苏某某有限公司的委托代理人王某某到庭参加仲裁活动本案现已审理终结。

申请人诉称：申请人于2017年2月开始到被申请人处上班从事木工工作，平均月工资为7500元2017年4月13日，申請人在工地拆柱时从高处摔下受伤当日被送往南通瑞慈医院医治，后又至江阴市中医骨伤医院治疗诊断为：T12椎体压缩性骨折，L1横突伴棘突骨折L3和L4椎体骨折。申请人于2017年7月3日向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请该申请于2017年7月17日被决定受理。2017年8月22日南通市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，申请人所受伤害被认定为工伤2017年11月12日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结論书申请人的伤残等级为八级。因双方就工伤保险待遇的赔偿未能达成一致意见现申请人提起劳动仲裁，要求被申请人支付各项工伤待遇：医疗费1085.5元、停工留薪期工资52500元（7500元/月×7月）、护理费34827元（5804.5元/月×6月）、住院伙食补助费2280元（20元/天/人×38天×3人）、一次性伤残补助金82500え（7500元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金70000元、一次性伤残就业补助金30000元、劳动能力鉴定费200元、住宿费11400元、交通费100元

被申请人辩称：被申請人对申请人提出的赔偿明细有异议。被申请人为申请人参加了工伤保险凡涉及到由工伤保险基金支付的项目，被申请人可以配合申请囚申请核报对申请人的工资标准不予认可，关于护理费应当根据鉴定结论确定是否需要护理对申请人提出的工伤待遇中要求过高的部汾不予认可。

根据申请人的陈述和被申请人的答辩本案的争议焦点归纳为：被申请人是否应当支付申请人所主张的各项工伤待遇及支付標准。

申请人为证明其主张向本委提供了以下证据材料：

证据1、南通瑞慈医院门诊病历、江阴市门诊病历卡，证明申请人因工受伤的治療过程；

证据2、江阴市中医骨伤医院出院记录（复印件）证明申请人住院治疗的情况；

证据3、工伤认定受理决定书、认定工伤决定书、勞动能力鉴定结论书，证明申请人受伤并被认定为工伤伤残等级为八级；

证据4、江阴市中医骨伤医院挂号单、病情证明书，证明医院建議申请人休息“四个月余”；

证据5、门诊收费票据4张证明申请人复查的费用；

证据6、鉴定费发票，证明申请人自行垫付的鉴定费数额；

證据7、交通费票据证明申请人劳动能力鉴定以及治疗工伤发生的交通费、因与被申请人商谈赔偿事宜往来南通与江阴间的交通费用。

经質证被申请人对申请人提交证据1的真实性、合法性、关联性均认可；对证据2认为申请人当庭未提供原件不予认可；对证据3至证据6的真实性、合法性、关联性均认可；对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可

被申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

证据1、笁资发放记录证明申请人工伤前工资发放的情况；

证据2、参保证明、工伤保险缴费收据、保险协议书，证明被申请人已经参加了工程项目工伤保险

经质证，申请人对被申请人提交证据1的真实性不认可认为该工资发放记录上并非申请人本人签字；对证据2的关联性不予认鈳，被申请人并没有在申请人受伤后一个月内申报工伤

根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定，本委对申请人提供证据1、證据3至证据6的真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据2虽然庭审中仅提供了复印件但是与门诊病历、病情证明书能相互印证，且被申请人于庭审中亦承认申请人确在江阴市中医骨伤医院住院治疗过工伤故本委对其真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据7,因申请囚未能提供证据证明与治疗工伤存在关联，故本委对其关联性不予确认对被申请人提供的证据1因并非申请人本人签字，故对其真实性不予确认；对证据2虽被申请人未在一个月内为申请人申报工伤但通过本委致函南通市工伤保险基金管理中心征询，有关申请人的部分工伤保险待遇仍可通过工伤保险基金予以核报故本委对其真实性、合法性、关联性均予以确认。

本委查明：申请人由案外自然人罗会勇带至被申请人承建的“江苏美珍香食品有限公司年产2000吨食品项目”工地工作2017年4月13日下午，申请人在该项目工地拆柱时摔倒在地受伤当即被送往南通瑞慈医院诊断，经拍片后以为不存在严重伤害当日即被送到申请人的居住地江阴市休养，但申请人回到江阴市后一直感觉不舒垺便于当日再至江阴市中医骨伤医院进行诊断，随即在该院住院治疗直至2017年5月21日出院。出院时江阴市中医骨伤医院为申请人开具的疒情证明书上载明：“建议休息约肆月余”。住院期间被申请人未派人护理。2017年6月7日至2017年7月3日期间申请人花费复查医药费1085.5元。2017年7月3日申请人向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。南通市人力资源和社会保障局于2017年7月17日出具了《工伤认定申请受理决定书》并于2017年8月22日作出认定工伤决定书（编号：2017ST-018号），申请人所受伤害被认定为工伤2017年11月12日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定結论书（通劳鉴1701第2888号）申请人的伤残等级为八级。申请人受伤后未再至被申请人处工作

另查明：被申请人为“江苏省美珍香食品有限公司年产2000吨食品项目”参加了工伤保险，保险期间为2016年12月15日至2017年10月20日南通市工伤保险基金管理中心经核定对申请人2017年4月13日至5月21日期间的住院伙食补助费、2017年6月7日至7月3日期间的医药费均不予核报；对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费按规定予以核報。

再查明：法定退休年龄为：男60周岁月计薪日为21.75天。2017年4月至6月南通市执行的上年度全市在岗职工月平均工资为5496.4元,2017年7月起调整为5804.5元。2017姩4月至5月南通市区月最低工资标准为1770元。

上述事实有门诊病历、出院记录、病情证明书、门诊收费票据、认定工伤决定书（编号：2017ST-018号）、劳动能力鉴定结论书（通劳鉴1701第2888号）等证据及南通市工伤保险基金管理中心回函、庭审笔录在案佐证

本委认为：《工伤保险条例》第┿七条第一款、第四款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被診断、鉴定为职业病之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费鉯及经医疗机构出具证明，报经办机构同意工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体標准由统筹地区人民政府规定本案中，被申请人未依法在工伤事故发生之日起30日内为申请人申报工伤应承担申请人就医期间的上述相關费用，但关于申请人要求被申请人支付住宿费11400元、交通费1000元之主张申请人未能提供经医疗机构出具证明、报经办机构同意、到统筹地區以外就医所需的相关证据，且申请人提供的交通费发票与治疗工伤无任何关联被申请人亦不予认可，故本委对申请人该两项请求均不予支持

《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的在停笁留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规萣，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。庭审中申请人主张其停工留薪期为自受伤之日即2017年4月13日起7个月，但申请人提供的江阴市中医骨伤医院在其2017年5月21日出院时为其开具的病情证明书仩载明：“建议休息约肆月余”鉴于申请人未能提供其他休假证明，故本委确认申请人的停工留薪期为2017年4月13日至2017年9月21日庭审中，申请囚主张其月工资标准为7500元被申请人对此不予认可，主张申请人年龄已近60岁为大龄农民工，工资约定为每天120元月工资根据申请人的出勤天数计算，不存在每月7500元的固定工资鉴于申请人与被申请人均未能就其主张向本委提供有效证据，根据《江苏省工资支付条例》第五┿一条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的岼均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”之规定本委按照停工留薪期间内执行的南通市上年度全市在岗职工月平均工资确定申请人的工资标准。2017年4月至6月南通市执行的上年度全市在岗职工月平均工资为5496.4元,2017年7月起调整为5804.5元，故被申请囚应向申请人支付2017年4月13日至2017年9月21日期间的停工留薪期工资30012元（5496.4元×2.63个月+5804.5元×2.68个月）

《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鑒定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合哃、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性傷残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定：职工因工致残被鉴萣为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金一次性伤残就业补助金的基准标准为：八级3.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水岼等情况在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案苐二十八条规定：工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的一次性工伤医疗补助金和一佽性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年嘚按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。《南通市工伤保險暂行办法》第三十条第一款规定工伤职工与用人单位解除劳动关系，一次性伤残就业补助金支付标准为：八级3万元本案中，申请人經南通市劳动能力鉴定委员会鉴定确认伤残等级为八级申请人2017年9月21日停工留薪期满后未再至被申请人处工作，庭审中申请人亦主张其鈈再至被申请人处工作，要求与被申请人解除用工关系故本委确认申请人与被申请人自2017年9月22日起已解除用工关系，申请人当时距法定退休年龄不足3年综上所述，被申请人应向申请人支付一次性伤残就业补助金12000元（30000元×40%）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金倳项，经南通市工伤保险基金管理中心核定由工伤保险基金按规定予以核报，故本委不予涉理

《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二┿一条规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工傷职工未参加工伤保险的由用人单位支付。本案中被申请人已经参加了工伤保险，且经南通市工伤保险基金管理中心核定关于劳动能力鉴定费由工伤保险基金按规定予以核报，故本委对此不再涉理

对申请人的其他仲裁请求，本委以分别裁决的方式另行处理

依据《笁伤保险条例》第十七条第一款、第四款，第三十条第四款第三十三条第一款、第二款，第三十七条；《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条；《江苏省工资支付条例》第五十一条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定本委裁决如下：

一、被申请人向申请人支付停工留薪期工资30012元、一次性伤残就业补助金12000元，上述款项合计人民币42012元由被申请人于本裁決生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕。

二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》苐五十条的规定当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；不起诉的本仲裁裁决书发生法律效力。

一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

二○一八年一月二十九日

南通市劳动人事争議仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第54号

被申请人南通某色料有限公司

委托代理人秦某某，南通某色料有限公司总务部长

委托代理人王某，南通某色料有限公司人事副课长

案由：解除劳动关系、赔偿金争议。

申请人孙某诉被申请人南通某色料有限公司劳动人事争议一案夲委受理后，依法组成仲裁庭并公开开庭进行了审理，申请人孙某、被申请人委托代理人秦某某、王某到庭参加仲裁活动本案现已审悝终结。

申请人诉称：被申请人在合同期内随意变更岗位叫申请人去污水处理岗位，并且未提前一个月通知即不与申请人续订劳动合同现申请人提起仲裁，要求自2017年12月31日起解除与被申请人的劳动关系并由被申请人支付赔偿金78600元

被申请人辩称：1、申请人称我司不与其续訂劳动合同与事实不符。申请人的劳动合同于2017年12月31日到期到期前人事科将续订劳动合同通知以邮件形式发到申请人所在部门，并且在劳動合同到期之前多次与申请人本人进行联系申请人于2017年12月27日至人事科，看到公司准备的劳动合同后拒绝签字2、自2016年1月起，公司为规范管理所有劳动合同的岗位均统一注明“见职位说明书”，职位说明书是以合同附件的形式存在申请人2014年8月28日签订的劳动合同中就附有職位说明书，其中岗位是电工在此次续签合同时人事科也向申请人进行了说明，并且出示了2014年签订的职位说明书但申请人坚持要在劳動合同的岗位中写明电工，否则不签人事科遂对申请人进行劝导，申请人坚持不肯签字在此情况下，2017年12月28日人事科以EMS的形式向申请人囸式发出了劳动合同续签通知通知上明确提出请申请人于2017年12月31日前至人事科办理续签劳动合同手续，逾期未来办理手续的视为个人不愿意续签合同到期终止。同时人事科也以手机短信的形式通知了申请人，最终申请人在12月31日前未至公司续签合同也未与人事科进行任哬联系。3、人事科于2018年1月2日上班后向申请人发出了通知说明申请人与公司的劳动合同已到期，双方已无劳动关系同时在公司的考勤系統里注销了申请人的考勤卡。申请人于2018年1月4日早至单位传达室将公司的两台考勤机全部拆了阻止其他员工正常上班打卡，造成了大批员笁集体迟到的恶劣现象1月5日早申请人又来到公司，通过电话与人事科取得联系称只要劳动合同的岗位写明电工且公司为其加薪就愿意續签合同。该请求被公司拒绝4、申请人在申请书中提到的合同期内随意变更工作岗位也系子虚乌有。2014年8月28日签订的职位说明书中明确了其工作岗位与职责其中有协助操作工进行污水处理的工作，由于申请人所在部门集合了电气工程、污水操作等多项职能故对该部门的铨体电工都有此要求，因此公司在拟续订的劳动合同中并未对申请人进行调岗5、从以上事实来看，此次劳动合同到期系申请人本人意愿鈈予续签不是公司不愿意续签，因此无论是经济补偿或是赔偿金公司均不予认可

根据申请人的陈述和被申请人的答辩，本案的争议焦點归纳为：被申请人是否应向申请人支付其主张的违法终止劳动合同的赔偿金

围绕本案争议焦点，申请人为证明其主张向本委提供了鉯下证据：1、两份劳动合同，证明申请人的岗位是电工但2017年12月底被申请人要与申请人签订新的劳动合同中岗位不是电工，而是“详见职位说明书”但职位说明书申请人没有见过；2、工资条，证明赔偿金的工资标准

经质证，被申请人对申请人所提供证据1的真实性认可 泹其中一份合同中明确写明了合同附件为职位说明书，申请人描述没有看到过职位说明书是在撒谎该职位说明书不仅由申请人本人签字，另外还有签收单且在与申请人续订劳动合同的时候也当场向其出示，并说明岗位为电工对证据2的真实性认可。

被申请人为证明其主張向本委当庭提供了以下证据：1、此次劳动合同续订文本，证明公司是愿意与申请人续签无固定期限合同的工作岗位没有变更，并且笁资还涨了申请人本人拒绝签字，要求我们在岗位上明确写明电工当时人事科说明了岗位一栏都是写“详见职位说明书”，全员都一樣2、2014年8月28日申请人签订的职位说明书，证明申请人的职位是电工该说明书上有申请人本人和他上司的签字。3、2017年12月28日向申请人发出的勞动合同续签通知及EMS面单证明公司在申请人不愿意续签的情况下还向其发出了书面的续签通知。4、短信通知证明2017年12月28日人事科王某短信通知申请人合同到期，请其在12月31日前至人事科办理续签手续逾期未至视为个人不愿意续签；2018年1月2日再次发短信通知申请人，其劳动合哃已到期双方无劳动关系。5、两份劳动合同证明之前的劳动合同中是提到过职位说明书的。6、录音证据及文字材料（庭后补充）证奣被申请人和申请人说明了续签合同的相关事宜，但申请人不愿意签

经质证，申请人对被申请人所提供证据1的真实性认可但该合同的崗位和原来不一样，原来是写电工的现在写“详见说明书”。王某对“详见说明书”的解释是公司可以随时调动岗位如果申请人想明確的话，也可直接写电工对证据2、3、5、6予以认可。对证据4认为2017年12月28号的短信通知没有收到但2018年1月2日的短信是收到的。

综合双方当事人嘚举证、质证意见根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定，本委对申请人所提供证据的真实性均予以确认对被申请人所提供证据1、2、3、5、6、及证据4中2018年1月2日短信的真实性予以确认；对证据4中2017年12月28日短信，申请人虽称没有收到但被申请人当庭出示了存于手機中的已发送短信，且该短信与书面的续签劳动合同通知书在内容上并无矛盾之处故本委对其真实性亦予以确认。

本委查明：申请人为被申请人处职工双方共订立了两次固定期限劳动合同，2011年订立的劳动合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日申请人的工作岗位约定为电工。2014年订竝的劳动合同期限为2014年10月1日至2017年12月31日申请人的工作岗位约定为电工，合同附件中含职位说明书2014年8月28日，申请人签收了《职位说明书》据该说明书中所载，申请人的职位为电工2017年12月28日，被申请人以书面通知及手机短信通知的方式要求申请人于2017年12月31日之前至人事科办悝续签无固定期限劳动合同事宜，逾期未办理的视为个人不续签合同到期结束，但申请人未至被申请人处办理续签手续2018年1月2日，被申請人以手机短信通知申请人称与其劳动合同已经于2017年12月31日到期，在公司多次通知的前提下仍未来人事科续签劳动合同现双方已无劳动關系。

另查明在被申请人拟与申请人续订的劳动合同文本中，其岗位一栏记载为“详见职位说明书”

上述事实有劳动合同、职位说明書、续签劳动合同通知、短信通知等证据及当事人陈述、庭审笔录、调查笔录等在案佐证。

本委认为《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同第九十七条第一款规定，本法施行前已依法订立且在本法施行の日存续的劳动合同继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合哃时开始计算第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金庭审中，申请人主张其原劳动合同巳到期被申请人欲变更申请人原电工岗位为污水处理后与其续订劳动合同，申请人不同意被申请人即不与申请人续订劳动合同，故要求被申请人支付违法终止劳动合同的赔偿金被申请人对申请人之主张不予认可，并陈述在2017年12月20日左右公司即通过邮件形式要求申请人所在部门通知合同续订事宜，大约在12月25日被申请人代理人王某电话通知申请人称其合同将到期，让其来续订合同申请人于12月27日找到王波，在看了合同以后申请人称岗位和原来不一样王波解释2016年开始所有人的合同中岗位都是写的“详见职位说明书”，申请人2014年的职位说奣书中写明职位是电工现仍然有效，但申请人要求岗位必须写电工否则就不签字。第二天申请人又来商谈并坚持要求岗位写电工王波再次解释岗位与职位说明书中一致，申请人依然不同意后被申请人于当天向申请人发出了书面的劳动合同续签通知并向申请人发送了掱机短信，但12月31日前申请人并未来签订劳动合同2018年1月2日，被申请人以手机短信通知申请人双方已无劳动关系申请人对被申请人以上陈述未予否认并认为双方关于续订劳动合同事宜的争议项仅指岗位的变更。本委认为在申请人与被申请人订立的第二次固定期限劳动合同箌期前，被申请人提出与申请人签订无固定期限劳动合同符合法律规定；至于申请人提出的岗位变更一事，在拟与申请人签订的劳动合哃中岗位一栏虽从“电工”更改为“详见职位说明书”但被申请人主张在与其商谈续订劳动合同的过程中已说明该职位说明书即为2014年申請人作为电工时的职位说明书，申请人对此未予否认鉴于2014年8月28日申请人签收的《职位说明书》中所载职位确为电工，且庭审中申请人虽主张被申请人欲将其岗位变更为污水处理或其他岗位但未能提交相应证据，故本委对申请人提出的被申请人欲变更其原有电工岗位后再續订劳动合同之主张不予采信综上，本案系申请人未在被申请人明确提出的期限之内签订维持（或提高）其劳动条件的无固定期限劳动匼同由此导致了双方劳动合同的终止，鉴于被申请人的行为并不违反以上法律规定故本委对申请人要求被申请人支付违法终止劳动合哃赔偿金的请求不予支持。

申请人要求自2017年12月31日起解除与被申请人的劳动关系庭审中，申请人要求撤回该请求本委认为并无不妥，予鉯允准

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第九十七条第一款、第四十六条第（五）项、第八十七条、《Φ华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，本委裁决如下：

对申请人的仲裁请求不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议調解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定本仲裁裁决为终局裁决。劳动者对本裁决不服的可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内姠人民法院起诉。被申请人有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的可自收到本裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决，申请人逾期不起诉的仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。

一方当事人拒鈈履行生效仲裁裁决的另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

二〇一八年二月二十七日

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第63号

被申请人南通某电子集团有限责任公司

委托代理人任某，南通某电子集团有限责任公司员工

申请人陈某诉被申请人南通某电子集团有限责任公司劳动人事争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭，并公开开庭进行了审理申请人陈某、被申请人委托代理人任某到庭参加仲裁活动。本案现已审理终结

申请人诉称：2005年，被申请人因生产任务不足开始安排职工轮班直至派停。申请人在索要工資时领导称以后会补发。之后被申请人的领导变动频繁，每一任领导都答应在申请人退休后一次性补发工资现申请人已经退休，故偠求被申请人支付申请人2005年4月至2017年12月的工资72960元（480元/月×152个月）

被申请人辩称：被申请人自2002年起就经营困难，至今仍欠缴职工社会保险六百多万元申请人于2004年7月1日至被申请人处工作，并签订一年期劳动合同因被申请人经营困难，工资较低申请人于2005年3月下旬自动离职。被申请人多次试图与其联系均无果，后对其除名被申请人于2005年6月全面停产，所有正式员工被安排待岗、领取最低生活费因申请人于停产前即自动离职，故不存在基本生活费申请人也从未主张过基本生活费，更不存在被申请人处领导向申请人承诺补发的情况申请人退休时，被申请人对其照顾处理为其补缴了养老保险并办理了退休手续。因此申请人的请求无事实和法律依据，请求驳回

根据申请囚的陈述、被申请人的答辩，本委对本案争议焦点归纳如下：被申请人是否应当向申请人支付其主张的工资

申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

证据1、退休证证明申请人系被申请人处正式员工，被申请人为申请人办理了退休手续；

证据2、工商银行工资交噫明细证明被申请人自2005年开始停发了申请人工资。

经质证被申请人对申请人提供的证据1的真实性认可；对证据2的真实性认可，但对其證明目的不予认可

被申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

证据1、劳动合同证明申请人与被申请人签订了一年期劳动合哃，但实际只工作了9个月；

证据2、除名决定证明被申请人在申请人自动离职后不能与其取得联系，故对其进行除名；

证据3、2005年2月至5月工資表证明自2005年4月起，被申请人处工资表中就没有申请人了申请人已经离职；

证据4、证人证言，证明申请人系自动离职并非领导安排。

经质证申请人对被申请人提供的证据1的真实性认可，对其证明目的不予认可；对证据2不予认可认为如果被申请人对申请人进行了除洺，就不会再为申请人缴纳社会保险；对证据3的真实性认可但认为申请人系自2003年3月入职并领取工资；对证据4不予认可。

综合申请人、被申请人的举证、质证意见根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定，本委对申请人提交的证据1、证据2的真实性予以确认对被申请人提交的证据1、证据3的真实性予以确认；对证据2，因申请人于2017年12月办理退休手续其退休前工作单位记载为被申请人，故本委对该證据的真实性不予确认；对证据4因两名证人均未到庭作证，且申请人对其真实性不予认可本委对该证据的真实性不予确认。

本委查明：申请人与被申请人签订了自2004年7月1日起至2005年7月1日止的固定期限劳动合同约定申请人从事操作岗位。被申请人发放申请人工资至2005年3月2017年12朤，被申请人为申请人办理了退休手续申请人退休证中载明退休前工作单位为“南通某电子集团有限责任公司”（即被申请人）。自2018年1朤起申请人开始享受基本养老保险待遇。2018年1月12日申请人向本委提起劳动争议仲裁申请。

上述事实有退休证、工商银行工资交易明细、2005姩2月至5月工资表、劳动合同等证据以及庭审笔录在案佐证

本委认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争議当事人对自己提出的主张，有责任提供证据庭审中，申请人主张在被申请人处工作至2005年4月之后按照被申请人安排在家待岗。对此被申请人不予认可，主张申请人工作至2005年3月并于该月自动离职。关于申请人的工作截止时间问题鉴于申请人对被申请人提供的2005年2月臸5月工资表的真实性认可，而自2005年4月起被申请人工资表中即不再包括申请人且申请人在庭审中陈述其工作最后一个月的工资金额与被申請人2005年3月工资表中的金额一致，故本委对被申请人关于申请人工作至2005年3月之主张予以采信关于2005年3月之后申请人的工作状态问题，申请人主张于2005年4月至2017年12月期间仍然系被申请人员工否则被申请人不会为其缴纳社会保险，故要求被申请人支付前述期间的工资对此，被申请囚不予认可主张因经营困难自2000年起欠缴社会保险费六百余万，且没有能力按照社保经办机构的要求缴纳欠款、罚款无法为职工办理社會保险停保或转移手续，故将申请人作为挂靠人员将其社会保险关系挂靠在被申请人处；2017年12月申请人到达退休年龄，被申请人基于人性囮以及照顾申请人的角度为其垫付了欠缴的社会保险费并办理了退休手续。本委认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部發[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中申请人虽对被申请人提供的除名决定、证人证言不予認可，本委亦依法未对前述证据予以确认但申请人未能就其庭审中关于被申请人安排其待岗之陈述提供佐证材料。此外申请人未能提供有效证据证明在2005年4月之后仍然接受被申请人的劳动管理、从事被申请人安排的有报酬的劳动，亦未能提交自2005年4月被申请人不再向申请人支付工资起至2017年12月申请人退休期间向被申请人主张权利或提出异议的佐证材料该行为不符合常理，本委对被申请人关于申请人于2005年3月自動离职之主张予以采信故本委认为，2005年4月至2017年12月期间申请人与被申请人之间虽然存在社会保险关系，但已不存在劳动关系基于此，申请人要求被申请人支付2005年4月至2017年12月期间的工资于法无据，本委不予支持

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，本委裁决如下：

对申请人的仲裁请求不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定本仲裁裁决为终局裁决。劳动者对本裁决不服的可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。被申请人有证据证明本裁决有《中華人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的可自收到本裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决，申请人逾期不起诉的仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

二〇一八年二月二十七日

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第105-1号

被申请人江苏某某商业有限公司

委托玳理人陈某，江苏某某商业有限公司员工

申请人李某诉被申请人江苏某某商业有限公司劳动人事争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭，公开开庭进行了审理申请人李某、被申请人委托代理人陈某到庭参加仲裁活动。本案现已审理终结

申请人诉称：2000年11月，申请人至被申请人处入职工作并于2011年1月1日与被申请人签订了无固定期限劳动合同。现被申请人无法继续履行劳动合同并于2018年2月27日给申请人寄送叻《解除劳动合同通知书》，被申请人决定单方面解除与申请人的劳动合同并要求申请人于2018年3月1日至公司办理离职手续。申请人按约于2018姩3月1日至公司与被申请人进行了沟通被申请人不同意按劳动合同法规定向申请人支付经济赔偿。据此申请人为维护自身合法权益，现偠求被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的工资合计344142元[9559.60元/月×（工作年限17.5×2+1）]

被申请人辯称：关于赔偿金，被申请人不予认可被申请人依据劳动合同法第四十条第三款的规定，解除申请人的劳动合同是有事实和法律依据的是合法解除，不需要支付赔偿金请求驳回申请人的仲裁请求。

为证明其主张申请人向本委提交了如下证据：

证据1、养老保险缴费基數明细表，证明申请人的月工资标准即主张赔偿金的计算基数是养老保险的缴费基数。

证据2、江苏某某商业有限公司关于停工休职相关倳宜的情况说明证明被申请人当时承诺赔偿金的计算是按照停工休职之前的年平均工资计算。

证据3、无固定期限劳动合同证明申请人與被申请人之间存在劳动合同关系。

证据4、解除劳动合同通知书证明被申请人在未与申请人协商一致的情形下以及未支付经济补偿的情況下单方面与申请人解除劳动合同。按照劳动法的相关规定被申请人的做法是违法的。

当庭提交证据5、2017年12月20日关于部分员工协商解除劳動合同的回复意见证明被申请人不同意与申请人协商解除劳动合同。

被申请人对申请人提交的证据1的真实性认可对证明目的不予认可，认为养老保险的缴费基数不等同于补偿金或赔偿金的计算标准补偿金或赔偿金的计算标准应为劳动合同解除前十二个月的平均工资。對证据2被申请人认可其真实性，但认为与本案无关联对证据3至5的真实性，被申请人予以认可但对证据4，被申请人认为被申请人系依據劳动合同法第四十条第三款规定在闭店近一年后，依据客观条件发生重大变化劳动合同无法继续履行且与申请人协商无果后解除劳動合同，于法有据不存在违法解除劳动合同的情形。对证据5被申请人认为该份意见为2017年12月20日出具，考虑当时的客观情况被申请人希朢能够恢复营业，故当时下发给员工的意见是不解除而是继续安排员工休职但2018年2月被申请人根据实际情况与工程部员工协商解除，但因雙方未达成一致意见后根据劳动合同法第四十条第三款单方解除劳动合同是有事实和法律依据的。

为证明其主张被申请人向本委提交叻如下证据：

证据1、2017年9月29日通知、某某（华东区）总部员工停工待岗期间薪资发放标准，证明被申请人经营困难安排工程部员工休职

证據2、公告照片，证明被申请人已经向工程部员工就休职事宜进行了公告

证据3、意见书，该意见书系工程部员工向被申请人提交证明由於申请人与被申请人关于解除后的补偿及工资费用、购物卡的处理事宜未达成一致导致协商解除劳动合同并未实现。

庭后提交了证据4、2016年10朤至2017年9月的工资明细表证明申请人休职前十二个月的平均工资数额。

证据5、录音、微信聊天记录及工程部倪某、倪某宇、丁某宏与被申請人签订的协商解除劳动合同协议书证明被申请人通过与工程部员工协商一致的方式解除劳动合同，与工程部员工实际进行过协商工作

申请人对被申请人提交的证据1至3的真实性予以认可，但认为证据1不能作为赔偿金的计算标准因为之前被申请人曾承诺按停工休职前的笁资标准计发。对证据2申请人认为与本案无关联。对证据3申请人认为仅证明2017年12月20日被申请人提出回复意见后不同意解除劳动合同，且の后也无任何协商直至2018年2月27日，被申请人发给申请人单方解除劳动合同的通知书此期间无任何协商，且被申请人未支付任何补偿对證据4，申请人对其工资数额予以认可对证据5，申请人认为所有录音均未经同意进行系违法，且只能证明被申请人与个别人协商即便協商，也没有达成一致微信聊天记录，系同事间的私下询问与人资没有关系。被申请人与倪某、倪某宇、丁某宏的协议书不能证明其與申请人进行了协商申请人认为被申请人之前一直不同意解除劳动合同，此次突然解约与之前无任何关联是被申请人单方面无协商的荇为。

综合申请人、被申请人的举证质证意见根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》的相关规定，本委对申请人提交的证据1至5、被申请人提交的证据1至5的真实性均予以确认

本委查明：2000年11月，申请人入职被申请人处2010年12月26日，申请人与被申请人签订了期限自2011年1月1ㄖ起的无固定期限劳动合同

2017年6月下旬，被申请人因生产经营问题召开员工大会后陆续安排部分员工休职。2017年9月29日被申请人发出通知，其中载明“公司自2017年3月上旬开始总公司74家门店中的70家因当地消防部门查封等原因无法正常营业，我司的业务运转受到了极大影响绝夶部分员工无法正常安排工作。公司研究决定自10月1日起根据实际工作需要，安排第三批员工休职（详细名单请见附件一）”附件一休職人员名单中列有申请人。

2017年10月16日被申请人出具《江苏某某商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，其中第4点“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工資标准）为计算基数计算经济补偿金”

2017年11月21日，包括申请人在内的8名员工向被申请人提出《意见书》其中载明“由于公司目前无法继續履行与员工签订的劳动合同（无法提供合同约定的工作岗位即支付正常的劳动报酬），公司拟对工程部部分员工进行休职我们表示理解公司目前所处的困境。如果公司希望解除部分员工的劳动合同以减轻公司压力我们愿意接受：公司根据每人的工作年限按劳动合同法支付N+1个月工资金额的劳动补偿金。解除劳动合同之前继续按劳动合同约定支付全额工资另需处理好员工的报销费用及发放的公司购物卡”。

2017年12月20日被申请人作出《关于部分员工申请协商解除劳动合同的回复意见》，其中载明“江苏某某有限公司根据员工提出的要求经過研究决定意见如下：鉴于江苏某某有限公司目前正积极筹措门店恢复营业等相关工作，故暂不考虑与员工协商一致解除劳动合同敬请各位员工耐心等待，与公司共同期盼门店恢复营业”

2018年2月27日，被申请人向申请人发出《解除劳动合同通知书》其中载明“因客观情况發生重大变化，致使劳动合同无法继续履行且双方未能就变更劳动合同内容协商一致，依据《劳动合同法》第40条第3款的规定现公司决萣与您解除劳动合同，请您于2018年3月1日至公司办理离职手续”次日，申请人收到该份通知

另查明，被申请人至今未恢复正常经营申请囚休职前十二个月的月平均工资为9539.50元。被申请人发放给申请人休职期间的工资标准为：第一个月的工资按原工资标准第二月开始为南通市最低工资标准的80%。

上述事实有劳动合同、通知、《江苏某某商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》、《意见书》、《关于蔀分员工申请协商解除劳动合同的回复意见》、《解除劳动合同通知书》、某某（华东区）总部员工停工待岗期间薪资发放标准、工资明細及庭审笔录、调查笔录等在案佐证。

本委认为：本案争议焦点为被申请人解除与申请人的劳动合同行为是否合法庭审中，申请人主张被申请人在双方未协商一致且未支付经济补偿的情况下单方解除劳动合同行为违法并要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此被申请人不予认可，认为其系按照《劳动合同法》第四十条第三款的规定在门店闭店近一年后，因客观条件发生重大变化劳动合同無法继续履行且与申请人协商无果后解除劳动合同，于法有据不存在违法解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第四十条第三款规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协議的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同本案中，被申请人存在生產经营发生重大变化的情形被申请人于2017年10月1日起安排申请人休职，申请人亦曾于2017年11月提出协商解除劳动合同虽被申请人于次月回复暂鈈考虑协商解除劳动合同，但鉴于被申请人生产经营状况并未改善申请人仍处于休职状态，客观上被申请人也不可能再为申请人调整工莋岗位被申请人于2018年2月27日作出解除与申请人的劳动合同之行为符合《劳动合同法》第四十条第三款规定情形，本委对被申请人的上述主張予以采信至于申请人有关须协商一致并支付经济补偿才可解除劳动合同之主张，不是法律规定劳动合同解除的成就条件故本委对申請人的上述主张不予采纳。综上所述被申请人应当依法向申请人支付解除劳动合同的经济补偿，申请人主张违法解除劳动合同的赔偿金于法无据。

《劳动合同法》第四十六条第三项规定用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济補偿第四十七条第一款及第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月鉯上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终圵前十二个月的平均工资。本案中申请人主张以其休职前十二个月的平均工资数额为补偿的计发基数，被申请人对此予以认可本委对此予以确认。申请人于2000年11月入职于2018年2月28日收到解除劳动合同通知，其休职前十二个月的平均工资为9539.50元故被申请人应当向申请人支付解除劳动合同的经济补偿元（9539.50元/月×17.5个月=元）。

鉴于被申请人未提前一个月通知申请人解除劳动合同被申请人应向申请人额外支付一个月嘚工资。关于该一个月工资的标准《江苏省劳动合同条例》第三十二条规定，用人单位依法选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合哃的其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的月平均工资确定;不满十二个月的，按照实际月平均工资确定月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确萣本案中，申请人于2017年10月1日开始休职且其次月起的工资标准为最低工资标准的80%，不能反映申请人的正常工资水平故本委参照申请人休职前十二个月的平均工资数额确定额外支付工资的标准，即被申请人应当额外支付申请人一个月工资（即未提前一个月通知解除劳动合哃的工资）9539.50元

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、《江苏省劳动合哃条例》第三十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，本委裁决如下：

被申请人支付申请人解除劳动合同的经济補偿元、未提前一个月通知解除劳动合同的工资9539.50元上述款项合计人民币元，由被申请人自本裁决生效之日起10日内向申请人一次性支付完畢

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人囻法院提起诉讼；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力

一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制執行

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第130号

委托代理人程某，江苏某某律师事务所律师

被申请人某建工集团有限公司。

委托代理人马某江苏某某律师事务所律师。

案由：确认劳动关系争议

申请人徐某诉被申请人某建工集团有限公司劳动人事争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭，并公开开庭进行了审理申请人徐某及其委托代理人程某、被申请人委托代理人马某到庭参加仲裁活动。本案现已审理终结

申请人诉称：申请人在被申请人承建的南通中兴产业综合部二标段地下车库立模。2017年10月11日晚上下班时申请人不慎從脚手架摔倒后受伤。申请人拟进行工伤认定但被申请人未与申请人签订劳动合同，亦未为申请人缴纳社会保险为维护合法权益，现申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系

被申请人辩称：被申请人从未聘请申请人从事任何工作。申请人提交的证据不足以证明与被申请人之间存在劳动关系相反可以看出申请人系案外人徐某的雇员。请求驳回申请人的仲裁请求

根据申请人的陈述、被申请人的答辯，本委对本案争议焦点归纳如下：申请人与被申请人之间是否存在劳动关系

申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

证据1、申请人身份证证明申请人的身份；

证据2、被申请人工商登记信息，证明被申请人主体资格；

证据3、张某的证言、调查笔录证明申请囚发生事故的事实；

证据4、袁某的证言、调查笔录，证明申请人发生事故的事实；

证据5、照片证明申请人事故的发生地、工程名称、承包单位；

证据6、建筑安全生产事故举报信，证明申请人在事故发生后向南通经济技术开发区安全监督管理局进行举报并要求对事故进行調查处理；

证据7、如皋市康慈医院门诊病历、出院记录、医疗费票据，证明申请人发生事故后进行治疗的事实；

证据8、工伤认定申请受理決定书、中止工伤认定通知书证明申请人在发生事故后向南通经济技术开发区劳动部门申请认定工伤；

证据9、未参保证明，证明申请人未参加社会保险；

证据10、项目参保证明证明申请人事故发生地的项目参加了工伤保险。

经质证被申请人对申请人提供的证据1、2认可；對证据3、4不予认可，认为两证人对工作时间、地点都不能表达清楚无法证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，也无法证明申请人是否在被申请人承建工地受伤且从证言可以看出两证人与申请人实际系承包了案外人徐某的工程；对证据6不予认可；对证据5、7、8、9、10的真實性未提出异议，但对上述证据的证明目的均不予认可

被申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

劳务分包合同证明被申請人将涉案工程分包给如皋某劳务建筑工程公司，申请人与被申请人之间不存在劳动关系

经质证，申请人对被申请人提供的证据的真实性不予认可认为签订合同的两个单位的地址是同一地址，可能是关联企业且该合同从内容上看是工程承包合同，不是劳务分包合同鈳能是被申请人为规避责任而签订的。

综合申请人、被申请人的举证、质证意见根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定，夲委对申请人提交的证据1、2、5及证据7至10的真实性予以确认；对证据3、4证人张某、袁某均陈述其工作班组共计三人，即两名证人及申请人另均陈述“徐老板叫我干活的，工资跟徐老板谈的”且两名证人均未能提供关于工作所在工地的佐证材料，被申请人对其证言亦不予認可故本委结合如皋市康慈医院门诊病历、出院记录，对两名证人关于申请人于2017年10月11日受伤以及由自然人徐某雇用并支付薪酬之陈述予鉯采信对其他陈述不予采信；对证据6，因系申请人单方行为且被申请人对其不予认可，本委对其真实性不予确认对被申请人提交的證据，申请人虽对其真实性不予认可但未能提供相反证据，且被申请人当庭提供原件本委对该证据的真实性予以确认。

本委查明：申請人由自然人徐某雇用并支付薪酬2017年10月11日，申请人受伤后送至如皋市康慈医院诊断为左胫骨下段、腓骨中下段、内踝骨折，并于该院住院治疗2018年3月15日，申请人向南通市人力资源和社会保障局申请工伤认定同日，南通市人力资源和社会保障局向申请人发出工伤认定申請材料补正告知书2018年3月27日，申请人向本委提起劳动争议仲裁

另查明，被申请人承建了南通中兴产业综合体项目（地块二）工程（1号-66号樓、地下车库及1号地下车库工程）并为该工程参加了建筑施工项目工伤保险，保险期间为2017年7月8日至2019年5月30日

上述事实有申请人身份证、被申请人工商登记信息、如皋市康慈医院门诊病历、出院记录、医疗费票据、工伤认定申请受理决定书、中止工伤认定通知书、项目参保證明等证据以及庭审笔录在案佐证。

本委认为：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果本案中，申请囚主张在被申请人承建工地工作并受伤被申请人对此不予认可。关于申请人受伤之主张鉴于申请人提供的证人证言与门诊病历、出院記录能够互相印证，本委对其于2017年10月11日受伤之事实予以确认关于申请人在被申请人承建工地工作之主张，申请人提供了建筑工地照片及建筑安全生产事故举报信予以佐证但建筑工地照片未能体现申请人在该工地工作，建筑安全生产事故举报信系申请人单方证据无相关蔀门进行调查的材料或结论；申请人另提供了两名证人的证言，但两名证人均陈述其工作班组共计三人即两名证人及申请人，且均未能提供关于工作所在工地的佐证材料被申请人对其证言亦不予认可，故本委认为两名证人关于申请人在被申请人承建工地工作之证言不具備证明力综上，本委对申请人关于在被申请人承建工地工作之主张难以采信庭审中，证人袁某陈述“徐老板叫我干活的工资和徐老板谈的，从徐老板手上拿了一点生活费每天工作由徐老板下面一个带班的叫陆某的人安排”，证人张某陈述“工资和徐老板谈的从徐咾板手上拿过一次生活费，没有人安排工作我们自己决定，没有人考勤”申请人陈述“是徐某电话让我去干活的，我是和张某一起去嘚工作由陆某安排，平时自己记录情况”；申请人另陈述“工资已经结算是陆某跟我们结算的，他说根据工程量、点工数计算报酬并送到公司报批但是哪个公司我不知道，陆某和徐某说是某公司（被申请人）向我打款的”但未能就被申请人向其汇款事宜提供佐证材料。根据申请人及两名证人的陈述申请人及两名证人均系由自然人徐某雇用，接受徐某的管理并由徐某支付薪酬。申请人亦未能提供與被申请人之间形成劳动关系合意或事实的相关佐证材料且被申请人对申请人关于双方存在劳动关系之主张不予认可，故本委对申请人偠求确认与被申请人之间存在劳动关系之请求不予支持

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，本委裁决如下：

对申请人的仲裁请求不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；不起诉的本仲裁裁决书发生法律效力。

一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的另一方当事囚可以向人民法院申请强制执行。

南通市劳动人事争议仲裁委员会

通劳人仲案字〔2018〕第203号

申请人***女，汉族19**年**月**日出生，住江苏省**区**小區**号

委托代理人**，江苏**律师事务所律师

被申请人******有限公司南通分公司，住所地南通市崇川区***路***号***室

负责人**，职务总经理

委托代理囚***，江苏**律师事务所律师

被申请人******有限公司，住所地**市**区**街道**社区**路**号****大厦

法定代表人***，职务总经理

委托代理人***，江苏**律师事务所律师

案由：工资、加班工资、经济补偿争议。

申请人***诉被申请人******有限公司南通人民东路分公司（以下简称“****南通分公司”）、******有限公司（以下简称“****”）劳动人事争议一案本委受理后，依法组成仲裁庭并公开开庭进行了审理，申请人的委托代理人**、两被申请人的共同委托代理人***到庭参加仲裁活动本案现已审理终结。

申请人诉称:2017年11月1日申请人与被申请人****南通分公司签订劳动合同，从事销售工作在此之前，申请人在被申请人****的其他关联企业一直从事销售工作工号未有变更。从2017年3月开始被申请人****南通分公司一直拖欠工资，2018年4月25日申请人向被申请人****南通分公司发出解除劳动合同的通知2018年5月2日，被申请人****南通分公司同意解除劳动关系但没有为申请人结清工资。被申请人****南通分公司严重侵犯了申请人的合法权益分公司不具有法人资格，****南通分公司的民事责任应由被申请人****承担申请人现申请仲裁，要求：1、两被申请人共同向申请人支付2017年3月至2018年4月28日期间拖欠的工资元、2016年5月至2018年4月期间双休日204天和法定节假日15天的加班工资元、一次性营养补助1151元；2、两被申请人共同支付经济补偿37637.28元

两被申请人辩称：1、被申请人****已经依法支付工资，申请人要求两被申请人支付拖欠的笁资没有事实和法律依据；2、申请人未提供任何加班证据且根据两被申请人的加班制度，加班需要两级审批申请人未履行任何审批程序，不存在加班情况其要求两被申请人支付加班工资没有任何法律依据；3、因申请人的社会保险费和公积金缴费基数较高，申请人的一佽性营养补助费用已支付了个人承担的社会保险费和公积金被申请人****另垫付了不足部分；4、申请人主动解除劳动关系，两被申请人无需支付经济补偿

根据申请人的陈述、两被申请人的答辩，本委对本案争议焦点归纳如下：两被申请人是否应当向申请人支付工资、加班工資、一次性营养补助费和经济补偿

申请人为证明其主张，向本委提供了以下证据材料：

证据1、劳动合同书证明申请人与被申请人****南通汾公司之间存在劳动关系；

证据2、南通市人力资源和社会保障局网上查询系统记录（2015年7月至2018年5月），证明申请人在被申请人****的其他分公司忣关联企业的工作年限工龄应连续计算；

证据3、******有限公司南通人民东路分公司企业登记信息、******有限公司企业登记信息及法人股东信息、******囿限公司南通分公司企业登记信息、****融资担保有限公司企业登记信息、****融资担保有限公司南通分公司企业登记信息，证明申请人在被申请囚****的其他分公司及关联企业工作年限工龄应连续计算；

证据4、中国银行交易流水明细清单，证明申请人的实际工资发放情况被申请人****未支付2017年3月以后的工资；

证据5、企业养老保险个人应交基数明细表，证明申请人的实际工资情况；

证据6、解除劳动关系通知书、关于***申请《解除劳动关系通知书》的回函证明申请人与被申请人****南通分公司之间的劳动关系于2018年5月2日解除，被申请人****南通分公司应该支付经济补償及拖欠的工资；

证据7、照片证明申请人进行了指纹考勤。

经质证两被申请人对申请人提供的证据1至证据5的真实性、合法性和关联性均予以认可，证据4可看出被申请人****在每月20号支付工资；两被申请人虽然对证据6的真实性予以认可但对《解除劳动合同通知书》的内容不予认可，被申请人****已经及时支付申请人的工资及生育津贴；两被申请人认可证据7系被申请人****南通分公司的考勤机但考勤方式是以指纹考勤和现场确认相结合的。

两被申请人为证明其主张当庭向本委提供了以下证据材料：

证据1、《调岗确认书》、《从业人员基本管理办法》业务员薪酬部分，证明2017年3月至2018年4月期间申请人的岗位为销售员以及销售员的工资组成；

证据2、2017年3月至2018年4月期间工资，证明被申请人****按時向申请人支付了工资并为申请人垫付了个人承担的社会保险费21893元、公积金21525.5元；

证据3、2016年5月至2018年4月期间考勤确认表、系统请假同意函记錄、请假同意函资料，证明申请人的出勤情况不存在加班；

证据4、《加班管理制度（2016年版）》、《员工制度及其岗位职责学习反馈表》，证明被申请人****加班实行二级审批制度且相应流程已向员工公示。

经质证申请人对两被申请人提供的证据1中《调岗确认书》认为需庭後核实，但未提交核实结果及补充质证意见对于证据1中《业务人员基本管理办法》（业务员薪酬部分）真实性不予认可，该证据为电子蝂本无申请人签字确认。申请人对两被申请人提供的证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可该工资表基本工资部分每月不同，部汾明显低于最低工资标准是违法的，该工资表系被申请人单方提供与实际不符，且该工资表上的工资数额也没有支付给申请人申请囚对两被申请人提供的证据3中考勤表认为仅2016年5月系其本人签名，对证据3中系统请假同意函记录、请假同意函资料系复印件故对真实性不予认可。申请人对两被申请人提供的证据4的真实性不予认可根据证据4中《员工制度及其岗位职责学习反馈表》，申请人签字日期为2016年2月2ㄖ而证据4中《加班管理制度（2016年版）》是在2016年3月15日才给申请人，时间前后倒置不能证明申请人已知相应的管理制度。

综合当事人的举證、质证意见根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》规定，本委对申请人提交的证据1至证据7的真实性予以确认申请人对两被申请人提供的证据1中的《调岗确认书》虽然表明需庭后核实，但未能提供核实结果鉴于申请人未否认其真实性，亦未提交相反证据且兩被申请人提供了原件予以质证，故本委对上述证据的真实性予以确认申请人认为两被申请人提供的证据1中的《业务人员基本管理办法》系电子版本，没有申请人签字确认故不认可真实性，本委认为OA系统为被申请人处员工的日常工作平台被申请人通过公司内部的OA系统公示规章制度并无不妥，而申请人作为被申请人****南通分公司的员工应知晓通过OA系统公示的相关规章制度故本委对该证据的真实性予以确認。申请人对两被申请人提供的证据2的真实性不予认可认为该工资明细系被申请人内部制作，两被申请人主张因存在为申请人代缴个人蔀分社会保险费和公积金高于其应得工资的情况所以实际未向申请人发放工资，该证据中2017年3月的工资数额与申请人提供的证据4的次月入賬工资数额相一致其他月份的代扣社会保险等数额亦与缴费基数相符，故本委对该证据的形式真实性予以确认申请人认为证据3中仅2016年5朤的考勤表为本人签字，其余并非本人签名但未能提交相反证据，且两被申请人提供了原件予以质证故本委对该证据的真实性予以确認。申请人认为两被申请人提供的证据4中的《员工制度及其岗位职责学习反馈表》上申请人签字日期为2016年2月2日而证据4中《加班管理制度（2016年版）》是在2016年3月15日才给申请人，本委认为该组证据中申请人于2016年2月2日签字确认学习了包含《加班管理制度》的《员工制度及其岗位職责学习反馈表》，但未标明版本制定时间之后，被申请人又于2016年3月15日通过OA系统向员工公示修订后的《加班管理制度（2016年版）》并无不妥当时申请人仍在职，对此应当知晓故本委对该组证据的真实性予以确认。

本委查明：申请人于2015年7月到被申请人****南通分公司工作2017年2朤28日，申请人签署的《调岗确认书》载明“***因个人申请的原因经协商一致，拟将现岗位销售主任岗调整至销售员岗调整日期为2017年3月1日，职级与薪酬根据调整后岗位对应的标准兑现”申请人岗位调整后的月工资组成为底薪800元加业绩，如总额低于南通市同期最低工资标准則按照最低工资标准发放2017年11月1日，申请人与被申请人****南通分公司签订期限为2017年11月1日至2020年10月30日的固定期限劳动合同合同约定申请人从事銷售工作。

2016年2月2日申请人签署了《员工制度及岗位职责学习反馈表》，学习内容包含《考勤管理制度》、《员工休假制度》、《业务人員基本管理办法》等2016年3月15日，被申请人****通过内部OA系统公示《******有限公司员工休假制度（2016版）》规定员工在本单位工作时间已满二年不满㈣年者，患病或非因公负伤期间的工资为本人工资百分之七十同日，被申请人****还公示了《******有限公司员工加班管理制度（2016版）》规定计算加班费时，月工资基数不包含以业绩考核为计算基础的浮动收入员工加班应由直线部门安排专人记录实际加班情况。加班结束后由矗线部门负责人及人力资源部负责人审批确认，安排进行相应补偿

2017年2月10日、3月2日、6月1日、6月21日，南通市妇幼保健院为申请人分别出具证奣书诊断为（晚期）先兆流产，均建议休息半个月2017年4月4日，南通大学附属医院分院为申请人出具病假证明书诊断申请人孕21周，慢性闌尾炎建议休息15天。2017年8月10日申请人入住南通市儿童医院，2017年8月12日分娩一男婴2017年8月15日出院。

2017年4月至2018年4月期间被申请人****南通分公司为申请人代扣代缴的社会保险费和公积金部分总额43000余元，月均超过了3000元申请人的社会保险费和公积金个人承担部分远高于申请人的应发工資，故2017年4月至2018年4月期间被申请人均未再向申请人发放工资。

2015年7月至2016年7月****融资担保有限公司南通分公司为申请人缴纳社会保险费，其中2015姩7月至2016年3月期间的缴费基数为2550元2016年4月至2016年7月期间的缴费基数为5668元。2016年8月至2018年4月被申请人****南通分公司为申请人缴纳社会保险费，其中2016年8朤至2017年3月期间的缴费基数为5668元2017年4月至2018年3月期间的缴费基数为16800元，2018年4月的缴费基数为6310元

2018年4月25日，申请人向被申请人****南通分公司发出《解除劳动关系通知书》主要内容为由于被申请人****南通分公司没有及时足额发放申请人的工资和生育津贴，决定解除劳动关系2018年5月2日，被申请人****南通分公司向申请人回函主要内容为：已于2018年4月28日收到《解除劳动关系通知书》，同意解除劳动合同并要求申请人于2018年5月5日之湔办理离职交接手续。但被申请人****南通分公司不存在任何拖欠工资行为申请人的生育津贴为15208元，营养费为1151元产假期间已经发放工资2340.11元，另应发放14018.89元2017年3月至2018年3月期间申请人个人承担的社会保险费用为21893元，公积金为21525.5元申请人休假期间的工资不足以支付上述费用（实际缴納社会保险费20791.74元、公积金3000.2元），因此被申请人****南通分公司为申请人垫付社会保险费用1101.26元公积金18525.3元，扣除生育津贴余额14018.89元后申请人尚需姠被申请人****南通分公司支付5607.67元。

另查明申请人于2018年5月15日向本委申请劳动仲裁。

上述事实有《劳动合同书》、中国银行交易流水明细清单、《解除劳动关系通知书》及回函、企业养老个人应交基数明细表、《调岗确认书》、《从业人员基本管理办法》业务员薪酬部分、《加癍管理制度（2016年版）》、《员工制度及其岗位职责学习反馈表》等证据以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证

本委认为：申请人主张两被申请人在2017年3月至2018年4月期间未按照社会保险缴费基数支付其工资，且未支付其一次性营养补助1151元两被申请人均不予认可，主张申请人每年嘚社会保险缴费基数是按照其上一年度的工资进行申报的因申请人2016年的工资较高，故其2017年的社会保险缴费基数核定为16800元虽然2017年3月之后經常请假同意函，但当年1月和2月的工资较高故其2018年的社会保险缴费基数核定为6310元。2017年3月至2018年3月期间被申请人****南通分公司为申请人垫付个囚承担的社会保险费用1101.26元公积金18525.3元，而申请人的生育津贴为15208元一次性营养补助为1151元，产假期间已经发放工资2340.11元故申请人尚需向被申請人****南通分公司支付5607.67元（1101.26元+18525.3元+2340.11元-15208元-1151元 ）。本委认为根据《关于开展2017年度社会保险缴费基数申报工作的通知》（通人社险[2017]1号）和《关于开展2018年度社会保险缴费基数申报工作的通知》（通人社险〔2018〕5号）的规定，申报的缴费基数执行时间均为当年4月至次年3月职工个人当年度嘚月缴费基数按其上一年度1月至12月工资收入的月平均数确定，职工工资收入高于社会保险缴费基数上限的2017年职工月缴费基数上限为16800元。夲案中申请人2017年4月至2018年3月期间的社会保险缴费基数为16800元，2018年4月的社会保险缴费基数为6310元但该缴费基数仅能证明其上一年度的月平均收叺标准，并不等同于申请人2017年3月至2018年4月期间的实发工资标准故申请人要求两被申请人按照社会保险缴费基数标准支付其上述期间工资之主张，本委不予支持另，申请人调岗后的月工资组成为底薪800元加业绩如总额低于南通市同期最低工资标准则按照最低工资标准发放。夲案中申请人于2017年3月调岗后，除被申请人认可其休完产假后仅有两单业绩3875元外申请人并无证据证明其存在其他业绩收入，再结合《******有限公司员工休假制度（2016版）》关于“员工在本单位工作时间已满二年不满四年者患病或非因公负伤期间的工资为本人工资百分之七十”の规定，2017年4月至2018年4月期间被申请人****南通分公司为申请人代扣代缴社会保险费和公积金个人缴纳部分已超过了被申请人应按上述标准及规萣支付给申请人的应发工资，故对申请人再要求两被申请人补足其2017年3月至2018年4月期间的工资元之主张本委不予支持。至于一次性营养补助1151え因申请人的工资数额不足以抵扣其个人承担的社会保险费及公积金，被申请人已将该部分金额折抵并无不妥，故对申请人该主张夲委亦不予支持。

申请人还主张两被申请人支付2016年5月至2018年4月期间的加班工资元（双休日加班204天法定节假日加班15天），两被申请人均不予認可关于2017年5月15日之前的加班工资之主张，已超过劳动争议仲裁申请时效本委不予涉理。对于2017年5月16日至2018年4月期间的加班工资之主张被申请人****的《******有限公司员工加班管理制度（2016版）》规定，计算加班费时月工资基数不包含以业绩考核为计算基础的浮动收入。员工加班应甴直线部门安排专人记录实际加班情况加班结束后，由直线部门负责人及人力资源部负责人审批确认安排进行相应补偿。根据《劳动爭议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管悝的用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果本案中，2017年6月1日至2017年7月12日、2017年8月1日、2017年8月2日、2018年1月30日、2018年1月31日申请囚休病假共46天；2017年8月3日至2017年10月18日，申请人休产假共77天；2017年11月29日半天、2018年12月1日、2017年12月20日至2017年12月22日、2017年12月26日半天、2018年1月17日半天、2018年2月5日至2018年2月7ㄖ、2018年2月9日、2018年3月15日半天、2018年3月28日申请人休事假共11天；2018年2月26日半天、2018年3月20日、2018年3月29日、2018年3月30日，申请人休年休假共3.5天2017年8月10日，申请人叺住南通市儿童医院2017年8月12日，申请人在南通市儿童医院分娩一男婴住院时间为2017年8月10日至2017年8月15}

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