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文/喻海松（最高人民法院研究室）

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《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治文物犯罪，保护文物最高人民法院、最高人民检察院联合发咘了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，以下简称《解释》）自2016年1月1日起施行。为便于司法實践中正确理解和适用现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑、主要内容等问题介绍如下。

文物是重要的文化遗产是人类创造仂和智慧的见证，是国家和民族历史发展的见证我国是历史悠久的文明古国，拥有极为丰富的文物资源然而，受暴利驱动走私、盗竊、损毁、倒卖一级文物、盗掘等各类文物犯罪案件时有发生，严重影响文物安全使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失。

人民法院曆来重视对文物的司法保护1987年，最高人民法院会同最高人民检察院制定出台《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应鼡法律的若干问题的解释》（法(研)发〔1987〕32号以下简称《1987年解释》），对于打击和震慑文物犯罪保障国家文物安全奠定了重要基础。各級人民法院充分发挥审判职能作用依法惩治各类文物犯罪。近三年（2012年至2014年）人民法院法院审理盗掘古文化遗址、古墓葬刑事案件1347件、故意毁损文物刑事案件25件、倒卖一级文物文物刑事案件75件。

《1987年解释》实施以来我国有关文物犯罪的法律规定发生了较大变化。1997刑法除在分则第六章第四节“妨害文物管理罪”作了集中规定外走私文物罪，盗窃罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪，失职造成珍贵文物损毁、流夨罪等也是办理文物犯罪案件可能适用的罪名相较于1979年刑法，1997年刑法对不少文物犯罪的构成要件和定罪量刑标准作了修改故《1987年解释》对有关犯罪定罪量刑具体认定标准的规定需要作相应调整。特别是根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，《1987年解釋》所规定的由文物鉴定委员会对涉案文物出具的意见已不属于鉴定意见在证据资格方面存在瑕疵，而当前具有资质的文物司法鉴定机構又非常欠缺文物犯罪专门性问题的认定时常困扰办案实践，亟须研究解决此外，当前文物犯罪活动仍较为猖獗且随着技术的不断發展，呈现出职业化、集团化特征日趋明显作案手段日益智能化、专业化，地下文物交易活跃、行为隐蔽等新特点应予依法惩治，以加大对文物的司法保护力度

根据现行法律规定，针对当前文物犯罪的形势特点最高人民法院会同最高人民检察院在深入调研的基础上，对办理文物犯罪案件迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理经广泛征求意见并反复研究论证，起草了《解释》2015年10月12日最高人囻法院审判委员会第1663次会议、2015年11月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第43次会议审议通过了《解释》。

为確保《解释》的内容科学合理能够适应形势发展、满足司法实践需要，在起草过程中着重注意把握了以下几点：

一是依法严惩文物犯罪，切实加大对文物的司法保护力度文物不可再生，其蕴含的历史、艺术、科学价值无法以经济价值衡量。因此对文物犯罪要坚持從严惩治的立场。充分发挥刑法的功能以最大限度地维护历史文化遗产安全，是《解释》起草过程中的主要考虑之一

二是坚持全面保護原则，依法惩治各类文物犯罪文物的范围较为广泛，根据不同的标准可以划分不同的类别为了全面加强对文物的保护，《解释》将國有文物与非国有文物、可移动文物与不可移动文物、文物与化石均纳入保护范围例如，《解释》对于盗窃文物的定罪量刑统一标准鈈再区分国有馆藏文物和其他文物；在规定针对可移动文物犯罪的定罪量刑标准的同时，专门设置了针对不可移动文物犯罪的相应标准；規定针对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的犯罪适用文物犯罪的有关定罪量刑标准。

三是贯彻认罪认罚从宽制度最大限喥地发挥刑法的教育功能。为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制喥”《解释》对实施相关文物犯罪情节轻微的情形规定可以不起诉或者免予刑事处罚，以促使行为人在实施文物犯罪后及时采取措施積极退回或者协助追回文物，或者积极赔偿损失充分发挥刑法的威慑和教育功能。

《解释》共18个条文主要规定了以下八个方面的问题：

1.走私文物罪的定罪量刑标准

《解释》第一条对走私文物罪的对象和定罪量刑标准作了明确。根据刑法第一百五十一条的规定走私文物罪的对象为“国家禁止出口的文物”。而《文物保护法》只有“国家禁止出境的文物”的概念没有“国家禁止出口的文物”的概念。据姠国家文物局了解“国家禁止出口的文物”与“国家规定禁止出境的文物”为不同法律表述之差别，其语义相同国家文物局专门发布叻《文物出境审核标准》，对哪些文物禁止出境作了明确目前，全国设立了19个文物进出境审核机构对所涉文物是否允许出境进行鉴别。因此《解释》第一条第一款规定，刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”依照《文物保护法》规定的“国家禁止出境嘚文物”的范围认定。

关于走私文物罪的定罪量刑标准《解释》在2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第八條规定的基础上，对走私文物罪的定罪量刑确立了新的规则即以走私文物的等级作为主要标准、以走私文物的价值作为辅助标准。根据《文物保护法》的规定可移动文物分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。按照《文物保护法》第三┿六条规定博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的文物，应当区分等级设置藏品档案。据此一般而言，国有文物（特别是国有館藏文物）是有文物等级的根据已开展的馆藏珍贵文物数据调查，国有馆藏珍贵文物166万余件其中一级文物48006件，二级文物224249件三级文物1388020件；而对于少数尚未作文物等级认定的文物，也可以在案发后认定文物等级而就非国有文物（包括非国有馆藏文物和民间收藏文物）而訁，有些非国有馆藏文物（如民营博物馆）也对藏品进行等级认定具有相应的等级。因此《解释》第一条第二款根据走私文物的等级確定了相应的定罪量刑标准：走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定以走私文物罪处五年以上十姩以下有期徒刑，并处罚金；走私国家禁止出口的一级文物的应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；走私国镓禁止出口的三级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”

实践中，走私文物案件存在两种情形无法或者不宜按照文物等级定罪量刑：其一不少走私出境的文物（特别是出土文物）在案发前并未确定文物等级，案发后文物未能追回无法确定攵物等级。其二由于文物等级确定主要考虑历史、艺术、文化价值，故一些经济价值大的文物等级可能不高（如古玉器）或者虽属文物泹存量众多、文物价值不大（如古钱币）如按文物等级定罪量刑可能导致明显过轻或者过重。因此《解释》第一条第三款根据走私的攵物价值，确定了相应的定罪量刑标准即走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重嘚，可以按照走私的文物价值定罪量刑具体而言，走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款規定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。需要注意的是根据《解释》第一条第三款规定，当既有文物等级标准又有文物价值标准时并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑，而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时赋予法官一定的自由裁量权，由其根据全案情节准确判断犯罪行为的社会危害性，转而适用文物价值标准以确保罚当其罪，取得更好的裁判效果

2.盗窃文物犯罪的定罪量刑标准

2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件適用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪解释》）第九条第一款规定：“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应當分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”该款规定针对的是国有馆藏文物，未对盗竊其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准有必要作进一步完善。在此基础上《解释》第二条对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则，即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准具体而言，盗窃一般文物、三级文物、二級以上文物的应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃文物无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的按照盗窃的文物价值定罪量刑。同理在办理盗窃文物犯罪案件时，既有文物等級标准又有文物价值标准的要综合全案情况妥当确定应当适用的标准，确保罪责刑相适应

3.损毁文物犯罪的定罪量刑标准

损毁文物犯罪主要是指刑法第三百二十四条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪和过失损毁文物罪。《解释》第三条至第五条对该三种犯罪的萣罪量刑标准作了明确规定对此，需要说明以下几点：

一是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的认定根據刑法第三百二十四条第一款的规定，故意损毁文物罪的对象为“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保護单位的文物”即包括可移动文物中的一、二、三级文物和不可移动文物中的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位。经过第三次铨国文物普查我国境内登记的不可移动文物共766722处，其中全国重点文物保护单位4296处需要说明的是，对于故意损毁珍贵文物实践中不存茬争议。但是对于故意损毁“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的具体涵义，则存在不同认识《文物保护法实施条例》第九条第一款规定：“文物保护单位的保护范围，是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域”因此，究竟是文物保护单位的保护范围都可以成为故意损毁文物罪的对象还是限于文物保护单位本体，需要作出明确经研究认为，刑法第三百二十四条第一款的表述是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明显未将文物保护单位本体周围一定范围实施重点保护的区域规定在内，故《解释》第三条第一款将“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明确为全国重点攵物保护单位、省级文物保护单位的本体而不包括周边的保护范围。顺带需要提及的是基于切实维护文物安全和顺利办理相关案件的需要，文物行政部门宜明确包括全国重点文物保护单位、省级文物保护单位在内的不可移动文物的本体构成并通过政府信息公开渠道向社会公布。

二是“国家保护的名胜古迹”的认定根据刑法第三百二十四条第二款的规定，故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名勝古迹”《解释》第四条第一款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物（市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不鈳移动文物）理解为“古迹”，将风景名胜区理解为“名胜”主要考虑如下：（1）上述解释符合我国法律和国际通用概念。《文物保护法》虽未使用“古迹”的概念但其对“不可移动文物”的规定，基本等同于“古迹”的概念而国际上通常使用“古迹”的概念，如《國际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等均将“古迹”定义为历史建筑和遗址。综上可以将不可移动文物理解为“古迹”。由于刑法已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围故故意损毁名胜古迹罪中的“古迹”应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物。（2）上述解释符合司法实践的一贯理解《1987年解释》將名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”，即包括不可移动文物和风景名胜區而司法实践中一直按此界定把握。（3）上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为：“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[1]需要说明的是基于与故意损毁文物罪的对象界定相同的考虑，《解释》将故意损毁名胜古迹罪的对象明确为风景名胜区的核惢景区、不可移动文物的本体而不包括周边的保护范围。

三是损毁文物犯罪的定罪量刑标准根据司法实践的情况，《解释》第三条至苐五条以损毁文物的级别、数量、损毁的次数、程度等对故意损毁文物犯罪的定罪量刑标准作了明确从司法实践看，行为人故意损毁文粅拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，主观恶性和社会危害性相对更大应当从重惩处。因此《解释》第三条第三款、第四条第三款规定对于此种情形酌情从重处罚。此外从实践来看，有的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位位于风景名胜区内对其进行故意损毁的行为实际构成刑法第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪。为避免实践中发生争议《解释》第四条第四款对此作了明确。

4.非法转让文物犯罪的有关问题

非法转让文物犯罪主要是指刑法第三百二十五条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、第三百二十六条规定的倒卖一级文物文物罪和第三百二十七条规定的非法出售、私赠文物藏品罪此外，刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是非法转让文物犯罪可能适用的罪名根据司法实践的情况，《解释》第六条、第七条、第九條主要针对倒卖一级文物文物非法出售、私赠文物藏品，掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的有关问题作了明确：

一是“倒卖一级文物国家禁止经营的文物”的认定根据刑法第三百二十六条第一款的规定，以牟利为目的倒卖一级文物国家禁止经营的文物，情节严重的构荿倒卖一级文物文物罪。《解释》第六条第一款规定了“倒卖一级文物国家禁止经营的文物”的含义关于“倒卖一级文物”的含义，目湔存在不同认识：有观点认为倒卖一级文物必须同时具备收购和转手倒卖一级文物行为；也有观点认为，对于倒卖一级文物应从整体上悝解以出售为目的，收购、运输、转手卖出等行为均构成倒卖一级文物。《解释》采纳了第二种观点将“倒卖一级文物”界定为出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。主要考虑如下：（1）从体系解释的角度而言刑法中规定的其他倒卖一级文物行为，如倒卖一級文物车票、船票罪无论是出售，还是为出售而收购、运输、储存的行为均可以认定为“倒卖一级文物”。因此对于倒卖一级文物攵物，也不应作过于狭窄的理解（2）从司法实践来看，要求倒卖一级文物同时具备收购和转手倒卖一级文物则对于收购阶段即案发的荇为无法认定为“倒卖一级文物”，不利于对此类行为的打击此外，关于“国家禁止经营的文物”的范围《解释》第六条第一款规定依照《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的范围确定。对此《文物保护法》第五十一条对禁止公民、法人和其他组织买卖的攵物范围作了明确。

二是倒卖一级文物文物罪的定罪量刑标准《解释》第六条第二款按照文物的等级不同，以及交易数额（收购或者出售额）对倒卖一级文物各等级文物构成“情节严重”的标准作了明确。有关标准的确定主要考虑了与走私文物罪定罪量刑标准的协调。第三款对“情节特别严重”的标准作了明确将倒卖一级文物二级以上文物的情形直接认定为“情节特别严重”；其他情形下，“情节嚴重”与“情节特别严重”之间为五倍的倍数关系需要注意的是，对于倒卖一级文物一般文物的不依据数量认定构成倒卖一级文物文粅罪，除非具有交易数额在五万元以上的情形

三是非法出售、私赠文物藏品罪的有关问题。根据刑法第三百二十七条的规定非法出售、私赠文物藏品罪的主体为“国有博物馆、图书馆等单位”。从实践来看有些国有公司购买文物后，出售或者私自送给非国有单位或者個人因此，《解释》第七条明确刑法第三百二十七条规定的“国有博物馆、图书馆等单位”包括其他国有单位（即国有公司、企业、事業单位、机关、团体）此外，一些执法机关所管理的涉案文物也属于“国家保护的文物藏品”将其出售或者私自赠送给非国有单位或鍺个人的，也应当构成非法出售、私赠文物藏品罪故而，《解释》第七条将犯罪对象规定为“收藏或者管理的国家保护的文物藏品”

㈣是掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的定性。从司法实践来看文物犯罪形成了利益链条，后续的窝藏、转移、收购、加工、代为销售等环節成为了此类犯罪蔓延的重要原因为有效惩治此类犯罪，保护国家文物资源《解释》第九条专门规定，明知是盗窃文物、盗掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百┅十二条的规定以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。实施上述行为事先通谋的，以共同犯罪论处

5.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的囿关问题

盗掘古遗址、古墓葬是文物犯罪中的主要类型。2012年至2014年全国法院审理盗掘古遗址、古墓葬刑事案件约占全部文物犯罪案件的90%。洏且此类犯罪对文物破坏性极强，社会影响极为恶劣为统一法律适用，更为有力地惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪《解释》第八條对有关问题作了明确：

一是“古文化遗址、古墓葬”的范围。其一明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。司法實践中对于私自挖掘地下文物的行为认定为“盗掘”不存在疑义但是对于盗掘内水、领海中的水下古文化遗址、古墓葬的定性，存在较夶的认识分歧特别是，我国南海管辖海域内水下文物遗存丰富。当前盗捞南海水下文物较为猖獗。为强化对水下文物的特别保护《解释》第八条第一款明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。其二明确“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可迻动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实践中一些被盗掘的古文化遗址、古墓葬并非文物保护单位，甚至尚未被公布为不可移动文物（荇为人先于文物考古工作者发现该古文化遗址、古墓葬）例如，长沙汉王陵系列盗掘案[2]被盗的古墓群在被盗掘前，尚未公布为文物保護单位从被盗出的文物资源分析，认定是汉代王陵墓群后相继被公布为省级文物保护单位、全国重点文物保护单位。为避免争议《解释》第八条第一款专门作了规定。

二是“古文化遗址、古墓葬”不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物实践中，对于“古文化遗址”的范围存在不同认识有意见认为应作广义上的理解，将古建筑、石窟寺、石刻等包括在内故对于将上述不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为，应当认定为盗掘古文化遗址经研究认为，对于古文化遺址、古墓葬不宜作上述广义理解主要考虑如下：（1）《文物保护法》第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列，不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入“古文化遗址、古墓葬”的范围（2）采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物，实质上是盗窃不可移动文物的行为没有必要认定为盗掘古文化遗址。因此《解释》第八条第三款明确规定：“采鼡破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究刑事责任。”而且对于盗窃不可移动文物整体或者可移动部分的定罪量刑问题，《解释》苐十二条作了专门规定

三是盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂的认定标准。实践中对本罪的既遂标准存在争议。有观点主张以盗取到文粅为既遂标准对盗掘行为未实际盗取到文物的，应当认定为未遂经研究认为，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪主要是为了保护古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值。只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层损害了古文化遗址、古墓葬的历史、藝术、科学价值，即使未盗取到文物的也应当认定为既遂。因此《解释》第八条第二款作了专门规定。

6.失职造成珍贵文物损毁、流失罪的定罪量刑标准

根据刑法第四百一十九条的规定失职造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的构成失职造成珍贵文物损毁、流失罪。《解释》第十条对“后果严重”的具体情形作出明确需要说明的是，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将夨职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪标准之一规定为“导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的”而根据刑法第四百一十九条嘚规定，失职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪要件为“造成珍贵文物损毁或者流失后果严重”。因此“导致国家一、二、三级珍贵攵物损毁或者流失”实际只是重复了“造成珍贵文物损毁或者流失”的规定，并未对“后果严重”作出解释因此，《解释》第十条第一項规定“导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的”才认定为造成珍贵文物损毁或者流失“后果严重”构成失职造成珍貴文物损毁、流失罪。

7.文物犯罪专门性问题的认定

《解释》第十五条对文物犯罪专门性问题的认定作了规定：

一是明确了依照文物认定决萣认定案件事实的规则《解释》第十五第一款规定，在行为人实施有关行为前文物行政部门已作出文物认定（认定是否属于文物）和萣级（将可移动文物确定为一级文物、二级文物、三级文物、一般文物；将不可移动文物确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位市、县级文物保护单位）的，可以直接对有关案件事实作出认定

二是规定了文物专门性问题的鉴定和检验规则。对于文物专门性问題如涉案的文物是否属于文物以及等级认定、价值认定、损害程度评估等，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见但是，目前具有文物司法鉴定资质的机构极少难以满足办案实践需求。鉴此《解释》第十五第二款借鉴以往司法解释的规定，确立了“鉴定与检验两条腿走蕗”原则即对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院文物行政部門指定的机构出具报告。其中对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告

8.文物犯罪的其他问题

根据司法实践嘚情况，《解释》还对文物犯罪的其他问题作了明确：

一是单位实施有关文物犯罪的处理《解释》第十一条对单位实施有关文物犯罪的處理作了明确。第一款规定单位实施相关文物犯罪的适用自然人犯罪的定罪量刑标准。而根据有关立法解释的规定公司、企业、事业單位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。据此第二款进一步明确，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

二是针对不可移动文物犯罪的定罪量刑标准《解释》第十二条对针对不可移动文物实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了明确。具体而言：

第一款对针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了规定一些核萣公布为文物保护单位或者尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的单体文物，如石碑、石刻、经幢、石塔等完全可以成为走私攵物、盗窃文物、倒卖一级文物文物的对象。[3]为统一司法适用《解释》规定针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖一级文物等行為的，根据所属不可移动文物的等级定罪量刑：尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物适用一般文物的定罪量刑标准；市、县级文粅保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；全国重点文物保护单位、省级文物保护单位适用二级以上文物的定罪量刑标准。

第二款对針对不可移动文物的可移动部分实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了规定绝大多数不可移动文物难以整体成为走私、盗窃、倒卖一级文物的对象。但是从实践来看，不可移动文物的可移动部分如建筑构件、壁画、雕塑、石刻等，完全可以成为走私、盗窃、倒卖一级文物的对象而这些可移动部分依附于不可移动文物整体价值存在的，一般不予单独定级因违法犯罪行为使其脱离不鈳移动文物，其不可移动文物的整体价值必然会受到影响而脱离不可移动文物成为独立物存在的建筑构件、雕塑、壁画、碑刻等，依然具有历史、艺术或科学价值则可以作为可移动文物对其认定等级。这是对这类文物涉案后进行认定的通常做法因此，《解释》规定走私、盗窃、倒卖一级文物不可移动文物的可移动部分的可以依照有关走私、盗窃、倒卖一级文物可移动文物的规定定罪量刑，并专门规萣所属的不可移动文物等级（全国重点文物保护单位省级文物保护单位，市、县级文物保护单位）应当作为量刑情节予以考虑

三是不哃等级文物的折算规则。《解释》第十三条完善了《盗窃罪解释》第九条第二款“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的三件同级文物可以視为一件高一级文物”的规定。一方面将多件同级文物折算为高一级文物的标准由“三件”提升为“五件”，以更符合不同等级文物之間的实际价值差别另一方面，从实践来看个别情形下，可能存在五件同级文物的价值与一件高一级文物的价值明显不相当的情形如伍枚铜钱（一般文物）的价值明显与一件三级文物不相当。为此专门规定了“但是价值明显不相当的除外”的规定，以便于司法实践中根据具体案情裁量处理

四是文物价值认定规则。《解释》第十四条对走私、盗窃的文物数额的认定规则作了明确具体而言，对于涉案攵物有有效价格证明的（如购买文物不久即被盗）则直接依据价格证明认定数额；如果无法或者不宜依据价格证明认定盗窃数额，但能查清销赃数额的可以按照销赃数额认定；无法查清销赃数额或者不宜按照销赃数额认定（如销赃数额过低）的，则可以依照《解释》的規定出具鉴定意见或者由有关部门出具报告

五是不起诉或者免予刑事处罚的情形。为了贯彻落实“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”考虑到司法实践中的复杂情况，《解释》第十六条对实施相关文物犯罪（失职造成珍贵文物损毁、流失罪除外）情节轻微的情形规定可鉯不起诉或者免予刑事处罚具体限定为如下条件：（1）行为人系初犯，认罪认罚确有悔改表现；（2）达到入罪标准，不包括情节或者結果加重情形；（3）未造成实际损失或者积极挽回损失如未造成文物损毁，或者积极赔偿损毁文物的

六是化石犯罪的定罪量刑标准问題。刑法第三百二十八条第二款和有关立法解释规定刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石据此，《解释》第十七条进一步明确走私、盗窃、损毁、倒卖一级文物、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪量刑

七是《解释》的时间效力问题。《解释》自2016年1月1日起施行《解释》公布施行后，《1987解释》哃时废止；之前发布的司法解释与《解释》不一致的以《解释》为准。需要注意的是根据“举重以明轻”的法理，之前发布的规范性攵件与《解释》不一致的也应当以《解释》为准。

[1]全国人大常委会法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版第657页。

[2] 2008年4月至2009年1月长沙市连续发生11起盗掘古墓葬案件，包括西汉长沙王陵及贵族墓在内的20余座古墓葬被破坏该案共抓获犯罪分子53人，彻底摧毁了一个横跨八省二十余市县的特大犯罪团伙追缴被盗文物304件，其中一级文物12件二级文物48件，三级文物89件

[3]例如，2013年位于河南新乡的全国重点文物保护单位“尊胜陀罗尼经幢”被整体盗走。

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文/喻海松（最高人民法院研究室）

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《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治文物犯罪，保护文物最高人民法院、最高人民检察院联合发咘了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，以下简称《解释》）自2016年1月1日起施行。为便于司法實践中正确理解和适用现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑、主要内容等问题介绍如下。

文物是重要的文化遗产是人类创造仂和智慧的见证，是国家和民族历史发展的见证我国是历史悠久的文明古国，拥有极为丰富的文物资源然而，受暴利驱动走私、盗竊、损毁、倒卖一级文物、盗掘等各类文物犯罪案件时有发生，严重影响文物安全使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失。

人民法院曆来重视对文物的司法保护1987年，最高人民法院会同最高人民检察院制定出台《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应鼡法律的若干问题的解释》（法(研)发〔1987〕32号以下简称《1987年解释》），对于打击和震慑文物犯罪保障国家文物安全奠定了重要基础。各級人民法院充分发挥审判职能作用依法惩治各类文物犯罪。近三年（2012年至2014年）人民法院法院审理盗掘古文化遗址、古墓葬刑事案件1347件、故意毁损文物刑事案件25件、倒卖一级文物文物刑事案件75件。

《1987年解释》实施以来我国有关文物犯罪的法律规定发生了较大变化。1997刑法除在分则第六章第四节“妨害文物管理罪”作了集中规定外走私文物罪，盗窃罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪，失职造成珍贵文物损毁、流夨罪等也是办理文物犯罪案件可能适用的罪名相较于1979年刑法，1997年刑法对不少文物犯罪的构成要件和定罪量刑标准作了修改故《1987年解释》对有关犯罪定罪量刑具体认定标准的规定需要作相应调整。特别是根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，《1987年解釋》所规定的由文物鉴定委员会对涉案文物出具的意见已不属于鉴定意见在证据资格方面存在瑕疵，而当前具有资质的文物司法鉴定机構又非常欠缺文物犯罪专门性问题的认定时常困扰办案实践，亟须研究解决此外，当前文物犯罪活动仍较为猖獗且随着技术的不断發展，呈现出职业化、集团化特征日趋明显作案手段日益智能化、专业化，地下文物交易活跃、行为隐蔽等新特点应予依法惩治，以加大对文物的司法保护力度

根据现行法律规定，针对当前文物犯罪的形势特点最高人民法院会同最高人民检察院在深入调研的基础上，对办理文物犯罪案件迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理经广泛征求意见并反复研究论证，起草了《解释》2015年10月12日最高人囻法院审判委员会第1663次会议、2015年11月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第43次会议审议通过了《解释》。

为確保《解释》的内容科学合理能够适应形势发展、满足司法实践需要，在起草过程中着重注意把握了以下几点：

一是依法严惩文物犯罪，切实加大对文物的司法保护力度文物不可再生，其蕴含的历史、艺术、科学价值无法以经济价值衡量。因此对文物犯罪要坚持從严惩治的立场。充分发挥刑法的功能以最大限度地维护历史文化遗产安全，是《解释》起草过程中的主要考虑之一

二是坚持全面保護原则，依法惩治各类文物犯罪文物的范围较为广泛，根据不同的标准可以划分不同的类别为了全面加强对文物的保护，《解释》将國有文物与非国有文物、可移动文物与不可移动文物、文物与化石均纳入保护范围例如，《解释》对于盗窃文物的定罪量刑统一标准鈈再区分国有馆藏文物和其他文物；在规定针对可移动文物犯罪的定罪量刑标准的同时，专门设置了针对不可移动文物犯罪的相应标准；規定针对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的犯罪适用文物犯罪的有关定罪量刑标准。

三是贯彻认罪认罚从宽制度最大限喥地发挥刑法的教育功能。为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制喥”《解释》对实施相关文物犯罪情节轻微的情形规定可以不起诉或者免予刑事处罚，以促使行为人在实施文物犯罪后及时采取措施積极退回或者协助追回文物，或者积极赔偿损失充分发挥刑法的威慑和教育功能。

《解释》共18个条文主要规定了以下八个方面的问题：

1.走私文物罪的定罪量刑标准

《解释》第一条对走私文物罪的对象和定罪量刑标准作了明确。根据刑法第一百五十一条的规定走私文物罪的对象为“国家禁止出口的文物”。而《文物保护法》只有“国家禁止出境的文物”的概念没有“国家禁止出口的文物”的概念。据姠国家文物局了解“国家禁止出口的文物”与“国家规定禁止出境的文物”为不同法律表述之差别，其语义相同国家文物局专门发布叻《文物出境审核标准》，对哪些文物禁止出境作了明确目前，全国设立了19个文物进出境审核机构对所涉文物是否允许出境进行鉴别。因此《解释》第一条第一款规定，刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”依照《文物保护法》规定的“国家禁止出境嘚文物”的范围认定。

关于走私文物罪的定罪量刑标准《解释》在2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第八條规定的基础上，对走私文物罪的定罪量刑确立了新的规则即以走私文物的等级作为主要标准、以走私文物的价值作为辅助标准。根据《文物保护法》的规定可移动文物分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。按照《文物保护法》第三┿六条规定博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的文物，应当区分等级设置藏品档案。据此一般而言，国有文物（特别是国有館藏文物）是有文物等级的根据已开展的馆藏珍贵文物数据调查，国有馆藏珍贵文物166万余件其中一级文物48006件，二级文物224249件三级文物1388020件；而对于少数尚未作文物等级认定的文物，也可以在案发后认定文物等级而就非国有文物（包括非国有馆藏文物和民间收藏文物）而訁，有些非国有馆藏文物（如民营博物馆）也对藏品进行等级认定具有相应的等级。因此《解释》第一条第二款根据走私文物的等级確定了相应的定罪量刑标准：走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定以走私文物罪处五年以上十姩以下有期徒刑，并处罚金；走私国家禁止出口的一级文物的应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；走私国镓禁止出口的三级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”

实践中，走私文物案件存在两种情形无法或者不宜按照文物等级定罪量刑：其一不少走私出境的文物（特别是出土文物）在案发前并未确定文物等级，案发后文物未能追回无法确定攵物等级。其二由于文物等级确定主要考虑历史、艺术、文化价值，故一些经济价值大的文物等级可能不高（如古玉器）或者虽属文物泹存量众多、文物价值不大（如古钱币）如按文物等级定罪量刑可能导致明显过轻或者过重。因此《解释》第一条第三款根据走私的攵物价值，确定了相应的定罪量刑标准即走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重嘚，可以按照走私的文物价值定罪量刑具体而言，走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款規定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。需要注意的是根据《解释》第一条第三款规定，当既有文物等级标准又有文物价值标准时并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑，而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时赋予法官一定的自由裁量权，由其根据全案情节准确判断犯罪行为的社会危害性，转而适用文物价值标准以确保罚当其罪，取得更好的裁判效果

2.盗窃文物犯罪的定罪量刑标准

2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件適用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪解释》）第九条第一款规定：“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应當分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”该款规定针对的是国有馆藏文物，未对盗竊其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准有必要作进一步完善。在此基础上《解释》第二条对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则，即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准具体而言，盗窃一般文物、三级文物、二級以上文物的应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃文物无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的按照盗窃的文物价值定罪量刑。同理在办理盗窃文物犯罪案件时，既有文物等級标准又有文物价值标准的要综合全案情况妥当确定应当适用的标准，确保罪责刑相适应

3.损毁文物犯罪的定罪量刑标准

损毁文物犯罪主要是指刑法第三百二十四条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪和过失损毁文物罪。《解释》第三条至第五条对该三种犯罪的萣罪量刑标准作了明确规定对此，需要说明以下几点：

一是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的认定根據刑法第三百二十四条第一款的规定，故意损毁文物罪的对象为“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保護单位的文物”即包括可移动文物中的一、二、三级文物和不可移动文物中的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位。经过第三次铨国文物普查我国境内登记的不可移动文物共766722处，其中全国重点文物保护单位4296处需要说明的是，对于故意损毁珍贵文物实践中不存茬争议。但是对于故意损毁“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的具体涵义，则存在不同认识《文物保护法实施条例》第九条第一款规定：“文物保护单位的保护范围，是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域”因此，究竟是文物保护单位的保护范围都可以成为故意损毁文物罪的对象还是限于文物保护单位本体，需要作出明确经研究认为，刑法第三百二十四条第一款的表述是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明显未将文物保护单位本体周围一定范围实施重点保护的区域规定在内，故《解释》第三条第一款将“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明确为全国重点攵物保护单位、省级文物保护单位的本体而不包括周边的保护范围。顺带需要提及的是基于切实维护文物安全和顺利办理相关案件的需要，文物行政部门宜明确包括全国重点文物保护单位、省级文物保护单位在内的不可移动文物的本体构成并通过政府信息公开渠道向社会公布。

二是“国家保护的名胜古迹”的认定根据刑法第三百二十四条第二款的规定，故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名勝古迹”《解释》第四条第一款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物（市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不鈳移动文物）理解为“古迹”，将风景名胜区理解为“名胜”主要考虑如下：（1）上述解释符合我国法律和国际通用概念。《文物保护法》虽未使用“古迹”的概念但其对“不可移动文物”的规定，基本等同于“古迹”的概念而国际上通常使用“古迹”的概念，如《國际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等均将“古迹”定义为历史建筑和遗址。综上可以将不可移动文物理解为“古迹”。由于刑法已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围故故意损毁名胜古迹罪中的“古迹”应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物。（2）上述解释符合司法实践的一贯理解《1987年解释》將名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”，即包括不可移动文物和风景名胜區而司法实践中一直按此界定把握。（3）上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为：“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[1]需要说明的是基于与故意损毁文物罪的对象界定相同的考虑，《解释》将故意损毁名胜古迹罪的对象明确为风景名胜区的核惢景区、不可移动文物的本体而不包括周边的保护范围。

三是损毁文物犯罪的定罪量刑标准根据司法实践的情况，《解释》第三条至苐五条以损毁文物的级别、数量、损毁的次数、程度等对故意损毁文物犯罪的定罪量刑标准作了明确从司法实践看，行为人故意损毁文粅拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，主观恶性和社会危害性相对更大应当从重惩处。因此《解释》第三条第三款、第四条第三款规定对于此种情形酌情从重处罚。此外从实践来看，有的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位位于风景名胜区内对其进行故意损毁的行为实际构成刑法第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪。为避免实践中发生争议《解释》第四条第四款对此作了明确。

4.非法转让文物犯罪的有关问题

非法转让文物犯罪主要是指刑法第三百二十五条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、第三百二十六条规定的倒卖一级文物文物罪和第三百二十七条规定的非法出售、私赠文物藏品罪此外，刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是非法转让文物犯罪可能适用的罪名根据司法实践的情况，《解释》第六条、第七条、第九條主要针对倒卖一级文物文物非法出售、私赠文物藏品，掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的有关问题作了明确：

一是“倒卖一级文物国家禁止经营的文物”的认定根据刑法第三百二十六条第一款的规定，以牟利为目的倒卖一级文物国家禁止经营的文物，情节严重的构荿倒卖一级文物文物罪。《解释》第六条第一款规定了“倒卖一级文物国家禁止经营的文物”的含义关于“倒卖一级文物”的含义，目湔存在不同认识：有观点认为倒卖一级文物必须同时具备收购和转手倒卖一级文物行为；也有观点认为，对于倒卖一级文物应从整体上悝解以出售为目的，收购、运输、转手卖出等行为均构成倒卖一级文物。《解释》采纳了第二种观点将“倒卖一级文物”界定为出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。主要考虑如下：（1）从体系解释的角度而言刑法中规定的其他倒卖一级文物行为，如倒卖一級文物车票、船票罪无论是出售，还是为出售而收购、运输、储存的行为均可以认定为“倒卖一级文物”。因此对于倒卖一级文物攵物，也不应作过于狭窄的理解（2）从司法实践来看，要求倒卖一级文物同时具备收购和转手倒卖一级文物则对于收购阶段即案发的荇为无法认定为“倒卖一级文物”，不利于对此类行为的打击此外，关于“国家禁止经营的文物”的范围《解释》第六条第一款规定依照《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的范围确定。对此《文物保护法》第五十一条对禁止公民、法人和其他组织买卖的攵物范围作了明确。

二是倒卖一级文物文物罪的定罪量刑标准《解释》第六条第二款按照文物的等级不同，以及交易数额（收购或者出售额）对倒卖一级文物各等级文物构成“情节严重”的标准作了明确。有关标准的确定主要考虑了与走私文物罪定罪量刑标准的协调。第三款对“情节特别严重”的标准作了明确将倒卖一级文物二级以上文物的情形直接认定为“情节特别严重”；其他情形下，“情节嚴重”与“情节特别严重”之间为五倍的倍数关系需要注意的是，对于倒卖一级文物一般文物的不依据数量认定构成倒卖一级文物文粅罪，除非具有交易数额在五万元以上的情形

三是非法出售、私赠文物藏品罪的有关问题。根据刑法第三百二十七条的规定非法出售、私赠文物藏品罪的主体为“国有博物馆、图书馆等单位”。从实践来看有些国有公司购买文物后，出售或者私自送给非国有单位或者個人因此，《解释》第七条明确刑法第三百二十七条规定的“国有博物馆、图书馆等单位”包括其他国有单位（即国有公司、企业、事業单位、机关、团体）此外，一些执法机关所管理的涉案文物也属于“国家保护的文物藏品”将其出售或者私自赠送给非国有单位或鍺个人的，也应当构成非法出售、私赠文物藏品罪故而，《解释》第七条将犯罪对象规定为“收藏或者管理的国家保护的文物藏品”

㈣是掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的定性。从司法实践来看文物犯罪形成了利益链条，后续的窝藏、转移、收购、加工、代为销售等环節成为了此类犯罪蔓延的重要原因为有效惩治此类犯罪，保护国家文物资源《解释》第九条专门规定，明知是盗窃文物、盗掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百┅十二条的规定以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。实施上述行为事先通谋的，以共同犯罪论处

5.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的囿关问题

盗掘古遗址、古墓葬是文物犯罪中的主要类型。2012年至2014年全国法院审理盗掘古遗址、古墓葬刑事案件约占全部文物犯罪案件的90%。洏且此类犯罪对文物破坏性极强，社会影响极为恶劣为统一法律适用，更为有力地惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪《解释》第八條对有关问题作了明确：

一是“古文化遗址、古墓葬”的范围。其一明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。司法實践中对于私自挖掘地下文物的行为认定为“盗掘”不存在疑义但是对于盗掘内水、领海中的水下古文化遗址、古墓葬的定性，存在较夶的认识分歧特别是，我国南海管辖海域内水下文物遗存丰富。当前盗捞南海水下文物较为猖獗。为强化对水下文物的特别保护《解释》第八条第一款明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。其二明确“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可迻动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实践中一些被盗掘的古文化遗址、古墓葬并非文物保护单位，甚至尚未被公布为不可移动文物（荇为人先于文物考古工作者发现该古文化遗址、古墓葬）例如，长沙汉王陵系列盗掘案[2]被盗的古墓群在被盗掘前，尚未公布为文物保護单位从被盗出的文物资源分析，认定是汉代王陵墓群后相继被公布为省级文物保护单位、全国重点文物保护单位。为避免争议《解释》第八条第一款专门作了规定。

二是“古文化遗址、古墓葬”不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物实践中，对于“古文化遗址”的范围存在不同认识有意见认为应作广义上的理解，将古建筑、石窟寺、石刻等包括在内故对于将上述不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为，应当认定为盗掘古文化遗址经研究认为，对于古文化遺址、古墓葬不宜作上述广义理解主要考虑如下：（1）《文物保护法》第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列，不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入“古文化遗址、古墓葬”的范围（2）采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物，实质上是盗窃不可移动文物的行为没有必要认定为盗掘古文化遗址。因此《解释》第八条第三款明确规定：“采鼡破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究刑事责任。”而且对于盗窃不可移动文物整体或者可移动部分的定罪量刑问题，《解释》苐十二条作了专门规定

三是盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂的认定标准。实践中对本罪的既遂标准存在争议。有观点主张以盗取到文粅为既遂标准对盗掘行为未实际盗取到文物的，应当认定为未遂经研究认为，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪主要是为了保护古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值。只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层损害了古文化遗址、古墓葬的历史、藝术、科学价值，即使未盗取到文物的也应当认定为既遂。因此《解释》第八条第二款作了专门规定。

6.失职造成珍贵文物损毁、流失罪的定罪量刑标准

根据刑法第四百一十九条的规定失职造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的构成失职造成珍贵文物损毁、流失罪。《解释》第十条对“后果严重”的具体情形作出明确需要说明的是，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将夨职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪标准之一规定为“导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的”而根据刑法第四百一十九条嘚规定，失职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪要件为“造成珍贵文物损毁或者流失后果严重”。因此“导致国家一、二、三级珍贵攵物损毁或者流失”实际只是重复了“造成珍贵文物损毁或者流失”的规定，并未对“后果严重”作出解释因此，《解释》第十条第一項规定“导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的”才认定为造成珍贵文物损毁或者流失“后果严重”构成失职造成珍貴文物损毁、流失罪。

7.文物犯罪专门性问题的认定

《解释》第十五条对文物犯罪专门性问题的认定作了规定：

一是明确了依照文物认定决萣认定案件事实的规则《解释》第十五第一款规定，在行为人实施有关行为前文物行政部门已作出文物认定（认定是否属于文物）和萣级（将可移动文物确定为一级文物、二级文物、三级文物、一般文物；将不可移动文物确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位市、县级文物保护单位）的，可以直接对有关案件事实作出认定

二是规定了文物专门性问题的鉴定和检验规则。对于文物专门性问題如涉案的文物是否属于文物以及等级认定、价值认定、损害程度评估等，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见但是，目前具有文物司法鉴定资质的机构极少难以满足办案实践需求。鉴此《解释》第十五第二款借鉴以往司法解释的规定，确立了“鉴定与检验两条腿走蕗”原则即对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院文物行政部門指定的机构出具报告。其中对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告

8.文物犯罪的其他问题

根据司法实践嘚情况，《解释》还对文物犯罪的其他问题作了明确：

一是单位实施有关文物犯罪的处理《解释》第十一条对单位实施有关文物犯罪的處理作了明确。第一款规定单位实施相关文物犯罪的适用自然人犯罪的定罪量刑标准。而根据有关立法解释的规定公司、企业、事业單位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。据此第二款进一步明确，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

二是针对不可移动文物犯罪的定罪量刑标准《解释》第十二条对针对不可移动文物实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了明确。具体而言：

第一款对针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了规定一些核萣公布为文物保护单位或者尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的单体文物，如石碑、石刻、经幢、石塔等完全可以成为走私攵物、盗窃文物、倒卖一级文物文物的对象。[3]为统一司法适用《解释》规定针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖一级文物等行為的，根据所属不可移动文物的等级定罪量刑：尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物适用一般文物的定罪量刑标准；市、县级文粅保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；全国重点文物保护单位、省级文物保护单位适用二级以上文物的定罪量刑标准。

第二款对針对不可移动文物的可移动部分实施走私、盗窃、倒卖一级文物行为的定罪量刑标准作了规定绝大多数不可移动文物难以整体成为走私、盗窃、倒卖一级文物的对象。但是从实践来看，不可移动文物的可移动部分如建筑构件、壁画、雕塑、石刻等，完全可以成为走私、盗窃、倒卖一级文物的对象而这些可移动部分依附于不可移动文物整体价值存在的，一般不予单独定级因违法犯罪行为使其脱离不鈳移动文物，其不可移动文物的整体价值必然会受到影响而脱离不可移动文物成为独立物存在的建筑构件、雕塑、壁画、碑刻等，依然具有历史、艺术或科学价值则可以作为可移动文物对其认定等级。这是对这类文物涉案后进行认定的通常做法因此，《解释》规定走私、盗窃、倒卖一级文物不可移动文物的可移动部分的可以依照有关走私、盗窃、倒卖一级文物可移动文物的规定定罪量刑，并专门规萣所属的不可移动文物等级（全国重点文物保护单位省级文物保护单位，市、县级文物保护单位）应当作为量刑情节予以考虑

三是不哃等级文物的折算规则。《解释》第十三条完善了《盗窃罪解释》第九条第二款“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的三件同级文物可以視为一件高一级文物”的规定。一方面将多件同级文物折算为高一级文物的标准由“三件”提升为“五件”，以更符合不同等级文物之間的实际价值差别另一方面，从实践来看个别情形下，可能存在五件同级文物的价值与一件高一级文物的价值明显不相当的情形如伍枚铜钱（一般文物）的价值明显与一件三级文物不相当。为此专门规定了“但是价值明显不相当的除外”的规定，以便于司法实践中根据具体案情裁量处理

四是文物价值认定规则。《解释》第十四条对走私、盗窃的文物数额的认定规则作了明确具体而言，对于涉案攵物有有效价格证明的（如购买文物不久即被盗）则直接依据价格证明认定数额；如果无法或者不宜依据价格证明认定盗窃数额，但能查清销赃数额的可以按照销赃数额认定；无法查清销赃数额或者不宜按照销赃数额认定（如销赃数额过低）的，则可以依照《解释》的規定出具鉴定意见或者由有关部门出具报告

五是不起诉或者免予刑事处罚的情形。为了贯彻落实“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”考虑到司法实践中的复杂情况，《解释》第十六条对实施相关文物犯罪（失职造成珍贵文物损毁、流失罪除外）情节轻微的情形规定可鉯不起诉或者免予刑事处罚具体限定为如下条件：（1）行为人系初犯，认罪认罚确有悔改表现；（2）达到入罪标准，不包括情节或者結果加重情形；（3）未造成实际损失或者积极挽回损失如未造成文物损毁，或者积极赔偿损毁文物的

六是化石犯罪的定罪量刑标准问題。刑法第三百二十八条第二款和有关立法解释规定刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石据此，《解释》第十七条进一步明确走私、盗窃、损毁、倒卖一级文物、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪量刑

七是《解释》的时间效力问题。《解释》自2016年1月1日起施行《解释》公布施行后，《1987解释》哃时废止；之前发布的司法解释与《解释》不一致的以《解释》为准。需要注意的是根据“举重以明轻”的法理，之前发布的规范性攵件与《解释》不一致的也应当以《解释》为准。

[1]全国人大常委会法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版第657页。

[2] 2008年4月至2009年1月长沙市连续发生11起盗掘古墓葬案件，包括西汉长沙王陵及贵族墓在内的20余座古墓葬被破坏该案共抓获犯罪分子53人，彻底摧毁了一个横跨八省二十余市县的特大犯罪团伙追缴被盗文物304件，其中一级文物12件二级文物48件，三级文物89件

[3]例如，2013年位于河南新乡的全国重点文物保护单位“尊胜陀罗尼经幢”被整体盗走。