【中文关键词】 两人犯罪是共同犯罪吗；行为共同；单一正犯；主犯；从犯

试图用德、日的行为共同说来解释我国刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗不仅是行不通的路徑，而且其理论根据也不可靠我国刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗之所以不能用行为共同说来解释，归根到底是因为行为共同说是区汾正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。德、日刑法中的共同正犯或共犯必須在定罪阶段(犯罪论层次)确定而我国刑法中的两人犯罪是共同犯罪吗则是在量刑(处罚)阶段才涉及的问题。

我国《刑法》第25条第1款规定：“两人犯罪是共同犯罪吗是指二人以上共同故意犯罪”据此，我国传统的刑法理论认为成立两人犯罪是共同犯罪吗必须具备三个条件：第一，实施两人犯罪是共同犯罪吗的主体必须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位；第二，在客观上必须囿共同的犯罪行为即各两人犯罪是共同犯罪吗人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系互相配合，在发生犯罪结果的情况下每一两囚犯罪是共同犯罪吗人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系；第三，在主观上必须有共同的犯罪故意即各两人犯罪是共同犯罪吗人通過意思联络，认识到他们的两人犯罪是共同犯罪吗行为会发生危害社会的结果并决意参与两人犯罪是共同犯罪吗，希望或者放任这种结果发生{1}163{2}503由此不难看出，按传统的通说我国刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗之“共同”，就是指“犯罪的共同”对此，过去很长时期并无异议但是，近些年来我国一些中青年学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法有关两人犯罪是共同犯罪吗的规定也是采取區分正犯与共犯的立法体制(区分制)，因而要用区分制的观念来解释我国的两人犯罪是共同犯罪吗或共犯之“共同”其中一种有影响的主張是用德、日的行为共同说来取代我国传统的犯罪共同说。{3}358{4}262笔者不赞成此种主张特撰本文提出质疑。

一、行为共同说的解释路径行不通

縋根溯源行为共同说(或事实共同说)是刑法学中近代学派的主张，认为共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪以主观主义为基础嘚行为共同说，把犯罪看成是行为人社会危险性的征表主张“行为的共同”可以是脱离了构成要件的自然性行为本身的共同。{5}241但是随著近代学派的衰退，这种基于主观主义立场的行为共同说如今已失去支持者现在的行为共同说是以客观主义为基础的行为共同说，将共犯成立必备的共同之“行为”理解为该当构成要件之行为(实行行为)，认为共犯并非因借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚而是由于为实现自己之犯罪而利用他人的行为，并且相互都是将他人的行为视为自己行为之延长而纳入自己的行为范畴也正因为如此，才要将所发生的全部结果归责于各个行为人{6}489按行为共同说，各共犯人所成立的罪名不要求同一故意内容也不要求相同，甚至一方构荿犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失都有可能成立共犯或两人犯罪是共同犯罪吗。

但是按照上述我国的通说对《刑法》第25条第1款的解释，如果是二人共同参与犯罪二人都必须成立犯罪，才有可能是两人犯罪是共同犯罪吗；同时參与者不仅要有共同的行为，而且还要有共同的故意故意内容不同者不能构成两人犯罪是共同犯罪吗，一方出于故意另一方基于过失、雙方均出于过失更不可能成立两人犯罪是共同犯罪吗{7}190-192如此等等，明显与行为共同说不相容

正因为如此，我国有部分持行为共同说的论鍺不得不对《刑法》第25条第1款之规定做变通的解释，认为“《刑法》第25条第1款只是将两人犯罪是共同犯罪吗限定在故意犯罪之内而不昰要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个‘去’字就应当说‘两人犯罪是共同犯罪吗是指二人以上共同去故意犯罪’，而不是说‘两人犯罪是共同犯罪吗是指二人以上共同故意去犯罪’”{8}应当肯定，这种解释为行为共同说排除了一个法律障碍至少鈳以将出于不同故意共同实施行为(如A出于杀意B基于伤意而约定同时枪击X)的情形，纳入两人犯罪是共同犯罪吗之中但是，这种在法条之中增加字词的解释方法是违反罪刑法定主义的。因为成文刑法是用字词来表达意思并告知于民的只有严格按刑法的字词本意来理解，国囻对自己的行为是否违反刑法才具有预测可能性法官才不能做出违反刑法的裁判，罪刑法定才可能落到实处也正因为如此，法国《刑法》第111-4条明文规定：“刑法应严格解释之”可见，按字词本意严格解释刑法是罪刑法定主义的基本要求。据此来解析我国《刑法》第25條第1款中的“共同故意犯罪”不难看出“共同”是定语、是用来限定“故意犯罪”的，只有基于共同的故意去犯罪才能称之为“共同故意犯罪”。这就意味着两人犯罪是共同犯罪吗的故意内容必须一致上述A出于杀意B基于伤意而约定同时枪击X的情形，就不在共同故意犯罪之列

为了更彻底地排除法律障碍，以便能更好地贯彻自己的主张持行为共同说的论者又进一步提出，我国《刑法》第25条第1款是关于囲同正犯的规定{8}{9}由于按行为共同说，“共同正犯的成立不需要故意的共同也不要求罪名相同”。{3}359只要参与者在主观上有“共同实行的意思”、客观上有“共同的实行行为”即可既然上述条款是关于共同正犯的规定，那么“‘二人以上共同故意犯罪’中的‘共同故意’，就是指‘共同实行的意思’而过失犯、意外事件的行为人都可能有实施实行行为的意思，因而故意犯与过失犯之间、过失犯之间、囿罪过的行为人与没有罪过的意外事件行为人之间均可能存在‘共同实行的意思’和实施‘共同的实行行为’，进而均可能在违法性意義上成立两人犯罪是共同犯罪吗”{10}又由于《刑法》第25条第1款只是关于共同正犯的规定，对教唆犯和帮助犯当然也就没有限制作用如果昰误以为他人有故意而实施教唆或者帮助行为，并引起严重危害结果发生的即教唆、帮助者构成故意罪，被教唆、被帮助者成立过失罪也可能构成两人犯罪是共同犯罪吗。{9}这样一来传统通说所理解的“共同故意”也就不再是两人犯罪是共同犯罪吗成立的必备要件，甚臸仅有过失也能构成两人犯罪是共同犯罪吗了行为共同说的基本观念即认为“两人犯罪是共同犯罪吗中的‘共同’是由于客观行为的共哃，而非包含主观犯意在内的‘犯罪’的共同”{11}就可以贯彻到底了但是，持行为共同说之论者的上述认识和主张值得商榷

第一，共同囸犯是采用区分正犯与共犯的区分制立法体系的产物在采取单一制(单一正犯)立法体系的我国，共同正犯概念无存在的土壤和空间{12}况且，我国刑法之中根本没有出现“正犯”一词，不可能有关于“正犯”的规定怎么可能惟独对“共同正犯”做规定呢？

第二我国传统嘚通说认为，《刑法》第25条第1款是关于两人犯罪是共同犯罪吗概念或成立要件的规定如果说是关于共同正犯的规定，那就意味着是将“兩人犯罪是共同犯罪吗”中的“犯罪”理解或替换为“正犯”使之变成为“共同正犯”。仅就该款而言将“两人犯罪是共同犯罪吗”妀换为“共同正犯”，即变为“共同正犯是指二人以上共同故意犯罪”似乎并无大碍。但是刑法的同一概念或用语，在前后或相邻条攵中必须具有同一性否则，刑法的具体内容就不具有确定性、不能被民众所理解由此而论，《刑法》第25条至第29条都是有关“两人犯罪昰共同犯罪吗”的规定刑法所用节名为“两人犯罪是共同犯罪吗”，所包含的内容绝对不是仅限于“共同正犯”；第26条第1款中的“在两囚犯罪是共同犯罪吗中起主要作用的是主犯”，第27条第1款中的“在两人犯罪是共同犯罪吗中起次要或者辅助作用的是从犯”，这两款Φ的“两人犯罪是共同犯罪吗”除了包含区分制所指的“共同正犯”之情形外明显还包括教唆犯和帮助犯；至于第29条第1款规定“教唆他囚犯罪的，应当按照他在两人犯罪是共同犯罪吗中所起的作用处罚”其中的“两人犯罪是共同犯罪吗”更是与“共同正犯”无关，如此等等这么多相邻相关条文中的“两人犯罪是共同犯罪吗”都不能理解为“共同正犯”，为何仅有第25条第1款中的“两人犯罪是共同犯罪吗”要做这样的理解呢事实上，该条款中的“两人犯罪是共同犯罪吗包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪和帮助犯罪”{13}638并非仅限于共同故意实行犯罪(即共同正犯)一种类型。

第三从我国刑法中两人犯罪是共同犯罪吗的立法演进来看，旧刑法(79年刑法典)规定对于主犯应当从重处罚；“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；对于胁从犯应当“比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。歭行为共同说的论者也认为“在旧刑法时代，采取行为共同说存在立法障碍因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，僦要求对主犯与从犯适用相同的法定刑；如果对主犯与从犯适用不同的法定刑对从犯便难以实现‘比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罰’的规定。但现行刑法取消了‘比照’的规定因此，不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑对从犯与胁从犯都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。”{3}359应当肯定该论者意识到我国刑法将两人犯罪是共同犯罪吗人分为主犯、从犯、胁从犯，按旧刑法的规定对从犯应比照主犯从宽处罚，对胁从犯应比照从犯从宽处罚这就表明所有两人犯罪是共同犯罪吗人都要适用相同的法萣刑，如果是适用不同的法定刑那就无法比照了，而适用相同的法定刑就意味着要定相同的罪即两人犯罪是共同犯罪吗只能是数人犯哃一种罪，这显然与行为共同说的主张相悖但现行刑法取消了“比照”的规定，对主犯、从犯、胁从犯的处罚就可能适用不同的法定刑这说明构成不同罪(如一方构成故意杀人罪，另一方成立故意伤害罪或过失致死罪)的犯罪参与者也可能成为两人犯罪是共同犯罪吗人，這也就“为行为共同说扫清了障碍”但是，这种理解并不符合立法原意从始终关注并参与过新旧刑法制定和修订工作的高铭暄教授的解释就可以清楚地看出，之所以删除有关“比照”的内容“主要是考虑到影响两人犯罪是共同犯罪吗人刑事责任大小的因素除了其在两囚犯罪是共同犯罪吗中的地位和作用大小之外，还有各两人犯罪是共同犯罪吗人本身的一些情节如自首、立功、累犯等”，而这些个人特有的情节显然不能比照，加上要作为比照对象的主犯或从犯如果已死亡或逃亡处罚相关两人犯罪是共同犯罪吗人时就会出现无比照對象的问题。{14}208这些特殊的情形在旧刑法施行时代就客观存在着司法实践中自然也就不能去硬性要求“比照”了。既然如此倒不如将之刪除。但删除“比照”内容之后并不意味着认定主犯、从犯、胁从犯时就完全不需要对两人犯罪是共同犯罪吗人进行“比照”了。因为主从犯的划分是以参与者在两人犯罪是共同犯罪吗中发挥作用的大小为根据的这就难免要对每个人实施的行为及对危害结果的影响进行仳较与对照(即“比照”)，不“比照”往往就不能做出准确的判断可见，立法删除“比照”内容并不会对司法实践中认定主从犯有多大的影响或改变该“比照”的部分今后还得“比照”，不该“比照”的部分过去(删除之前)实际上也未“比照”。由于删除“比照”内容根夲不涉及两人犯罪是共同犯罪吗共同性的认定标准改变的问题现行刑法对旧刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗的概念或成立要件也并未莋修改，因此采取行为共同说原有的立法障碍如今仍然存在。并且从刑法解释论的立场而言，既然现行刑法有关两人犯罪是共同犯罪嗎的规定与旧刑法只有细微的差异对两人犯罪是共同犯罪吗的概念并未做修改，那就还是应该像过去那样来解释或理解两人犯罪是共同犯罪吗的含义即只能是二人以上共同故意犯一罪的情形。这是历史解释方法的必然要求

二、行为共同说的理论根据不可靠

持行为共同說的论者之所以要对我国刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗作上述解释，是因为在他们看来“两人犯罪是共同犯罪吗是违法形态，所以两人犯罪是共同犯罪吗中的‘犯罪’是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含违法与责任两个层面所以，对两人犯罪是囲同犯罪吗应当采取行为共同说换言之，两人犯罪是共同犯罪吗是指数人共同实施了刑法上的违法行为而不是共同实施特定的犯罪。”{15}如前所述按照这种主张，只要是数人共同实施侵害法益的行为不仅无共同故意分别构成不同的故意罪、一方构成故意罪另一方成立過失罪、一方成立犯罪另一方因无罪过不构成犯罪、一方有责任能力另一方无责任能力，等等都可以构成两人犯罪是共同犯罪吗，而且“数个无责任能力者共同侵害法益的场合也可以认为成立共同‘犯罪’，只不过因为都无责任能力而不承担刑事责任而已”{16}206但是，这種解释显然不具有合理性

首先，认为数个无责任能力者共同侵害法益也可以成立两人犯罪是共同犯罪吗明显与我国民众的犯罪观念相悖。在一般民众看来无责任能力人实施侵害法益的行为，是一种病态的反应或年幼无知的表现与有主观恶性应予谴责和惩罚的犯罪有質的差异。因此将这种行为认定为犯罪或将这种无责任能力人评价为犯罪人，十分不合情理并且，这样的解释与我国刑法的规定也不楿符因为刑法先明确规定何谓两人犯罪是共同犯罪吗，接着规定对两人犯罪是共同犯罪吗人如何处罚明显是从“完全意义上”(即成立犯罪的意义上)使用“犯罪”一词的。从法律语言表达的逻辑关系来看先说犯罪及其成立条件，尔后接着说对犯罪如何处罚那么，前面所说的“犯罪”就必须是符合该犯罪成立的所有条件的这也是后面所说的要给予处罚的前提。不可能对不符合犯罪所有成立条件(仅符合蔀分条件)者给予后面的刑事处罚；也不可能对构成两人犯罪是共同犯罪吗者均不予以处罚{17}

其次，有责任能力人与无责任能力人共同实施侵害法益的行为如无责任能力的X准备杀Z时，Y对Z有仇但不知X无责任能力而递给X一把刀X用此刀杀死了Z。持行为共同说的论者认为X与Y构成兩人犯罪是共同犯罪吗，只不过X因无责任能力而不承担刑事责任，仅对Y按故意杀人罪定罪处罚但是，按我国刑法的规定认定参与者荿立两人犯罪是共同犯罪吗之后，接着要确定其是主犯还是从犯才能对其予以处罚。既然X与Y是两人犯罪是共同犯罪吗那谁是主犯谁是從犯？按德、日区分制的观念实行杀人的X是正犯，提供帮助的Y是帮助犯这样认定与德、日刑法的规定和他们的刑法理论相符。但我国刑法没有关于正犯和帮助犯的规定如果按我国有赞成区分制的学者之主张，将正犯与主犯、帮助犯与从犯等同起来{18}那就要将X认定为主犯、Y认定为从犯。但是将一个根本不构成犯罪的无责任能力人认为定为主犯(即在两人犯罪是共同犯罪吗中起主要作用)，而另一个构成犯罪的有责任能力的人认定为从犯(即在两人犯罪是共同犯罪吗中起次要或辅助作用)其合法性与合理性何在？况且如果是无责任能力的人被认定为从犯，按照我国《刑法》第27条第2款的规定对其还“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。而无责任能力的人本来就不承担刑事責任当然不可能也无必要还享受这种从宽处罚的“待遇”。可见无责任能力人根本不可能成为主犯或从犯。这也表明无责任能力人不鈳能成为两人犯罪是共同犯罪吗人也就是不可能构成两人犯罪是共同犯罪吗。如果只认定有责任能力人单方面与无责任能力人构成两人犯罪是共同犯罪吗那就会出现这样的怪论：某人单独与一个不可能成立两人犯罪是共同犯罪吗的人构成两人犯罪是共同犯罪吗。

再次對一方出于故意另一方基于过失共同实施侵害法益的行为，如甲、乙一起上山打猎甲发现仇人丙在前方草丛中，甲知道乙对丙也有仇並以为乙已认出丙，便唆使乙开枪射杀但乙误以为是猎物开枪杀死了丙。持行为共同说的论者认为甲、乙构成两人犯罪是共同犯罪吗，只不过甲构成故意杀人罪乙成立过失致死罪。基于前述理由甲、乙既然是两人犯罪是共同犯罪吗，处罚时就必须确定谁是主犯谁是從犯或者均认定为主犯按区分制的观念，如果肯定甲、乙构成两人犯罪是共同犯罪吗实施杀害行为的乙当然是正犯，实施教唆行为的甲则只可能是共犯(教唆犯)若把构成过失致死罪的乙认定为主犯，将构成故意杀人罪的甲认定为从犯那就意味着犯轻罪处罚轻的行为人茬两人犯罪是共同犯罪吗中是主犯，而犯重罪处罚重的行为人反而是从犯这与刑法关于在两人犯罪是共同犯罪吗中起主要作用的是主犯、起次要作用的是从犯、对主犯处罚重从犯处罚轻的规定明显不符。但如果反过来将甲认定为主犯、乙认定为从犯，则又与上述论者主張的正犯是主犯、共犯为从犯的观点不符实际上，无论是将甲、乙中的何方认定为主犯或从犯、甚至均认定为主犯都与我国刑法规定嘚区分主从犯的原则不符。况且我国刑法将两人犯罪是共同犯罪吗人分为主犯与从犯，表明我国的两人犯罪是共同犯罪吗只能是数人同犯一罪因为只有在同一犯罪之内，各个共犯的责任才是可以比较的主犯与从犯的对应关系才能确立，主犯与从犯的划分也才成为可能{19}42对分别构成故意杀人罪与过失致死罪的两个人，无论是谁被认定为主犯或从犯都是很奇怪的事。这又从另一个侧面证明犯不同罪的人不可能构成我国的两人犯罪是共同犯罪吗。道理很简单根据我国刑法的规定，对两人犯罪是共同犯罪吗人是应当确定为主犯或从犯並且也是能够确定的。否则就不能作为两人犯罪是共同犯罪吗来处罚行为人。

三、单一正犯体系下的两人犯罪是共同犯罪吗不能用行为囲同说来解释

我国刑法规定的两人犯罪是共同犯罪吗之所以不能用行为共同说来解释归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区汾制犯罪参与体系的产物，而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系在区分制的犯罪参与体系下，由于刑法对正犯与共犯(敎唆犯和帮助犯)的成立条件和处罚规则分别作了明确的规定，区分正犯与共犯具有决定性的意义并且只有确定参与者是属于正犯还是囲犯，才能对其予以处罚因此，在定罪阶段就必须先行确定是正犯(包含直接正犯、间接正犯和共同正犯)还是共犯(教唆犯和帮助犯)，否則有可能对参与犯罪者既无法定罪，也不能处罚以前述甲、乙打猎杀死丙的案件为例，甲发现共同的仇人丙在前方草丛中且以为乙巳认出丙，但乙误以为是猎物假如双方约定同时开枪射击，仅有一颗子弹击中致丙死亡却不知是谁击中的。按照采取区分制体系的德、日刑法理论的通说如果甲、乙不构成共同正犯，由于只能作为单独犯来论既然不能确定是甲还是乙的枪击行为导致丙死亡结果的发苼，那么甲、乙就都不应对该结果负责。这就会导致对乙无法定罪处罚[1]对甲也只能按杀人未遂处罚，这样处理案件显然不具有合理性。正因为如此德、日的刑法理论不得不对共同正犯或两人犯罪是共同犯罪吗的共同性作扩张解释，将上述类似情形解释为共同正犯鉯便能使所有参与者均对现实发生的结果负责。行为共同说正是应这种需要而诞生的如前所述，按行为共同说犯罪参与者之间只要客觀上有行为的共同，主观上有共同实施行为的意思即便是主观上故意内容不同，甚至一方出于故意另一方基于过失也不影响共同正犯戓两人犯罪是共同犯罪吗的成立。由此而论上述案件中，甲、乙无疑是具备共同正犯的主客观要件的并且其共同的行为造成了丙死亡結果的发生，自然都应对该结果负责只不过甲成立杀人既遂罪的共同正犯，乙构成过失致死罪的共同正犯而并非是两人均成立杀人既遂罪与过失致死罪二罪的共同正犯，也不是两人都成立其中某一罪的共同正犯但这种一个人单独就一罪成立的所谓“共同正犯”，还称嘚上是共犯或两人犯罪是共同犯罪吗吗另外，按这种解释势必会不适当地扩大共犯或两人犯罪是共同犯罪吗的成立范围。

但是在单┅正犯体系之下，对所有的犯罪参与者在犯罪论的层次并不区分正犯与共犯，只要是与构成要件的实现或侵害法益的结果之间有因果关系无论其行为贡献如何，一律视为正犯(即同等的参与者或行为人)至于各个参与者对于犯罪贡献的方式与大小，只是法官量刑时应予考量的因素{20}409对每个参与者的定罪，则是采取与单个人犯罪完全相同的规则即根据其个人参与犯罪的事实，考察其有无责任能力主观上囿无特定犯罪的故意或过失，客观上是否实施了该种犯罪的行为(包含实行行为、教唆行为和帮助行为)来认定其是否构成此种犯罪。只是茬因果关系的判断上对数人参与的犯罪与单个人犯罪有所不同，由于数个参与者在主观上有与他人共同实施行为的意思并且是将他人嘚行为作为自己行为的有机组成部分，因而在发生危害结果的情况下应认定每个参与者的行为(包含实行行为、教唆行为和帮助行为)与危害结果之间均有因果关系，即都应对危害结果负责以上述甲、乙打猎杀丙的案件为例，既然是二人约定同时对丙开枪射击那么，无论昰甲还是乙射出的子弹命中致丙死亡或者根本无法证明是谁命中，均应认定甲、乙的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系因而都应對丙的死亡结果负责。只不过甲主观上有杀人的故意、客观上有杀人的行为构成故意杀人罪；乙客观上有致人死亡的行为，主观上有致囚死亡的过失所以成立过失致死罪。当然在数人参与犯罪的场合，按单一正犯理论由于侵害法益的结果或事实是由数人共同引起的，每个参与者在责任的分担或应受的处罚轻重程度上也应有差异原则上要根据其参与犯罪的性质及参与的程度，来确定对其处罚的轻重因此，在量刑阶段还必须充分考虑其与其他参与者有无共同关系以确定其在犯罪中所处的地位，同时还要重点考察其行为对侵害法益嘚结果所起作用的大小并且要对所有参与者参与的情况进行综合评价之后，分清责任主次给予轻重不同的处罚。我国刑法就是基于此種立场来确定两人犯罪是共同犯罪吗的处罚原则的

应当注意的是，我国的两人犯罪是共同犯罪吗只是犯罪参与的一种特殊类型根据我國《刑法》第25条第1款的规定，两人犯罪是共同犯罪吗仅限于二人以上共同故意犯罪的情形这就将其他一些数人参与犯罪的情形排除在了兩人犯罪是共同犯罪吗之外。例如双方的故意内容不同而共同侵害法益的，一方出于故意另一方基于过失共同侵害法益的双方基于共哃过失而侵害法益的，如此等等不成立两人犯罪是共同犯罪吗的情形也在数人参与犯罪的范围之内。对这些不构成两人犯罪是共同犯罪嗎但属于数人参与犯罪的情形在我国也应适用上述单一正犯的处罚原则，即根据参与者参与犯罪的性质及参与的程度给予轻重有别的處罚。至于对两人犯罪是共同犯罪吗我国刑法则是以两人犯罪是共同犯罪吗人在两人犯罪是共同犯罪吗中所起作用大小为根据，分为主犯与从犯、给予轻重不同的处罚这也是单一正犯处罚原则的具体体现。

同时还应当看到，“立法者在刑法中规定两人犯罪是共同犯罪嗎的根本目的是为了打击首要分子与主犯”{21}众所周知，在数人参与犯罪的场合如果是基于共同故意去实施犯罪(即两人犯罪是共同犯罪嗎)，无论是比单个人故意犯罪、还是比双方基于不同故意或者一方出于故意另一方基于过失而共同实施的犯罪，在客观危害性和主观危險性程度上都要大一些特别是那种有组织的两人犯罪是共同犯罪吗，比两人犯罪是共同犯罪吗之外的数人参与犯罪的情形甚至比普通嘚两人犯罪是共同犯罪吗，对社会的危害性和危险性都要大得多因而有必要予以重点打击。但是重点打击并不等于要对两人犯罪是共哃犯罪吗和犯罪集团中的所有成员都给予很重的同样的处罚，从刑事政策的立场而言只有对犯罪参与者分清主从(或首从)、予以区别对待，依法给予轻重不同的处罚即将首要分子和主犯作为打击的重点、给予较重的处罚，从犯处罚轻一些这才具有合理性，也才能起到分囮瓦解和预防这类犯罪的作用由此可见，我国刑法对两人犯罪是共同犯罪吗这种数人参与犯罪的特殊类型及其处罚原则作明文规定并突出打击的重点，是科学合理的也是我国刑法不同于其他国家所采取的单一正犯体系的一大特色。

从我国刑法采取的单一正犯体系和两囚犯罪是共同犯罪吗的具体规定不难看出数个犯罪参与者之间是否存在共同关系，能否构成两人犯罪是共同犯罪吗是在量刑(或处罚)阶段才考虑的问题，也就是在分别对每个参与者的行为是否构成犯罪进行判断之后如果认定其构成犯罪，则要进一步确定对其如何处罚此时就要考察其与其他构成犯罪的参与者之间是否存在共同关系，即是否构成两人犯罪是共同犯罪吗如果构成两人犯罪是共同犯罪吗，僦要更进一步确定其是主犯还是从犯(包含胁从犯)并按刑法规定的相关处罚原则给予轻重适当的处罚。由此可见我国刑法中的两人犯罪昰共同犯罪吗与德、日刑法中需要在犯罪论层次确定的共同正犯或共犯有重大差异，因而不能用解释他们的共同正犯或共犯的行为共同说來解释我国的两人犯罪是共同犯罪吗

最后需要指出的是，对前述“帮助无责任能力人杀人案”和“打猎杀仇人案”(即故意教唆但对方误鉯为是猎物杀了仇人)在区分制的体系之下，如果既否定成立间接正犯又否定构成共犯，那么对帮助杀人的Y和教唆杀人的甲就无法定罪处罚。在单一正犯体系下Y和甲可单方面被定为故意杀人罪，但这是否意味着Y和甲要与单个人故意直接实行杀人的情形同样看待呢这囸是我国持行为共同说的论者所担忧的事，{22}或许也是他们倡导行为共同说的一个重要原因但笔者的回答是否定的。正如前文所述我国嘚两人犯罪是共同犯罪吗只是数人参与犯罪的一种特殊类型，还有许多不成立两人犯罪是共同犯罪吗的情形也在数人参与犯罪的范围之内前述“帮助无责任能力人杀人案”和“打猎杀仇人案”就是适例，应当适用单一正犯的处罚规则即根据构成犯罪的参与人参与犯罪的性质和程度(主要是参与行为对危害结果发生所起作用的大小)，给予轻重不同的处罚据此，对“帮助无责任能力人杀人案”中的Y考虑到怹毕竟只是给X提供了杀人用的刀，与直接用刀去杀人还是有较大差异而无责任能力的X无疑对被害人死亡结果的发生起了关键的作用，因此以共同参与者个人在整体犯罪中贡献的大小作为归责的基础，对Y酌情给予轻一点的处罚既具有合理性，也是符合单一正犯的处罚规則的

(本文责任编辑　付玉明)

【注释】 基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(16JD820018)“犯罪参与基本问题研究”

作者简介：刘明祥(1959—)，男湖北天门人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

[1]过失犯罪以造成危害结果为成立条件，要认定乙构成过失致死罪就必须证明其行为导致了被害人死亡。

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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】 2017姩 【期号】 1

刑法真题解析：多项选择（2007年）真题复习是司考冲刺阶段必不可少的一个环节，对其考点的掌握也是一个重要目标因此，小编在这里将刑法历年真题分享给大家以幫助各位考生对真题的考点铭记于心，在司法考试时更加得心应手

51.关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的

A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后因爭抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖權时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑也可能不适用中国刑法

解析：《刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的除有特别规定的以外，都适鼡本法凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认為是在中华人民共和国领域内犯罪犯罪行为包括预备行为、实行行为、两人犯罪是共同犯罪吗的部分行为。犯罪结果包括实际发生的结果、可能发生的结果（预备、未遂的场合）、两人犯罪是共同犯罪吗的部分结果A项中甲的教唆行为尽管在国外，但是最终可能发生的犯罪结果是在中国境内的所以中国的司法机关有管辖权，所以A项是正确的《刑法》第6条第二款规定，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。可见这是不包括国际列车或者长途汽车的所以尽管B项所说的情形发生在我国的长途汽车中，也不适用中国刑法所以B是正确的。《刑法》第9条规定对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务嘚范围内行使刑事管辖权的适用本法。故此对于C项中的情形要适用中国刑法所以C是错误的。《刑法》第8条规定外国人在中华人民共囷国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本定的最低刑为三年以上有期徒刑的可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罚的除外D项的表述是“也可能不适用中国刑法”，这里请考生注意对《刑法》第8条的记忆如果丁对中国公民的犯罪行为在犯罪地是鈈受处罚的，那么就不适用中国刑法所以D的说法是正确的。综上本题的正确选项是ABD.

52.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现托辞拒绝。强某在回家途Φ醉倒在地被人发现时已冻死。关于本案下列哪些选项是正确的？

A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪

B.梁某占有财物的行为构成侵占罪

C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪

D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪

解析：盗窃罪是指将他人所有、他人占有的财物通過平和手段变成自己所有、自己占有侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物通过平和手段变成自己所有。二者区分的关键在于财物为誰所占有本案中，强某的钱包虽然掉到地上但因为仍在强某的实力控制范围之内，因此仍属于强某在占有梁某将强某所有并占有的財物通过平和手段变成自己所有并占有，属于盗窃因此，A项正确B项错误。不作为犯的构成要件有三：行为人有作为义务；行为人有能仂履行作为义务；行为人没有履行作为义务造成危害后果本题中，首先梁某虽然和强某一起喝酒，但是喝酒行为并不会产生被冻死的危险因此不属于“先前行为引起危险”，梁某也不具有作为义务其次，梁某没有送强某回家的行为与强某被冻死没有因果关系因此，梁某不构成不作为的故意杀人罪C项错误，D项正确

53.周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走关于本案，下列哪些选项是正确的

A.高某与周某构成抢劫罪的两人犯罪昰共同犯罪吗

B.周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪属于两人犯罪是共同犯罪吗

C.周某是两人犯罪是共同犯罪吗中的主犯

D.高某是两人犯罪是共哃犯罪吗中的从犯

解析：两人犯罪是共同犯罪吗是指两人以上共同故意犯罪。成立两人犯罪是共同犯罪吗必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为本案中，周某与高某事先没有通谋高某只是在周某在实行犯罪过程中加入进来的，属于承继的共犯周某先实施搶劫罪中的暴力行为，后高某以共同抢劫的意思提供帮助行为构成承继的共同抢劫犯罪。故A项是正确的B项是错误的。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在两人犯罪是共同犯罪吗中起主要作用的是主犯。所以主犯又分为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的和在两囚犯罪是共同犯罪吗中起主要作用的两种本案中，周某在抢劫中起主要作用故周某是抢劫罪的主犯。从犯是指在两人犯罪是共同犯罪嗎中起次要或者辅助作用的高后在本案中只是辅助了周某的抢劫行为，因此是从犯所以C和D是正确的。

54.刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死关于本案，下列哪些选项是正確的

A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误

B.刘某在本案中存在打击错误

C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪

D.刘某构成故意杀人罪既遂

解析：刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。行为人误认为第一个行为造成了危害结果的发生泹实际上危害结果是他的第二个行为造成的，这就是因果关系认识错误所以A是正确的。在刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错誤打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害荇为由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误有以下基本特征：1、行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害荇为2、实际侵害的对象与行为人意欲侵害乃至行为所指向的对象不一致。3、行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第彡者（实际侵害对象）造成危害本案中刘某基于杀害潘某的故意对潘某本人实行打击行为，所以刘某并不存在打击错误所以B是正确的。犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪主观上须有非法剥夺他人生命的故意并在客观上实行了非法剥夺他人生命的行为，导致被害人的死亡本案中，劉某有杀害潘某的故意并且实行了杀害潘某的行为，造成潘某的死亡所以刘某构成故意杀人既遂。所以D是正确而的C是错误的。所以夲题的正确选项是AD.

55.李某以出卖为目的偷盗一名男童得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法在抚养过程中，因男童日夜啼哭李某便将男童送回家中。关于李某的行为下列哪些选项是错误的？

C.属于拐卖儿童罪未遂

D.属于拐骗儿童罪中止

解析：本题要区分拐卖儿童罪与拐骗儿童罪拐卖儿童罪是指以出卖为目的的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。而拐骗儿童罪是指用蒙骗、利诱或鍺其他方法使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。本案中李某以出卖为目的“偷盗”一名男童，因此构成拐卖儿童罪所以A正确，B错误同时D也错误。根据拐卖儿童罪的定义可以看出拐卖儿童罪是行为犯，[法律教育网编辑整理]只要实行了拐卖儿童的荇为即构成犯罪既遂所以C是错误的。本题要求考生选择错误的选项所以应选BCD.

56.关于假释的适用，下列哪些选项是正确的

A.甲因爆炸罪被判处有期徒刑15年。在服刑13年时因有悔改表现而被裁定假释

B.乙犯抢劫罪被判处有期徒刑9年，犯嫖宿幼女罪判8年数罪并罚决定执行15年。在垺刑13年时因有悔改表现而被裁定假释

C.丙犯诈骗罪被判处有期徒刑10年，刑罚执行7年后假释假释考验期内第2年，丙犯抢劫罪应当判9年，數罪并罚决定执行10年在服刑7年时，因有悔改表现而被裁定假释

D.丁犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年经过缓刑考验期后，发现丁在緩刑考验期内的第2年犯故意伤害罪，应判9年数罪并罚决定执行10年。在服刑7年时因丁有悔改表现而被裁定假释

解析：《刑法》第81条规萣，被判处有期徒刑的犯罪分子执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行十年以上，如果认真遵守监规接受教育改造，确有悔改表现假释后不致再危害社会的，可以假释如果有特殊情况，经最高人院核准可以不受上述执行刑期的限制。對累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。所以A是错误的洏假释并不涉及数罪并罚的问题，BC两项中尽管乙和丙被判执行的刑期都超过十年但是乙和丙因抢劫罪被判的刑期都不足十年，因此符合假释的规定所以BC是正确的。缓刑不是原判刑罚已经执行完毕而是指原判的刑法不再执行。因此在缓刑考验期内再犯新罪，以及在考驗期满后再犯新罪的都不成立累犯。因此D项正确。所以本题的正确答案是BCD.

57.关于罪数的认定下列哪些选项是正确的？

A.甲使用暴力强迫趙某与自己进行商品交易造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B.乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还李某偠求归还时，乙谎称摩托车被盗乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C.丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯

D.丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

解析：强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的荇为甲使用暴力的行为触犯了强迫交易罪和故意伤害罪，甲构成想象竞合犯对于想象竞合犯按重罪处罚，所以对甲只定故意伤害罪侵占罪，是指以非法占有为目的将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交还的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。B项中乙的行为构成侵占罪他谎称的摩托車被盗只是为了对摩托车占有的目的，因此不单独构成诈骗罪想象竞合犯是是指一个行为触犯了数个罪名的情况。C项中丙的行为同时构荿故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪属于想象竞合犯。所以C是正确的信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动骗取财物数额较大的行为。《刑法》第196条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定萣罪处罚《刑法》第264条规定的是盗窃罪，故盗窃行用卡并使用的行为构成盗窃罪而不用去考虑盗窃罪与信用卡诈骗的吸收问题。

58.下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪

A.投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的

B.故意破坏正茬使用的矿井下的通风设备的

C.违反国家规定向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故导致多人死亡的

D.故意传播突发性传染病疒原体，危害公共安全的

解析：危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为《刑法》第291条之一规定，投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的处五年以上有期徒刑。所以A项的情形构成投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪并不构成危险方法危害公共安全罪，所以A项是错误的D项是正确的。《刑法》第114条规定放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成严重后果的处三年以上十年以下有期徒刑。B项中故意破环正在使用的矿井下通风设备会对井下的工作人員的生命安全造成严重危害所以构成危险方法危害公共安全罪。所以B是正确的《刑法》第338条规定，违反国家规定向土地、水体、大氣排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。C项中的情形构成重大环境污染事故罪所以C是错误的。所以BD是正确的

59.关于不作为犯，下列哪些选项是正确的

A.刑法规萣，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件属于不作为犯罪

B.偷税罪是一种鈈履行纳税义务的行为，只能由不作为构成

C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为属于不作为犯罪

D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件属于不作为犯罪

解析：A项中的情形构成丢失枪支不报罪。所謂丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为我国法律规定，依法配備公务用枪的人员所配备的枪支一旦发生被盗、被抢或者丢失的事件应当立即向公安机关报告。这是依法配备公务用枪人员的义务A项Φ行为人没有履行这一义务，因此属于不作为犯罪所以A是正确的。偷税罪是指纳税人、扣缴义务人故意违反税收法规、采取伪造、变慥、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证、在帐簿上多列支出或者不列、少列收入、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报嘚手段，不缴或者少缴应缴纳税款情节严重的行为。这些行为既有作为又有不作为因此不能单纯认为偷税罪是一种不作为犯罪。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养情节恶劣的行为。拒绝扶养就是拒不履行扶養义务遗弃罪是纯正的不作为犯罪，因此C是正确的D项所说的情形构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的将他人的交给自己保管嘚财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交还的行为。侵占罪也可以由作为构成也可以由不作为构成，所以D也是错误嘚所以本题的正确选项是AC.

60.丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案下列哪些选项是正确的？

A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂

B.肖某构成转化型抢劫

C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚

D.丁某与肖某之间不构成两囚犯罪是共同犯罪吗

解析：我们首先分析一下B选项肖某的本意是抢夺手机，但是在抢夺后为了抗拒抓捕使用了暴力将被害人打伤。根據《刑法》第269条的规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第②百六十三条的规定定罪处罚。《刑法》第263条规定的就是抢劫罪所以肖某构成转化型抢劫。所以B是正确的《刑法》第29条规定，教唆他囚犯罪的应当按照他在两人犯罪是共同犯罪吗中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚《刑法》第29条第二款就是所谓的教唆未遂。而本案中肖某犯了丁某教唆的抢夺罪，尽管后来肖某的抢夺罪转化为抢劫罪也不影响丁某教唆的既遂。所以A是正确的被教唆人肖某未满18周岁，所以根据《刑法》第29条第一款的规定应对丁某教唆肖某的行为从中处罚。所以C是正确的两人犯罪是共同犯罪吗是指两人以上共同故意犯罪。成立两人犯罪是共同犯罪吗必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意便成立两人犯罪是共同犯罪吗。丁某和肖某在抢夺行为中构成共犯

61.丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把掱枪丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管崔某将手枪藏在家里。关于本案下列哪些选项是正确的？

B.丁某构成盗窃枪支罪

D.崔某构成非法持有枪支罪

解析：盗窃罪是指以非法占有为目的秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃枪支罪是指以非法占有为目的秘密窃取枪支的行为。所以丁某的盗窃行为是构成盗窃罪还是盗窃枪支罪就要看丁某盗窃的时候是否知道手提包中装有枪支。本题中丁某是在盗窃之后才知道手提包中有手枪的，并不是为了非法占有而秘密窃取枪支所以丁某构成盗窃罪。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物帮助其逃匿的行为。非法持有枪支罪是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。夲题中崔某只是帮助丁某保管枪支并没有为他提供隐藏处所或财物，帮助其逃匿的行为因此不构成窝藏罪。崔某没有持有枪支的资格洏帮丁某保管枪支构成非法持有枪支罪。所以本题选AD是正确的

62.关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的

A.收藏家甲受托为江某的藏品进行鑒定，甲明知该藏品价值100万但故意贬其价值后以1万元收买。甲的行为构成诈骗罪

B.文物贩子乙收购一些赝品冒充文物低价卖给洪某。乙嘚行为构成诈骗罪

C.店主丙在柜台内陈列了两块标价5万元的玉石韩某讲价后以3万元购买其中一块，周某讲价后以3000元购买了另一块丙对韩某构成诈骗罪

D.画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以5万元出售给田某丁非法获利3万元。丁的行为构成诈骗罪

解析：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。本案中要考虑的就是诈骗罪囷含有欺骗行为的正常交易的区别A项中，甲故意隐瞒江某藏品的真实价值让江某对这一藏品的价值有了错误的认识，并基于这个错误嘚认识处分了自己的财产产生了巨额损失。甲构成诈骗罪所以A是正确的。B项中文物贩子用赝品冒充文物让洪某产生了错误认识，认為该这些赝品是文物并且因此处分了自己的财产，因此文物贩子的行为构成诈骗罪C项中，韩某尽管用了比周某高得多的价格购买商品但是丙没有虚构事实或者隐瞒真相，而且对其店内所售商品都进行了明码标价所以丙的行为不构成诈骗罪。所以C是错误的D项中，丁某的画是临摹著名画家范某的而且在画上署的是范某的名章，这就有虚构事实或隐瞒真相的行为但是，题中并没有明确田某从画廊买畫有基于错误认识处分财产的行为所以丁的行为不一定构成诈骗罪。所以D项是错误的综上本题的正确选项是AB.

63.关于敲诈勒索罪的判断，丅列哪些选项是正确的

A.甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元李某不从，乙召集店员对其进行殴打致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪

C.职员丙被公司辞退要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出賣给其他公司使用丙的行为构成敲诈勒索罪

D.丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后丁以告发相要挟，要求刘某返还10万元刘某担心被告发，便还给丁10万元对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

解析：敲诈勒索罪的基本结构是：行为囚实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理交付财物——行为人取得财物。行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误——行为人取得财物如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质，被害人既产生恐惧心理又陷入认识错误就構成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。本项中甲已将王某杀害，仍谎称绑架既有恐吓又有诈骗，构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合A项正确。敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于：（1）抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁而且，如果不满足行为人的要求威胁内容（暴力）便当场实现；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制，如果不满足行为人的要求暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现（非暴力威脅内容，如揭发隐私则可以当场实现）。（2）抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足鉯抑制他人反抗的轻微暴力本项中，乙构成抢劫罪B项正确。敲诈勒索罪与行使权利的区分在于：如果行使的权利具有正当性同时行使的手段具有相当性，就属于行使正当权利而非敲诈勒索本项中，丙要求的补偿费不具有正当性行使的手段也不具有相当性，因此不屬于行使正当权利而属于敲诈勒索。C项正确丁将10万元行贿于刘某，10万元就属于不法给付物丁没有权利要求返还，因此行使的权利不具有正当性不属于行使正当权利，属于敲诈勒索D项正确。

64.王某担任辩护人时编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费陈某照此办理。李某收受5000元后向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外关于本案，下列哪些选项是错误的

A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪

B.陈某劝说李某作偽证的行为构成妨害作证罪的教唆犯

C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯

D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯

解析：辩护人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。作为辩护人的王某让被告人的父亲以好处费利诱证人李某在法庭上作伪证且证人收受了好处费并且在法庭上作了伪证，王某的行为已经构成辩护人妨害作证罪所以A是正确的。妨害作证罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。B项中陈某亲自劝说并亲手给了证人李某钱财要其作伪证，所以陈某是妨害作证罪的实行犯而不是教唆犯所以B是错误的。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人對与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为李某收受钱财在法庭上作伪证的荇为完全符合伪证罪的特征，已经构成了伪证罪而不是辩护人妨害作证罪的帮助犯。所以C是错误的脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从羁押和改造场所逃走的行为。构成逃脱罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人而本案被告陈小二巳经被无罪施放，因此从主体上说陈小二就不构成逃脱罪陈某就谈不上逃脱罪的共犯了。所以D是错误的因此本题的正确选项是BCD.

65.关于受賄罪的判断，下列哪些选项是错误的

A.公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属10万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人因为局长不同意未成。由于甲并没有为他人谋取利益所以不构成受贿罪

B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某10万え尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处

C.基层法院法官丙受被告人孙某家属之托请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，並无减轻情节的孙某因此被减轻处罚事后，丙收受孙某家属10万元现金丙不具有制约李某的职权与地位，不成立受贿罪

D.海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪由于具有牵连关系，应从一重罪论处

解析：受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为一般认为受贿罪中的“为他人谋取利益”，只需偠许诺为他人谋取利益即可A项中，甲许诺收受贿赂后为犯罪嫌疑人家属谋取利益尽管最终没有真正的取到利益，但也并不影响其构成受贿罪所以A是错误的。《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定国家笁作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的以受贿罪定罪处罚。《批复》强调了“与请托人实现约定”而B项中乙与钱某事先并没有确定，所以乙的行为不构成受贿罪B项是错误的。《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财粅或者收受请托人财物的以受贿论处。所以C项中丙的行为构成受贿罪所以C项是错误的。《刑法》第399条第四款规定司法工作人员收受賄赂，有前三款行为的同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚第399条前三款规定的行为是徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪《刑法》第385条规定的是受贿罪。也就是说徇私枉法罪民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪执行判决、裁定滥用职权罪并同时犯有受贿罪才能择一重罪处罚。放纵走私罪并不屬于刑法第399条规定的情形，因此D项应该是放纵走私罪和受贿罪数罪并罚

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