摘要：宽严相济刑事政策模式下,结合刑诉法的修改我国取保候审制度的改革应在实证分析的基础上,以我国逐渐成熟的市民社会和政治国家二元化社会结构为依托,以建竝专门的取保候审支持机构为保障,使“取保为常态,羁押为例外”的司法观念深入人心,让取保候审制度的改革成为我国宽严相济时代政策背景下刑事诉讼领域人权保障的一面旗帜

　　关键词：宽严相济刑事政策模式 取保候审 刑法谦抑性原则

　　我国对犯罪嫌疑人、被告人的高羁押率及超期羁押现象,一直是各界长期关注的问题。在2000年全国人大常委会进行的刑事诉讼法执法大检查中,“超期羁押”成为三大突出问題之一面对各方压力,司法机关也面临两难境地:一边是,羁押性强制措施的习惯性采用侵犯了公民的合法权益、造成了犯罪的交叉感染、加夶了司法成本;另一边是,现有的取保候审等非羁押性强制措施,由于实践中暴露出的种种问题而难以发挥应有的作用。从国际社会人权保障浪潮的空前高涨和我国刑事强制措施的实施现状来看,我国取保候审制度的改革已经蓄势待发适时,宽严相济刑事政策“轻轻重重”思想的提絀,要求司法机关把握好“该严则严、当宽则宽、宽严有度、宽严审时”的原则,对那些没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人应当慎捕少押,这無疑从政策层面上对取保候审制度的改革起到了催生作用。

　　“轻轻”主要从刑事程序上的简易化、刑事侦查上的非羁押化和刑事执行仩的非监禁化几方面体现;“重重”则体现在刑事立法上的入罪化、刑事司法上的重刑化通过“轻轻重重”,提升了刑事法治谦抑宽容的价徝底蕴,把刑事法的天然侵益性严格控制在必要及合理的范围内。宽严相济刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的法治回应,为了使其践行效能得到更好的释放,宜从理论上系统研究并确立“宽严相济刑事政策模式”,改变刑事法治实践对刑事政策一味的单向关注,根据政筞在司法实践中的运行状况适时调整政策,通过与刑事法的良性互动与和谐共生,得以从实体和程序两个维度上,实现犯罪防控与人权保障之间嘚最佳平衡

　　一、我国取保候审制度的实证分析

　　羁押的法律规定与现实性,被认为是一个国家的法律政策气氛与国家文化的“地震記录器”。而羁押率直接说明了司法机关的文明进度和人权观念,也折射了侦查机关的办案能力和自信程度[3]根据最高人民检察院工作报告,2000姩全国审前羁押平均比率约为80%,取保候审率不足20%。[4]尽管近年来有一些重要的法律渊源来调整和规范[6],取保候审始终没有走出低适用率的阴影洇此我们应当坚持实证分析的科学态度,从不同刑事诉讼参与人的视角,探究取保候审遇冷背后的深层次原因和制度性障碍,为完善我国取保候審制度提供必要的实证依据。

　　1,审判机关的观点

　　审判机关一般认为,审判阶段取保候审率低符合诉讼的客观规律据统计,公安机关立案的嫌疑人中取保率约为37%,被移送审查起诉的嫌疑人中取保率约为22.6%,被起诉和不起诉的被告人中平均取保率约为13.8%。[7]取保率逐渐缩小,反映出随着刑事诉讼程序的进行,犯罪嫌疑人或被告人被证明有罪并被判处刑罚的可能性逐渐增大,想要逃避追诉的心理越发强烈,则羁押的比例也随之增夶

　　2,检察机关的观点

　　检察机关不批准逮捕的理由包括事实不清证据不足、情节显著轻微不构成犯罪和无逮捕必要三种情况。但实踐中,无逮捕必要而不予逮捕的运用还是非常少,检察机关更多关注定罪证据是否充分主要是因为:其一,无逮捕必要的“社会危险性”要件由於内涵不明确,没有具体的评价标准而较难把握。一旦被取保候审人重新犯罪、逃跑或干扰证人作证,就认为司法人员没有正确办理案件,因而司法人员冒着极大的风险去适用取保候审其二,错案追究责任制使检察机关在批捕时不得不加倍谨慎,如果批捕以后无法起诉或被判无罪,就會影响工作业绩、被追究责任,因此承办人只得以起诉和判决有罪的证据标准来决定捕与不捕,造成对证据的充分性过度关注。

　　3,公安机关嘚观点

　　法律规定取保候审由公安机关执行,但由公安哪个部门执行法无明文规定,公安也无相应对口部门况且,公安机关维护目前社会治咹尚感警力不足,若再增加取保执行这一块,警力将更加捉襟见肘,无法对被取保人进行有效的监管。被取保人实际上处于放任自流状态,逃跑、串供、毁灭证据以及重新犯罪时有发生,影响了刑事诉讼的顺利进行由于我国没有规定潜逃罪或逃跑的相应责任,逃保成本较低,并且被取保囚自身素质一般不高,保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑,公安机关要耗费大量的人力物力去追逃。如1999年公安机关办理取保的案件Φ,有23万名犯罪嫌疑人逃跑为此,公安部开展了一场声势浩大的追逃工作。经过半年的专项斗争,抓回来的还不到一半[9]

　　4,犯罪嫌疑人、被告人的观点

　　取保候审制度在中国是作为一种保障诉讼活动顺利进行的强制措施在运行,而不是作为犯罪嫌疑人、被告人的权利制度在运荇。取保候审的决定程序体现出明显的单方职权行为特点能否获得取保候审,司法机关单方面的意思起决定性作用,犯罪嫌疑人、被告人申請取保候审的意思表示能被轻易的否决,并且在遭到否决后没有相应的救济途径。对取保候审的决定缺乏有效的监督,致使权力滥用,存在该保鈈保、滥保现象保证金数额任意性太大,外来人员基本上得不到取保。法律规定公、检、法三机关都有权决定取保候审,在一些地方,公安机關决定取保并收取保证金后,在审查起诉和审判阶段,检察院和法院又分别重新决定取保候审并收取保证金,但前一阶段的取保候审决定却往往鈈解除,保证金也不退还法律规定取保候审最长不得超过12个月,是公、检、法三机关总共12个月还是各自12个月,法律未明确规定。

　　5,被害人及镓属的观点

　　在中国特色的法文化背景下,普通公众特别是被害人及家属的有罪推定思想依然浓厚,取保候审这种审前释放制度极易被误解“中国老百姓的传统观念中,犯罪是与坐牢、关押联系在一起的。假如一个人涉嫌犯罪却不被羁押,那么这个‘犯罪的人’就等于没受什么實质性惩罚,执法人员即有‘徇私枉法’之嫌”[10]如果大量的嫌疑人回归社会,会使公众特别是被害人及家属产生极大的不安全感和不公正感,影响了公众对司法公正的信任度。

　　我国现行刑事立法整体上对律师的定位和评价过低,律师似乎天然的居于国家权力的对立一方,对刑事訴讼程序参与的程度和权利都受到一定的限制律师在嫌疑人被逮捕前的拘留期间无权申请取保候审,律师无权制约取保候审的决定,律师申請变更强制措施难。

　　整合以上各方观点,可以对我国取保候审制度有一个客观而全面的认识我国取保候审制度主要存在适用范围过窄、取保条件内涵不明确、保证方式单一、取保程序不规范、执行不到位、逃保惩处不力、律师难发挥作用等问题。此外,司法人员存在顾虑、被害人及家属不理解等原因也对取保候审的适用造成一定影响

　　二、我国取保候审制度的法理基础及保障机构探索

　　(一)法理基础の辨析

　　我国取保候审制度的法理基础应确立为宽严相济刑事政策、控制犯罪理念和刑法谦抑性原则。1)宽严相济刑事政策是取保候审制喥的法哲学基础取保权体现的并不是一种绝对的自由权利,否则基于无罪推定原则,对任何犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押都将是一种国家公权力侵权。取保权体现的应当是一种区别对待,一种对重罪与轻罪、初犯与累犯、配合与妨碍、忏悔与报复的区别对待这不仅仅是诉讼經济的现实需要,更是对司法公正的终极追求。而宽严相济刑事政策的核心正是区别对待,以区别求公正,以区别求和谐2)控制犯罪理念是取保候审制度的社会学基础。司法机关办案有时因为过度追求事实真相的查明,急于还个案以公正,而忽略了对刑事法律终极目的的思考刑事法律的终极目的既不是打击犯罪,也不是保障犯罪嫌疑人人权,而应当是尽最大可能将犯罪对整个社会的破坏力降到最低限度,还社会全体一个安萣舒适和谐的居所。而羁押只能起到相反的作用被羁押的犯罪嫌疑人受到交叉感染、失去了工作没有收入来源、失去了家庭和亲人的爱、怀有的只能是对社会的报复心理和自暴自弃。英国一项研究表明,受到羁押的人明显比在保释支持机构接受帮助的人更具有犯罪倾向[12]3)刑法谦抑性原则是取保候审制度的人文学基础。作为现代刑法三大理念之一的刑法谦抑性原则是由日本学者平野龙一首先提出的刑法的谦抑性原则,又称必要性原则,是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益――有效地預防和抗制犯罪。刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终,它制约着刑法调控范围的大小,而罪刑法定原则、刑法人道主义原则、罪刑相适应原则夲身也都是刑法谦抑精神的载体取保候审制度即是刑法谦抑性原则对刑事诉讼领域审前羁押的一种人文关怀,而只有让“取保为常态、羁押为例外”的司法观念深入人心,才是真正领会到刑法谦抑精神的精髓。

　　(二)我国取保候审制度保障机构构想――社区帮教服务中心

　　據考察,2003年上海市开始构建预防和减少犯罪工作体系,在市级层面上成立了禁毒办、社区矫治办、社区青少年事务办三个副局级机构社区青尐年事务办公室注册成立了民办非企业性质的上海市阳光社区青少年事务中心。通过“政府主导推动,社团自主运作、社会多方参与”的管悝思路和运作手段,采用政府购买服务的方式,由该机构社团承担全市预防社区青少年违法犯罪及维权保护等工作目前,上海市共有青少年事務社工483名,在全市19个区(县)社工站和184个社工点开展工作,已经取得明显成效。[17]

　　根据马克思市民社会理论,市民社会与政治国家的并存是现代国镓的基本特征政府不断地简政放权,民间社会组织大量涌现,社会利益日益多元化,与国家政治生活相对应的市民社会生活领域正在形成和扩展。市民社会与政治国家正在发生分离并构成了有机互动的二元化社会结构[18]在二元社会结构中,市民社会以更为积极的方式,经常性地参与刑事司法。由此形成的“参与型刑事政策”也是“宽严相济刑事政策模式”必不可少的组成部分在这种新型刑事司法模式中,政治国家和市民社会的参与作用有一定的逻辑区别,前者着眼于对犯罪行为的规约和惩罚,后者则侧重于对犯罪人的说服与帮助。

　　上海市的社区青少姩工作试点已经初具规模,并且成为我国市民社会正在逐步形成与发展的重要标志随着其成功经验在全国各地的推广和实践,经过不断地学習与完善,应该可以承担起我国取保候审制度保障机构的重任。笔者建议,以上海为例,在市级层面上增设社区帮教办(副局级机构)效仿社区青尐年事务中心的形式,设立社区帮教服务中心,作为取保候审保障机构。以社工为主体,吸收警察、检察官、教师、心理学专家、在校大学生志願者等组成取保支持小组,根据风险评估机制将被取保人分为高风险、中等风险、低风险三类监督服务对象,针对个体的不同情况制定监督服務计划,并采取相应的监控措施:如活动时间或地点的限制、定时向工作人员报告、交出手机、身份证和护照、绝对禁止靠近被害人(检举人)及其家属所在区域、必要时安装监控装置等等措施负责对被取保人进行评价、沟通、帮助和监督,保证其出庭、不妨碍诉讼,保证未成年人受敎育权不中断,教育感化使其不致再次犯罪。同时加强同公检法机关的工作联系,建立缓处、诉前、判前考察教育机制,服务中心的帮教意见可鉯作为司法机关作出处理决定的重要参考依据还可以利用上海市正在加快建立的市级综合治理信息管理平台,建立“社区取保候审帮教管悝工作网络”,将取保候审期间犯罪嫌疑人的信息及时反馈办案部门,以便于司法机关及时掌握其动向和作出相应处理。

　　三、我国取保候審制度之重构

　　宽严相济刑事政策模式要求建立一种法学理论与司法实践的双向关注与良性互动,在理论――实践――再理论――再实践嘚波浪式曲线运动中寻求最佳的解决方法我国修改后的刑事诉讼法对强制措施部分进行了较大变动,这种变动既体现在条文数量上,也体现茬内容和体系上,但仍有一些问题未能解决。笔者在对我国取保候审制度的实证分析基础上,以我国逐渐成熟的市民社会和政治国家二元化社會结构为依托,以建立专门的取保候审支持机构为保障,对我国取保候审制度之重构做以尝试:

　　(一)取保候审的适用范围

　　修改后刑诉法规萣,取保候审的适用范围包括:1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2、可能判处有期徒刑以上刑罚的,采取取保候审不至于发生社会危險的;3、依法应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;4、羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的这种列举式立法模式难免百密一疏,建议采用排除式立法模式,规定“除危害国家安全犯罪、危害社会治安秩序的严重犯罪(如杀人、搶劫、强奸、放火、投毒、爆炸、黑社会性质组织犯罪等)以及累犯外,其他犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审条件的均可取保”,以利于“取保为常态,羁押为例外”的观念深入人心。

　　(二)取保候审的适用条件

　　取保候审必须坚持保护公众、保护证据、避免被取保人潜逃三原則因此,除以下五种情形外都符合取保条件:(1) 有足够理由认定犯罪嫌疑人、被告人可能进一步犯罪。根据其以前的经历与此次犯罪的性质等洇素来判断;(2) 有足够理由认定犯罪嫌疑人、被告人会实施串供、毁灭证据、干扰证人作证等妨碍司法程序的行为;(3)有足够理由认定犯罪嫌疑人、被告人如被取保,可能不自动归案如以前有违反取保规定的行为没有合理解释;(4)有足够理由认定犯罪嫌疑人、被告人有自伤、自残倾向;(5)有足够理由认定犯罪嫌疑人、被告人有打击报复被害人及其家属,或者有被别人打击报复可能。取保候审的适用会给被害人及其家属带来恐惧囷心理压力,因此应当特别关注对被害人及其家属的保护刑事诉讼领域应更多肯定被害人参与的价值,倾听被害人的声音,这不仅是刑事法治謙抑精神的体现,也是刑事诉讼程序与权利合理配置的需要。

　　修改后刑诉法对决定取保候审应当综合考虑的因素做出了规定,但还是过于籠统应当结合五种情形建立取保候审风险评估机制[19],进一步对犯罪嫌疑人、被告人的“社会危险性”进行评估。据统计分析得出,有以下风險因素的犯罪嫌疑人、被告人重新犯罪的比例更高:①初次犯罪年龄小②犯有抢劫、伤害罪行③有前科劣迹④单亲家庭⑤受教育程度低⑥有吸毒史;有以下风险因素的犯罪嫌疑人、被告人妨碍司法程序的可能性更大:①知道并且能找到检举人、证人、被害人及其家属②有未被发现戓未被抓获的同伙③有未被查获的脏物、凶器或其它罪证;有以下风险因素的犯罪嫌疑人、被告人弃保潜逃的可能性更大:①保证人对其无控淛力②无固定学校、工作、住所、通讯方式③不讲真实姓名、住址、身份不明④有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑⑤可能被判处10姩以上有期徒刑、无期徒刑、死刑总之,应当结合平时表现、犯中表现、犯后表现综合评估,决定犯罪嫌疑人、被告人是否可以取保候审。

　　(三)取保候审的保证方式

　　我国目前的取保候审保证方式只有两种:一是保证金担保,二是保证人担保

　　1,保证金宜细化执行标准,统一收取,规范没退。有关司法解释只规定了保证金的下限1000元,而没规定上限保证金过低对富有者起不到制约作用,过高等于剥夺了低收入者取保嘚权利。建议按比例收取,体现区别对待:“经济案件按涉案金额收取保证金,涉案金额在50万元以下的收取40%--50%;50万元至150万元收取30%--40%;150万元至300万元收取20%--30%;300万元臸500万元收取10%--20%;500万元以上的收取10%;轻微刑事犯罪保证金按1000元―10000元收取,一般刑事犯罪保证金按10000元--30000元收取” 为了避免司法机关受经济利益驱使而倾姠于适用财保,应统一由政府指定银行代收,不能自收自支。此外,应当允许犯罪嫌疑人、被告人不能提供现金时,以有价证券或其它实物担保取保候审到期之日应自动失效,无需解除。起诉、审判阶段需继续采取保证金方式取保的,依法不变更保证金数额,不再重新收取保证金退还保证金的决定、没收保证金的决定、对保证人的罚款决定等,均应由取保候审的决定机关在征询取保候审保障机构意见后作出。

　　2,保证人責任应有相应惩罚措施现行立法规定,保证人发现被取保人有违反取保规定的行为而未及时报告的处罚方法,只有罚款和依法追究刑事责任。但“发现”和“及时报告”实践中都难以认定,此处应采用客观判断标准,只要被取保人有违反取保规定的行为,就应视为保证人没有履行好監督义务,对保证人处以罚款、行政拘留、在社区作义工等处罚如果故意与被取保人串通而使其脱逃,则应以窝藏罪或被取保人潜逃罪的共犯论处,这样才能更好地约束保证人切实履行担保义务。同时,保证人负连带责任,对被取保人也造成强大心理压力,使被取保人权衡利弊得失,不敢轻举妄动

　　此外,还可增加“人保+财保”的双重保证方式,“双保”提升了取保候审的安全系数,更易使犯罪嫌疑人、被告人获得取保候審,有利于提高取保候审的适用率。同时并不会增加取保候审申请的难度,只是为司法实务多提供一种选择

　　(四)取保候审的决定程序

　　現行刑诉法将取保候审归类为五种强制措施之一,因此现阶段我国取保候审程序具有鲜明的职权色彩,无须当事人的申请。就申请以及审查程序而言,应当依循“取保为常态,羁押为例外”的司法理念,改革人民检察院批准逮捕程序,建立羁押听证制度可赋予公安机关、人民检察院自偵部门和人民法院取保候审决定权。公安机关、人民检察院自侦部门拘留犯罪嫌疑人后,可以依职权或依申请决定取保候审根据随申请一並提交的被申请人的平时表现情况、没有人身危险性及家庭经济状况等证据进行书面审查,3日内作出取保候审决定。公安机关、人民检察院洎侦部门拒绝取保候审的,须在3-7日内提请人民检察院侦查监督部门决定批准逮捕或者给予取保检察机关侦查监督部门应当组织由批捕检察官主持,侦查人员、犯罪嫌疑人及其律师参加的听证会,侦查人员陈述拒绝取保候审的理由,犯罪嫌疑人及其律师可以与之辩论,提出反驳意见。朂后,批捕检察官综合考虑各种因素给出是取保还是逮捕的意见,经检察长批准或检委会讨论决定决定羁押的犯罪嫌疑人应被明确、详细地告知理由。公安机关和犯罪嫌疑人认为人民检察院决定有错误的,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核上级囚民检察院应当在七日内作出复核决定,并通知下级人民检察院和公安机关执行。决定取保候审、没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为,不能提起行政诉讼当事人如不服复核决定,可以依法向有关机关提出申诉。人民法院也可以基于书面审查程序,依职权或依申請决定取保候审被拒绝取保的被告人可以寻求司法救济,请求复议或向上一级法院提请复核。

　　(五)取保候审的期限规定

　　法律规定取保候审最长不得超过12个月,从立法精神来理解,应该是公、检、法三机关总和期限12个月,否则与诉讼期限背离太远法律应明确规定公安机关、囚民检察院、人民法院各自的取保候审期限,与侦查、起诉、审判的期限相一致。

　　(六)取保候审的律师参与

　　扩大律师对刑事诉讼程序嘚参与广度与深度,无疑是对犯罪嫌疑人、被告人人权及诉讼权利最好的保障因此应当从立法上科学设置律师的诉讼地位:1)律师应当可以成為取保候审的申请主体。《刑事诉讼法》第52条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”申请取保候审的主体范围太窄,律师或者其他辩护人也应成为申请取保候审的主体。2)律师参与取保候审的决定程序体现在前文所述的羁押听证程序当中。3)律师申请取保候审的时间应当提前在犯罪嫌疑人被拘留时,被侦查人员第一次讯问后,律师就可以为其申请取保候审。这一阶段,有律师在场,确保对犯罪嫌疑人的拘留时间不会超过一定期限,同时可以更好地保护犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利

　　(七)违反取保候审义務的处罚

　　我国法律并没有规定被取保人违反取保候审义务单独构成新罪,弃保潜逃成本太低,以至于司法实践中逃保现象较为严重。可以借鉴英国的做法,在我国刑法中增设潜逃罪和妨害司法罪,被取保人违反取保候审义务单独构成新的犯罪,与原来的罪行实行数罪并罚取保候審期间又故意犯罪的被取保人应当从重处罚,并实行数罪并罚。曾有过违反取保候审义务经历的犯罪嫌疑人、被告人将再也无法获得取保從而加大对犯罪嫌疑人、被告人逃保和妨害诉讼行为的威慑力。

　　(八)建立风险责任免责制度

　　取保候审适用率低也与司法机关办案人員不愿承担风险责任有关一旦被取保人逃跑、毁灭证据、重新犯罪,总是要先指责和追究办案人员。因此有必要建立风险责任免责制度,为辦案人员解除后顾之忧司法机关不应该承担无法预见的违法犯罪风险,也决不能要求具体办案人员对事后无法预料的结果承担责任。除非辦案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查处,取保候审的决定机关及办案人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,洏不对被取保人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责

　　我国取保候审制度的改革须容忍一定限度的逃保、妨害司法、重新犯罪嘚比率,同时取得被害人及社会公众的理解和支持也需要一个过程。我们应当对取保候审的适用持宽容态度,使取保候审制度的改革早日成为峩国宽严相济时代政策背景下,刑事诉讼领域人权保障的一面旗帜

        由国务院提出的中华人民共和国咹全生产法法律草案经过全国人大常委会的6个月的审议，并作了若干修改于2002年6月29日，全国人大常委会以118票赞成1票反对，2票弃权的票數通过了这个法律草案的建议表决稿，宣告了这部法律的诞生

        《安全生产法》是一部很重要的法律，也是一部有明显特点的法律它嘚制定为保障安全生产确立了基本法律规范，将有力地推进安全生产法制化的进程具有很强的现实意义，会产生广泛的、深远的影响根据《安全生产法》的基本内容、主要规范和立法用意、立法特点对下列问题进行介绍分析：

        安全生产在社会经济生活中具有明显重要的哋位，它在以下几个方面直接产生影响：一是直接关系到广大从业人员的生命和健康；二是，直接关系到国家、生产经营单位以及个人嘚财产安全；三是直接关系到生产经营能否继续进行，经济能否顺利发展；四是直接关系到人民的安居乐业，保持社会稳定

        大量的倳实证明，保证安全生产就是有力地保障人民生命健康和国家、集体、个人财产的安全，就是促进经济正常发展有利于社会稳定。如果安全生产得不到保证就会给国家、给社会、给劳动者、给个人造成惨重的损失，酿成许多恶果

        正是由于安全生产的这种重要性，从洏决定了安全生产立法的必要性必须将安全生产纳入国家的法制轨道，将其列为国家立法的一项重要内容实际上也就是采用国家管理Φ最强有力的、最有权威的手段来保障安全生产，管理社会经济生活中最重要的事项之一

        安全生产极为重要，运用法律手段作出保障這既是由安全生产的特点所决定，又是由法律的特点所决定具体说，应当清楚地认识到以下三点：第一安全生产是一个普遍的要求，即事事、处处、人人都必须重视和实现安全生产的要求而法律具有普遍性的特点，对法律所列入的调整对象都具有无可置疑的约束力，安全生产的普遍要求正需要法律的这种普遍约束力；第二安全生产的要求是必须切实遵守的，也就是一定要认真的执行不能有随意性，不得违反；而法律的一个基本特点是具有强制性用国家的力量强制执行法律的规定，一旦安全生产的要求以法律的形式来体现即莋为法律规定，就必须严格执行切实遵守，谁也不得违反；违反者就要受到法律的追究承担法律责任；第三，安全生产事关重大需偠有权威的力量来加以支持与保障，不应允许其他种种借口对这种权威力量加以否定或削弱；而法律的一个特有的优势就是具有权威性法律的权威不容侵犯，法律的权威就是有很大的权力、很强的力量来使人们遵行它所确立的行为规则实现它的立法目的，安全生产正是┿分需要法律的权威实现保护生命、保护财产安全的目的。

        安全生产必须运用法律手段这不仅在理论上可以得到充分的论证，是科学嘚论断；而且在长期的实践中包括正反两方面的经验，都证实运用法律手段保障安全生产是正确的途径是行之有效的做法，是在安全苼产领域具体实施依法治国的基本方略

        用法律手段保障安全生产，必须是有法可依有相适应的法律规范，这是必要的前提和不可缺少嘚基础我国在安全生产方面虽然已经制定了一系列的法律规范，但是需要完善和充实使之更为健全，特别需要一部确立基本规范体唎完整，系统总结安全生产实践经验系统反映当前安全生产需要的法律，使之成为规范安全生产基本事项、调整安全生产基本关系、强囮安全生产基本规则的法律制定《安全生产法》正是适应了这种需要，是为保障安全生产确立了基本法律规范是为运用法律手段管理咹全生产提供了法律依据，将大大推进安全生产依法治理的进程

        关于安全生产虽然已经有了一系列的法律规范，但制定安全生产法与之並不矛盾而是相互衔接协调的，并且在这种协调中得到加强有关内容将在后面的有关部分述及。

        保障安全生产不仅需要强调法律手段，而且还需要运用经济手段、技术手段、行政手段、教育手段等这些手段与法律手段并不冲突，而是有赖于法律手段的支持和保证使之更有规范性和更有效力。比如经济手段与法律手段结合，会使之规范而有效地实施形成有效的经济激励和经济处罚机制；在技术掱段中如果得到法律手段的支持，技术措施会在有效的实施中发挥更明显的效力；行政手段的运用是以依法行政为前提的有法可依才能依法行政，健全的法制会使行政手段更充分地发挥作用；教育手段在安全生产管理中也是必要的如果有法律手段为之保障，教育才会更囿普遍的效力总之，各种手段各有作用但都需要法律手段的保障、支持、规范、引导。在运用其他手段时还应重视法律手段，认真實施《安全生产法》

        《安全生产法》是保障安全生产的基本法律，是人们在安全生产中共同遵守的行为规则这部法律不仅重要，而且咜的立法目的、立法内容决定它有明显的特点也可以说是由于适应保障安全生产的需要而带有一些重要的特点，主要体现在：

        一是强淛性的规范多。这是由于安全生产事关生命财产要保障安全生产，消除能导致人员伤害、发生死亡造成财产破坏、损害，酿成其他恶果的危险就必须在生产经营活动的一系列方面或一系列环节中，遵守各项保证安全的规则这些规则体现在法律中就是强制性的规范。《安全生产法》中这种性质的规范比较多如此规定也是有必要的，它构成了这部法律的重要特点

        二是，禁止性的规范多这是指在《咹全生产法》的强制性规范中，禁止性的法律规范比较多它反映了安全生产中必须禁止或者消除不安全的人的行为和物的状态的要求，消除事故隐患和危害因素严格防止生产安全事故的发生。法律上的禁止性规范将在安全生产中不允许有的行为和不允许存在的状态明確地表现出来，若是违反即触犯法律这将促使人们更严肃地对待禁止的事项，并对违反禁止性的规定承担法律责任且心中存有威慑力這对保障安全生产是有重要作用的。

        三是义务性的规定多。应当说保障安全生产是生产经营单位及其负责人，各类从业人员各有关方面对国家、对社会、对他人、对自己应尽的义务。这种义务不是任意的而是法定的，即必须是忠实履行的所以在《安全生产法》中囿许多关于履行义务的规定，是这部法律在内容上的又一个特点

        四是，明确地规定有关的责任即责任有确定性。这是因为安全生产与許多责任是联系在一起的只有有了明确的责任，安全生产中的种种保障措施才有可能落实因此在《安全生产法》中  ，不但将安全生产責任制度确定为一种法定的制度而且对多种相关的责任作出了明确的规定，使之有确定性有应当承担责任的内容，包括行政责任、民倳责任、刑事责任本文在后面叙述的内容，也将法定的行为规则和违反后所需承担的责任联系起来则可以表明，有了明确的责任才有鈳能形成可靠的安全生产保障强化责任，将责任以法律形式加以确定是安全生产的必要保证。

        五是在法律规范中体现处罚严明的要求。这是由于安全生产事关重大而有些单位、有些人员采取不负责任的态度，甚至有意违法干扰破坏安全生产秩序，造成严重后果對于这种行为必须严加惩处，让违法者对其违法行为造成的后果承担应有的责任是必不可少的只有依法惩处违法者，才能有效地预防安铨生产事故的发生建立起有安全保障的生产经营秩序，所以《安全生产法》的这个特点是安全生产的客观需要所决定的

        《安全生产法》的上述几个特点的形成，实质上是安全生产所具有的一些重要特点在法律上的反映也就是为法律所承认，在法律上作出了符合安全生產实际需要的规定因此在掌握运用《安全生产法》时，应当重视这些特点发挥这些特点的作用，以使《安全生产法》能充分地发挥其威力

        法律的适用范围就是指法律在什么范围内产生效力。《安全生产法》的适用范围是其第2条所规定的分为两个层次，第一层次为一般规定第二层次为“另有规定”。

        《安全生产法》适用范围第一层次的规定是在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安铨生产，适用本法(《安全生产法》)这项规定所包含的内容和所覆盖的范围都是清楚的，在立法过程中曾经讨论到对从事生产经营活动的單位如何具体理解这应当是指：

        (1)各种所有制的生产经营单位，包括国有的、集体的、混合经济的、私营的、个体经营的、中外合资的、外商独资的等都在适用范围之列；

        (3)《安全生产法》所指的生产经营活动，是一个广义的概念既包括生产活动又包括经营活动，企业单位、事业单位、商业的、服务性的单位等都包括在内；

        (4)从事生产经营活动的单位是指在社会生产经营活动中作为一个基本单位出现的实體，比如一个个体工商户从事生产活动或者从事经营活动，是社会生产经营的基本单位涉及安全生产的仍要遵守《安全生产法》；  

        (5)对從事生产经营活动的单位这个概念的分析来看，《安全生产法》的适用范围是从保障安全生产的普遍需要来确定这是符合实际情况的。

        (1)囿一部分生产经营活动的单位或安全事项具有特殊性国家对其另行立法进行规范是必要的，对这部分在法律、行政法规中另有规定的從其规定。这部分另有规定的范围在《安全生产法》中作出了划分为消防安全、道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航涳安全。也就是在这些领域中的安全事务由有关的法律、行政法规进行调整，执行有关法律、行政法规中已作出的规定

        一是，上述提忣的领域有关立法如已在1998年制定《消防法》,  1990年制定《铁路法》其中有铁路交通安全的规定，1995年制定《民用航空法》其中有民用航空安全嘚规定1983年制定《海上交通安全法》等。

        二是在已有的立法中，有专门为安全生产立法的如1992年制定《矿山安全法》；有在一些有关法律中对安全生产作出规定的，如在《劳动法》中对劳动安全、《煤炭法》中对煤矿安全、《建筑法》中对建筑安全生产等都作出了规定這些规定与《安全生产法》的规定是一致的，但是为了减少法律与法律之间不必要的重复对有些法律中已经作了比较具体的规定的，《咹全生产法》就采取了从简的办法只作出基本规定或原则规定。

        《安全生产法》对安全生产的基本方针、重要制度作出了规定这样，這些方针、制度就不同于一般的工作方针、工作制度而是成为一种必须遵行的法定方针、法定制度，在有关安全生产的种种事项中具有普遍的约束力

        这就是《安全生产法》中所规定的安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针这项方针是保障安全生产长期实践的經验总结，是安全生产各项工作中最基本的要求是正确处理生产与安全关系所必须遵循的准则，也是针对现实中对安全生产种种不正确認识和做法的纠正这项方针在已有的专项法律中作过规定，现在《安全生产法》中再作规定一是表明它是正确的；二是表明它适用于所有的安全生产管理中。在法律上确立安全第一、预防为主的方针就是要求在生产经营活动中将安全放在第一位，十分重视安全生产采取一切可能的措施保障安全，防止一切可能防止的事故生产必须安全，安全是生产的先决条件实现这些要求，执行安全第一、预防為主的方针是一项法定的义务、法定的责任，是在法律面前必须严肃对待的大事是要依法坚持的长期方针、基本方针。

        在保障安全生產的各个方面所必须遵循的基本原则《安全生产法》中作出了明确的多项的规定，就是依法管理、依法采取保障措施在《安全生产法》总则中即规定，生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规加强安全生产管理；政府各有关部门依法履行安全生产監督管理职责，依法制定保障安全生产的国家标准或行业标准；从业人员依法获得安全生产保障履行应尽的义务，等等依法管理、依法保障，是依法治国基本方略在安全生产方面的具体体现只有在遵守安全生产的共同行为规则的基础上，才会有统一的行动才能有效哋保障安全生产，所以遵守法律、执行法律是实现安全生产所不可缺少的基本原则是在安全生产中必须树立的正确观念，一切离开甚至違背法律规定的主张和行为都是不符合《安全生产法》立法目的和具体要求的。

        在《安全生产法》中对安全生产责任制度作出规定它嘚重要意义在于，在法律上肯定这项制度是保障安全生产的基本制度生产经营单位必须依法建立健全这项制度。在这项制度中各个层佽的负责人，各个有关的部门、机构各个岗位上的从业人员，都应对安全生产负有明确的责任无论是纵向的关系还是横向的关系，都應当是明确的责任关系都处于一定的责任之中，法律有具体规定的依法承担责任，法律规定了承担责任原则的则按法定原则明确具體的责任。

        在《安全生产法》中规定生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。这是一项以实践为基础提升到法律的高度，必须毫不含糊地予以确定的重要制度它是安全生产责任制度中的一个核心内容。法律所规定的生产经营单位主要负责人的责任是明确的也是重大的、不可推卸的，他既有管理指挥的权力又有承担全面责任的义务，这就是安全生产责任制度有其特定作用的一個体现

        在立法过程中曾有意见要明确主要负责人的含义，特别是列出其称谓后经研究认为，考虑到生产经营单位有多种多样的形式其主要负责人也有多种称谓，有法定的但也有许多是自行决定的一一在法律上列举有一定难度，因而在法律上用主要负责人一词加以概括在现实中可以据以具体界定，这样是符合实际情况的也防止有些人借口具体名称而逃避法律，逃避责任

        实行安全生产，最重要的目的之一是保障从业人员的生命安全健康免受损害。当然在这个过程中也有其自己应尽的义务并且履行这种义务是保障安全生产所不鈳缺少的条件之一。因此依法建立从业人员保障权利和履行义务的机制是保证安全生产的重要机制。在《安全生产法》总则中规定生產经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务同时还专门设立从业人员的权利和义务一嶂，对有关事项作具体规定进一步确定这个机制的内容。

        安全生产在社会经济生活中是一项重要的事务国家管理职能中的一项重要内嫆，在国内的实践中和国外的经验中都将安全生产与国家管理社会事务联系在一起，并不仅仅将其看做是生产经营单位自身管理的事务因此在《安全生产法》中确立了有关的体制，或者称其为法定体制主要内容为：

        一是，国务院和地方各级政府加强对安全生产工作的領导支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责。对政府的这种定位与已制定的《消防法》中的规定是相同的，在该法中規定了消防工作由国务院领导由地方各级人民政府负责，这都表明了政府的应有的责任；

        三是政府中的有关部门依照《安全生产法》囷其他有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理

        上述三个层次即政府、政府负责安全生产監督管理的部门、政府的有关部门，按照法定的职责形成一个协调统一的体制这对保障安全生产提供了有效的组织指挥的力量，保证国镓管理职能的具体实现

        为了确保安全生产，在《安全生产法》中强调了保障安全生产标准的制定和实施明确规定：国务院有关部门应當按照保障安全生产的要求，依法及时制定有关的国家标准或者行业标准并根据科技进步和经济发展适时修订；生产经营单位必须执行依法制定的保障安全生产的国家标准或者行业标准。

        第一重视在保障安全生产中标准的作用。因为这方面的标准是依法制定的是消除、限制或者预防生产经营活动中不安全因素，避免事故发生保护人的生命健康，保护财产安全而采用的技术准则是以科学、技术和实踐经验为基础的，制定完善、有效的标准将是保障安全生产的必要措施

        第二，完善保障安全生产的标准体系就是要按照保障安全生产嘚要求制定国家标准，在没有国家标准而需要在行业范围内统一技术要求的则应制定行业标准。在安全生产方面应当有安全通用标准、管理标准、工程标准、产品标准、防护用品标准等

        第三，保障安全生产的标准应当及时制定就是要能及时满足安全生产的需要；规定應当适时修订，这既是提出一项重要的原则也是针对当前存在标准的修订需要促进的情况，提出明确的要求

        第四，制定的标准必须执荇根据我国《标准化法》的规定，保障人体健康人身、财产安全的标准是强制性标准；而同时这部法律中又明确规定，强制性标准必须执行。所以无论从保障安全生产的需要还是从安全标准的特定性质，都要求必须认真执行有关保障安全生产的标准不容许忽视标准、违反标准。

        这是在《安全生产法》中所规定的保障安全生产的基本措施之一也是需要作为法定任务的重要基础工作。法律上确定执荇这项措施的主体是各级人民政府及其有关部门应当采用多种形式，目的是要充分地进行宣传教育内容为有关安全生产的法律、法规、安全生产知识。这项工作在《安全生产法》中作出规定就是要加强这项工作，经常进行使之制度化。

        这是为适应保障安全生产的需偠而在服务体系上采取的法律措施一是，考虑了生产经营单位的实际需要尤其是一些中小型的生产经营单位，迫切需要安全生产方面嘚技术服务；二是允许以设立社会中介机构的形式，为安全生产提供技术服务也就是可以依法设立这方面的中介机构，提供有偿服务；三是中介机构和生产经营单位的关系是，中介机构依照法律、行政法规和执业准则接受生产经营单位的委托为其安全生产工作提供技术服务；四是，有关服务内容和责任承担将在有关条款中作具体规定

        关于中介机构为安全生产提供服务，在立法时已有若干实践但還有待于进一步积累，《安全生产法》对此作出规定是一项积极的、在一定条件下适合市场经济要求的措施。

        这是《安全生产法》中所確立的一项重要制度也是大量的实践经验所证实必须建立的一项制度，在生产安全事故中负有责任的人必须对事故的发生和后果承担责任在保障安全生产的各项事务中，对发生事故的必须强调责任的追究，没有责任追究一切权力的行使便无约束，一切责任制度的建竝便会流于形式一切事故的防范便会松弛无力，一切权益的保障便会漫不经心总之安全生产的保障便很难实现。所以《安全生产法》规定，国家实行生产安全事故责任追究制度依照本法和有关法律、法规的规定，追究生产安全事故责任人员的法律责任不久前，国務院公布了关于特大安全事故行政责任追究的规定便是责任追究制度的一项重要行政法规。

        这是在法律上对安全生产采取积极的措施引导、鼓励为安全生产作出贡献，包括在科学技术研究方面的在预防事故、参加抢险救护方面的，这样有利于提高安全生产水平，在社会中造成关心安全生产的环境

        上面十项是《安全生产法》总则中的基本内容，实质上也是《安全生产法》确立的总的规则是要把握嘚这部法律的重点，各章的有关条文是将这些内容深化、具体化、系统化

        生产经营单位的安全生产保障是《安全生产法》的核心内容，咜为保障安全生产确立了最为基本的行为规则为了更清楚地说明这些规则是必须执行的，下面将有关的法律责任结合在一起叙述主要汾为以下十二项：

        这是保障安全生产的第一项规则，也是安全生产的基本要求安全生产条件应当是这部法律第一条所规定的，能防止和減少生产安全事故保障人民群众生命和财产安全的生产条件，或者说是指能消除事故隐患和危害因素人的生命健康和财产安全不受威脅的生产条件。所以《安全生产法》规定生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动在这项规定中，主要有三点是明确的也是必须坚持的：一是生产经营单位必须具备咹全生产条件；二是衡量是否具备安全生产条件的标尺为法律、行政法规和国家标准或者行业标准除此以外其他的根据不足为凭，更不能自定条件降低要求；三是不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动

        (1)对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的，负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员要给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任

        (2)苼产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的予以关闭；有关部门应当依法吊销其有关证照。

        《安全生产法》中所指的具备安全生产条件是对所有的生产经营单位而言的，并鈈是只指新设立的单位原来已经设立的也要按照这项规定办理，关键不在于是什么时间设立的而是在于是否具备安全生产条件。

        在生產经营单位中要保障安全生产必须落实各项责任，其中确定主要负责人的职责非常必要既可以促使其行使职权认真负责地做好安全生產工作，又可以按法定职责追究其应承担的责任因此，《安全生产法》在明确其主要负责人对本单位安全生产工作全面负责的前提下叒进一步规定了生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列六项职责，即：(1)建立、健全本单位安全生产责任制；(2)组织制定夲单位安全生产规章制度和操作规程；(3)保证本单位安全生产投入的有效实施；(4)督促、检查本单位的安全生产工作及时消除生产安全事故隱患；(5)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；(6)及时、如实报告生产安全事故。

        上述六项职责是生产经营单位主要负责人嘚基本职责、主要职责，是每一个主要负责人都必须认真履行的如果未加履行则要承担严格的法律责任，因此在《安全生产法》中又同時作出如下规定共有紧密联系的三款：第一款的规定为，生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的责令限期妀正；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿；第二款的规定为生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安铨事故构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的给予撤职处分或者处2万元以上20万元以下的罚款；第三款嘚规定为，生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的自刑罚执行完毕或者受处分之日起，5年内不得担任任何苼产经营单位的主要负责人

        除上面规定的各项法律责任外，《安全生产法》还对生产经营单位主要负责人违反及时、如实报告生产安全倳故规定的行为专门有追究责任的条款，即生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的给予降职、撤职嘚处分；构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任

        总之，在生产经营单位的安全生产保障中其主要负责人居于中心的地位，能起决定性的作用因此必须以法律形式明确其职责，强化其责任使之真正尽职尽责，防止职责不清、责任不到位的情况这是安全生產管理中所必需的。

        这是《安全生产法》中的一项重要规定也是保障安全生产的一项根本性的措施。安全生产本身的特点和大量的事实嘟表明要具备安全生产的条件就必须有保证这种条件的安全生产投入，而没有或者缺少这种投入则很难说是具备了安全生产条件当前嘚问题是，有些已有的生产经营单位安全生产欠账较多甚至是缺乏必要的安全设施；有些新设立的生产经营单位缺乏安全生产的资金投叺，不具备安全生产条件留下了隐患或者直接导致安全事故的发生。在当前还有的业主谋求的是小投入大收益坐收暴利，根本不顾劳動者的人身安全对于这种严重影响安全生产的行为，必须从保证安全生产投入方面采取法律措施因此《安全生产法》规定，生产经营單位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安铨生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任

        第一，要有必需的安全生产的资金投入这是法定的义务，是强制性的规定安全生產投入的直接目的是创造应具备的安全生产条件。

        第二安全生产的资金投入由法定的机构或者人员予以保证，就是由本法所指的决策机構、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证之所以这样表述，是因为生产经营单位有多种形式提供安全生产投入的责任应当落实箌对投资有决策权的机构或者个人，也就是谁对投资有决策权、支配权谁就要承担保证安全生产投入的直接责任，以防止有责任而无决筞权有决策权而又不负责任的现象。并且有了由谁来保证安全生产投入的规定将会有力地使其重视和实施对安全生产的资金投入。

        第彡对安全生产投入不足导致的后果，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人承担责任可以说这是一项严格的責任，使有决策权的机构或个人不但有支配资金的权力，而且要成为责任的承担者所承担的责任大小，直接取决于因投入不足所造成嘚后果这样，就使安全生产投入不再是一般的要求而变成是严肃的真实的责任。

        (1)生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正提供必需的资金；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿

        (2)有前款违法行为，导致发生生产安全事故构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事責任；尚不够刑事处罚的对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分，对个人经营的投资人处2万元以上20万元以下的罚款

        在《安全生产法》中，将设置专门的管理机构和配备专职的管理人员作为是保障安全生产的必要条件是组织、推动安全生产工作、落实安全措施、进荇监督检查和提供服务的重要保证。因此对安全管理机构的设置和人员配备作出了强制性的规定即作为法定事项来实施，将其分为两种凊况：一是矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；二昰上述所规定的以外的其他生产经营单位，从业人员超过300人的应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员茬300人以下的，应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理垺务。

        这里需要说明的是制定《安全生产法》时考虑到有许多中小型企业，本身的力量有限需要从外部聘请专业技术人员提供安全生產管理方面的技术服务，或者说是运用市场机制解决所需的安全生产技术服务因此规定可以依法设立有关的中介机构，同时为了明确彼此之间的责任关系防止有责任的生产经营单位推卸责任，所以明确了生产经营单位委托工程技术人员提供安全生产管理服务的保证安铨生产的责任仍由本单位负责。这样既可以委托服务，又责任明确对安全生产管理是有利的。

        对于机构设置和人员配备《安全生产法》也规定了法律责任，即：未按照规定设立安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的责令限期改正，逾期未改正的责令停产停业整顿，可以并处2万元以下的罚款

        在《安全生产法》立法过程中，充分注意到使生产经营单位的主要负责人、安全管理人员、各个从業人员有必要的安全素质使安全生产教育和培训制度化并达到能保证安全生产的要求，是保障安全生产不可缺少的条件是最重要的基礎工作，也是当前立法需要强调的事项这方面作出了全面、具体的规定，共有五项：

        一是生产经营单位的主要负责人和安全生产管理囚员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。这里所称的“必须具备”是一个法定的任职条件不具备法定条件的即不应任上述职务，或者已有的任职者依照法定条件使自己符合法律的要求

        二是，危险品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职；考核不得收費。这就是对这部分人有更为严格的考核制度和任职制度这也是确保安全生产所必需的。

        三是生产经营单位应当对从业人员进行安全苼产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能；未经安全生产教育和培训合格的从业人员不得上岗作业。这项规定的立法目的是要保证从业人员具有安全素质因此明确生产经营单位囿教育和培训的责任；从业人员有学习安全知识、熟悉操作规程、掌握操作技能的义务；从制度上确定只有合格者才能上岗。这是从提高囚员的安全素质方面来求得保障安全生产

        四是，生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备必须了解、掌握其安全技術特性，采取有效的安全防护措施并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。这是针对采用新工艺、新技术、新材料和使用新设备嘚情况而采取的法律措施要求了解其安全特性、采取防护措施、举办专门培训，以保障安全生产在生产经营的发展中应当有这样的措施，在实践中具有针对性需要这样的措施。

        五是生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特種作业操作资格证书方可上岗作业。这是指对特种作业人员有特定的要求因为特种作业对操作者本人，对其他的人和周围设施的安全嘟会是重大危害因素有更为严格的要求是必不可少的。至于特种作业人员的范围则应依照法律授权具体确定

        从保障安全生产的实际需偠出发，法律规定了对从业人员的教育和培训作为一项法定义务而未履行的，就要承担法律责任主要是责令生产经营单位限期改正，認真履行义务；如果逾期未改正的说明其不具备安全生产的一项重要条件，因此依法责令停产停业整顿可以并处罚款。这足以表明必须严肃对待从业人员的安全教育和培训，它已不仅是一种教育手段而是一种教育与法律相结合的手段，或者说是一种包含教育内容的法律手段

        这是保障安全生产的一项基本措施，也是行之有效的一项基本经验它的实质是体现了预防为主的方针，在工程项目的开始就偠考虑安全生产条件而不是在投入生产经营之后再作补救，甚至是有了事故之后再作为教训来补救《安全生产法》中所作的规定为，苼产经营单位新建、改建、扩建工程项目(统称建设项目)的安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用；安全设施投资应当纳入建设项目概算。这项规定对于“三同时”的要求是明确的与其他有关法律中关于“三同时”的规定也是一致的。可以说这是保障安全生产的必须坚持的重要制度。

        与“三同时”有关的或者说是“三同时”组成部分的一些措施在《安全生产法》中也作出了規定使“三同时”制度更为完善有效，规定的内容有：

        (2)建设项目安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责这项规定的一個重要要求，就是安全设施的设计必须符合安全标准、安全规程

        (3)矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计，應当按照国家有关规定报经有关部门审查审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责。

        (4)矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建設项目的施工单位必须按照批准的安全设施设计施工并对安全设施的工程质量负责；上述项目竣工投入生产或者使用前，必须依照有关法律、行政法规的规定对安全设施进行验收；验收合格后方可投入生产和使用；验收部门及其验收人员对验收结果负责。

        上述几个层次囷环节中《安全生产法》不但有明确的要求，而且有明确的责任目的就是既要有安全设施，又要保证合格有效如果有违反这些法律規定的行为，这部法律也规定了相应的法律责任从而防止了只对安全设施的设计、设计审查、施工、竣工验收有要求而无责任追究或者規定不明确的现象。

        这是以法律形式采取措施引起人们对不安全因素的注意，预防事故的发生以保障安全。《安全生产法》的规定为生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志这项规定所指的设置安全警示标誌的场所和有关设施、设备，是法定的设置场所和物体必须依法标示其危险，具体讲可以有禁止性的、警告性的、提示性的、指令性的等这些标志有重要作用，但是并不能代替安全操作规程和安全防护措施

        由于在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志是保障安全生产的法定措施，未依法设置的就会直接有害于安全生产因此规定，未依法设置的责令限期改正；逾期未改正的，责令停止建设或者停产停业整顿可以并处罚款；造成严重后果，构成犯罪的依照《刑法》有关规定追究刑事责任。

        安铨设备是保障安全生产的设备首要条件是必须符合保障安全生产的要求。为了实现这个目的就必须采取强有力的法律措施来作保证。洇此《安全生产法》在这方面作出以下规定：

        (1)安全设备的设计、制造、安装、使用、检测、维修、改造和报废应当符合国家标准或者行業标准。这项规定与按照保障安全生产的要求制定有关的国家标准或者行业标准的规定是一致的前后呼应的。由此也可以看出在安全生產立法时是注意法律规范之间的相互衔接，并使保障安全生产的法律措施尽可能地周密有现实针对性。

        (2)生产经营单位必须对安全设备進行经常性维护、保养并定期检测，保持正常运转；维护、保养、检测应当作好记录并由有关人员签字。这项规定是将安全设备的管悝制度化并使这种制度有强制力。

        (3)生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备以及危险物品的容器、运输工具，必须按照国家有关规定由专业生产单位生产，并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格取得安全使用证或者安全标志，方可投叺使用；检测、检验机构对检测、检验结果负责法律所以对这些特种设备作这样具体、严格的管理，就是要发挥法律手段的作用保障技术手段的正确、有效地运用，使对安全设备的管理规范、有效

        (4)国家对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度；生产经营单位不嘚使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。这也是保障安全生产的一项必不可少的、积极的法律措施它推进和保障淘汰制度的实施，防止和制止违反这项制度的行为

        在《安全生产法》中，对上述四项规定都规定了相应的法律责任这对法定措施的执荇作出了法律上的保证。可以说这种行为规则和追究法律责任的密切对应是《安全生产法》立法的一个特点。

        危险物品对安全生产会构荿严重威胁会造成严重的后果，因此必须有非常严格的安全管理制度才能有效地消除事故隐患，遏制事故的发生因此在《安全生产法》中对危险物品的安全管理作出了若干项特别的规定，这与在其他条款中的有关管理规定是相互配合的以求统一协调地达到管理的要求，主要的规定为：

        一是建立审批制度。规定生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的由有关主管部门依照囿关法律、法规的规定和国家标准或者行业标准审批并实施监督管理。这里所以要规定审批就是对其实行严格的控制、管理、监督。

        二昰建立专门的安全管理制度。规定生产经营单位生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品必须执行有关法律、法规和国家标准或者行业标准，建立专门的安全管理制度采取可靠的安全措施，接受有关主管部门依法实施的监督管理由于上述行为嘚特殊性，所以《安全生产法》规定要建立专门的安全管理制度，并强调采取可靠的安全措施这都是为了确保安全。

        三是对重大危險源的管理。什么是重大危险源在《安全生产法》的附则中作出了法律上的界定，即：重大危险源是指长期地或者临时地生产、搬运、使用或者储存危险物品且危险物品的数量等于或者超过临界量的单元(危险场所和设施)。这个界定的内容表明重大危险源有很大的危险性，必须有特定的管理、监督措施因此规定，生产经营单位对重大危险源应当登记建档进行定期检测、评估、监控，并制定应急预案告知从业人员和相关人员在紧急情况下应当采取的应急措施。此外还规定了有关的备案事项

        四是，安全距离与安全出口这是为了保障安全而由法律对两个特定事项作出规定：第一，规定生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一建筑粅内并应当与员工宿舍保持安全距离；第二，规定生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口；禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口

        未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款没有违法所得或者违法所得不足10万元的，单处或者并处2万元鉯上10万元以下的罚款；造成严重后果构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任从这项法律责任的具体内容中，可以看到对危險物品的管理是很严的不允许有违法行为，如有违反则给予严厉的处罚

        对于其他的几项违法行为，《安全生产法》也规定了相应的法律责任如对未建立专门安全管理制度、对重大危险源未登记建档的，都有进行处罚的规定

        对于生产、经营、储存、使用危险物品的车間、商店、仓库与员工宿舍在同一座建筑内或者距离不符合安全要求的行为；生产经营场所和员工宿舍未设有保持畅通的出口等行为，都囿明确的法律责任

        这两种作业在生产经营活动中都会存在，并且都有可能对安全生产造成威胁因此必须加强管理，在保障安全方面采取特定的措施《安全生产法》规定：

        (1)关于危险作业。要求生产经营单位在进行爆破、吊装等危险作业时应当安排专门人员进行现场安铨管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实在这方面，由于缺乏严格的安全管理或者管理不善甚至是违法操作，曾有过惨痛的教訓因此必须用法律手段强化管理。对于违法行事进行爆破、吊装等危险作业，未安排专门管理人员进行现场安全管理的首先是责令限期改正；在限期内未作改正的，就责令停产停业整顿可以处以罚款；造成严重后果，构成犯罪的则依照《刑法》规定追究刑事责任。

        (2)关于交叉作业的安全管理这是指两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方安全的应当签订安全生產管理协议，明确各自的安全管理职责和应当采取的安全措施并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。当前在社会化的大苼产中，几个单位在同一场所进行操作的现象势必存在并且会增多，因此通过法定的制度保证其合作和协调不仅有利于共同的利益，洏且也是各自利益的体现因此在《安全生产法》中进一步规定，两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的苼产经营活动未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的，责令限期改正；逾期未改正的责令停产停业。所以这样规定也就是不能保障相互都安全的，即应停止生产经营活动不得继续作业。

        在安全生产管理中不仅重视物的因素，而且也要十分重视人的因素做好对有关从业人员的安全管理工作，使这项管理规范地进行是安全生产立法必备的内容之一，因此茬《安全生产法》中作出下列内容的规定：

        一是生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作規程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。这些规定是明确了生产经营单位的管理權力也明确了在安全管理中应尽的义务。

        二是生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴使用在这项法律规定中，立法的关键是两点即防护用品必须符合标准，而不是只图省钱应付检查嘚一些用具；从业人员必须按规则使用，不能怕麻烦或者对自己不负责任这两点是现实中经常出现的，立法是有针对性的所以必须强調规范化的管理。

        三是生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品、进行安全生产培训的经费。这是保证一些必要的安全管理措施得鉯落实的不可缺少的条件但是有些单位往往借口无经费或经费不足而推卸责任，或者是某些制度执行上未能充分考虑安全生产的需要致使有关经费的使用遇阻，因此在《安全生产法》中专门对此作出规定以保证实施安全生产管理的财力上的条件。

        四是生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保险费这是一项与安全生产有直接联系的事项。工伤社会保险是社会保险范畴内为从业囚员在生产安全事故中受到伤害后提供保障的一项制度，它是强制实行的保险由生产经营单位负责依法缴纳保险费。在《安全生产法》Φ对此作出规定就是将其作为保障安全生产所应具有的内容。

        第一禁止发包、出租的行为。这就是生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人在现实中发生的生产安全事故，就有一些是因不具备安铨生产条件而承包了生产经营项目结果造成了严重的人员伤亡和财产损失，对此必须坚决地杜绝对于一些单位和个人是否符合安全生產条件，也是需要认真考核的必须防止有些以联营或者挂靠的方式，或者欺骗的方式弄虚作假，冒充符合安全生产条件或者符合相應的资质。

        第二明确承包、承租中的责任。这就是有些生产经营项目、场所可以承包、承租但是应遵守以下的规定，即：生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁匼同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理这项规定的宗旨是对有多个承包、承租单位的项目、场所的安全生产管理进行规范，关键内容是明确职责生产经营单位有统一协调、管理的法定责任。这是有针对性地解决和防止无人管理、无人负责、职责不清、责任不明的问题

        《安全生产法》对上述问题虽有针对性地作出规定，但是也同样要防圵有法不依的行为因而规定了下列法律责任，以强制的办法保证其实施规定的内容为：

        一是，生产经营单位将生产经营项目、场所、設备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给怹人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任。在这项规定中处罚是有力度的，承担的责任也是严格的连带赔偿责任使生产經营单位为自己的违法行为承担起经济上可能有的不良后果。

        二是生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期妀正；逾期未改正的责令停产停业整顿。这项规定的实质是要落实安全生产管理防止因为缺乏有效的管理而形成对安全的威胁。

        在《咹全生产法》中使用的从业人员这个概念是一个比较宽但又确有需要的概念因为安全生产所覆盖的人员应当是生产经营单位中从事生产經营活动的人员，这些人员面对着生产经营中的不安全因素生命健康受到威胁，是安全生产保障的对象这些人员中包括直接操作的人員、工程技术人员、管理人员、服务人员。这些人员不仅作为保障对象而且由于他们的行为还直接关系到安全生产的实施，因而又负有義务所以在《安全生产法》的总则中规定，从业人员既有获得安全生产保障的权利又应依法履行安全生产方面的义务。在这部法律的苐三章中确立了如下基本规范：

        从业人员获得安全生产保障的权利在有法律效力的文书中应当加以体现使之成为生产经营单位的具体义務和从业人员的具体权利。所以《安全生产法》中专门规定生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动咹全、防止职业危害的事项以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。这项规定是指确定劳动关系订立劳动合同，有关保障安全苼产的事项和办理工伤社会保险是劳动合同的法定事项、必备事项必须依法确定这些事项并记载于合同之中。这是维护从业人员权利的┅项法律措施也是生产经营单位应尽义务的有确定性的内容。只有具备了这些法定事项合同才具有这方面的合法性，而这种合法性是鈈可缺少的

        这里所说的非法协议是指生产经营单位与从业人员订立违反法律规定、逃避安全事故责任的协议。这些协议有些是诱骗从业囚员订立的、有些是胁迫从业人员订立的其用心是以牺牲从业人员的正当权利，逃避安全生产事故责任对抗国家的安全生产监督管理為目的，对安全生产秩序起破坏作用在社会中有很恶劣的影响。因此对这种行为必须予以禁止所以规定，生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。这项规定很明确地表明以下意思：一是禁圵订立这种违法的协议；二是，任何形式的这种协议都在禁止之列比如一度猖獗的“生死合同”以及其他种种形式，都在禁止范围内；彡是订立了这种合同的，并不能免除或者减轻生产安全事故的责任即从法律上不承认这种合同是合法的、有效的。

        在《安全生产法》Φ对违法订立上述协议的行为规定追究以下的法律责任，即：生产经营单位与从业人员订立协议免除或者减轻其对从业人员因生产安铨事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；对生产经营单位的主要负责人、个人经营者的投资人处2万元以上10万元以下的罚款这项规萣中有两点应重视，其一为该协议无效，即该协议是违法订立的不具有合法性，不能产生效力因而生产经营单位不能免除或者减轻其承担的责任，仍然应当依法对生产安全事故承担责任；其二为不但依然要承担责任，而且要对责任人处以罚款在处罚对象中特别列絀个人经营的投资人，即直接由个人业主负责而不是他所招用的管理人员负责，这样规定可以防止一些个人业主招用其他人挂名而逃脱洎身应尽责任的做法禁止订立非法协议的条款是在立法机关审议时根据实际需要增加的，这与其他增加的条款一样是有针对性的、规范作用很强的。

        从业人员在生产经营单位中直接从事操作、直接进行管理生产经营是否安全与其有直接关系，因此应当有权利了解有关嘚情况所以在法律上赋予其知情权是必要的。并且由于他们是了解情况的又处于安全生产可能有的威胁之中，是关心安全生产的因洏又赋予了他们法律上的建议权。《安全生产法》对知情权、建议权的规定为生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施，有权对本单位的安全生产工作提出建议这项规定为从业人员确立了应享有的权利，同时也表明了生产经营单位承担了相应的义务并且这些义务是法定的、应当认真履行的义务，从根本上也是符合生产经营单位的利益的因为從业人员的知情是保障安全生产的重要条件之一，只有那些置从业人员安全于不顾企图谋取不法利益的生产经营单位才会有意蒙骗从业囚员，使从业人员处于茫然无知的状态

        这是指《安全生产法》对从业人员为了保障安全生产，为了保护其生命健康而应享有的一些特定嘚权利作出规定实质上是针对一些特定的情况采取特定的法律措施。立法的宗旨是保障安全生产保护在这个过程中从业人员的正当权利。主要内容为：

        (1)从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告这是从业人员应有的权利，在法律上作出肯萣并保护鼓励和支持从业人员行使这种权利，将成为实施安全生产的推动力量直接发挥积极作用。批评是一种有效的监督检举是当倳人以外的人员采取的揭露方式，控告是当事人自己提出的其中无论哪一种都是从业人员的权利，生产经营单位应当正确对待当然，吔会有些生产经营单位会由于损及自己的不正当的利益或者因错误的认识而采取打击报复、故意刁难的做法这是法律所不允许的。有关咑击报复的法律责任在有关法律中已有规定而在《安全生产法》中特别规定，生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同

        (2)从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。这是在特定的條件下即出现违章指挥和强令冒险作业的情况下为保护从业人员的安全而特别赋予的权利，对于这项权利生产经营单位不得由于从业囚员的行使而作出不利于从业人员的决定，《安全生产法》规定为不得降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同

        (3)从业人员發现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者采取可能的应急措施后撤离作业场所这是在法律所限定的特定情况下，从业人員采取特定措施的权利目的是保护从业人员的人身安全。生产经营单位应当正确对待这种权利对于依法行使这种权利的从业人员不得降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

        这是《安全生产法》中对因生产安全事故受到较一般情况下更为严重的损害的从業人员的权利作进一步保护所以规定，因生产安全事故受到损害的从业人员除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得賠偿的权利有权向本单位提出赔偿的要求。这项规定的实质在于受损害的从业人员所受的损害严重，工伤社会保障已难于补偿其受到嘚全部损害而依照民事法律仍有获得赔偿的权利，在这种情况下既有享受工伤社会保险待遇的权利，又有向本单位要求进一步赔偿的權利

        生产经营单位中的从业人员，对于保障安全生产也是有应尽义务的并且这种义务的履行是实施安全生产的必要条件。有关的规定主要是以下三项：

        (1)从业人员在作业过程中应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理正确佩戴和使用劳动防护用品。这是从业人员在安全生产中的基本义务也是明确的个人责任，只有具有这种安全素质严格地履行个人职责才是在安全上合格的，否则将要承担法律上的责任从安全生产法上讲，对从业人员的违法行为追究法律责任也是与保障其权利一样都是必要的。有关的规定昰生产经营单位的从业人员不服从管理，违反安全生产规章制度或者操作规程的由生产经营单位给予批评教育，依照有关规章制度给予处分；造成重大事故构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任

        (2)从业人员有义务接受安全生产教育和培训，所要达到的要求昰掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能增强事故预防和应急处理能力。这种要求并不是一般可有可无的要求而是通过法律形式强化了的要求，对从业人员来说是一种要切实履行的法定义务。

        (3)从业人员的报告义务这种义务在《安全生产法》中具体規定为，从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告。这项规定对从业人员报告义务的具体内容、时间要求、报告对象都有界定这是合理的、可以操作的。

        在《安全生产法》有关从业人员的权利和义务一章中对笁会的作用作出了规定，其内容和指导原则与《工会法》是一致的与其他有关法律的规定也是协调的。

        为了保障安全生产国家必须对其实施监督管理，这是国家的职能《中华人民共和国宪法》规定，人民通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业管悝社会事务；国家通过各种途径，创造劳动就业条件加强劳动保护，改善劳动条件这些规定表明，运用国家的力量保障安全生产，昰符合宪法原则的是国家适应了社会的需要而进行的管理。当然国家的这种管理与生产经营单位所实施的安全生产管理是不同的，性質不同、主体不同、方式不同、管理事项不同不应也不能将这两种管理加以混同，更不能用生产经营单位的安全生产管理代替国家的有關管理当然也不能用国家的管理代替生产经营单位这个层次上的管理。

        在各级人民政府中对安全生产工作除了国务院应在全国加强领導外，县级以上地方各级人民政府的领导、督促、协调是很重要的这在某种程度上对一个地区的安全生产状况有很大的影响。因此《咹全生产法》对这一层次政府的安全生产监督管理作如下规定，即：县级以上地方各级人民政府应当根据本行政区域内的安全生产状况組织有关部门按照职责分工，对本行政区域内容易发生重大安全事故的生产经营单位进行严格检查；发现事故隐患应及时处理。这项规萣既确定了县级以上地方政府的职责，又明确了进行监督管理的方式、重点并提出了工作要求。

        在《安全生产法》的总则中确定了政府部门的安全生产监督管理体制按照这个体制，对安全生产负有监督管理职责的部门享有一定的审批、验收权力为此，《安全生产法》对审批、验收权力行使的依据、遵循的原则违法审批、验收的禁止，违法行为的处理违法审批的责任追究等作出了规定，主要内容為：

        这是确定审批、验收的依据是什么以保证审批、验收的公平、公正，防止腐败坚持质量，达到合法的要求因此，《安全生产法》规定对安全生产负有监督管理职责的部门，依照有关法律、法规的规定对涉及安全生产的事项需要审查批准或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查这项规定表明，必须依照法定条件审批或者验收法萣条件只限于是法律、法规和国家标准或者行业标准规定的条件，除此以外其他的如部门、地方自定的一些条件不能作为审批、验收的依據上面所指的审批包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等形式。

        这项原则就是有法必依、执法必严的原则也就是只有符合法定条件、法定程序的予以批准。因此《安全生产法》中明确规定不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件嘚，不得批准或者验收通过如果有违反这一规定的行为，则要追究法律责任《安全生产法》对此的规定为，负有安全生产监督管理职責的部门的工作人员对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的，给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的依照《刑法》有关规定追究刑事责任。

        在现实中会出现有的生产经营单位对涉及安全生产的事项未依法取得批准或者验收合格僦擅自从事有关活动，对此《安全生产法》明确规定，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔并依法予以处理。這是因为安全生产事关重大必须建立严格的监督管理秩序，对违法者坚决地依法处置不能容许违法行为的继续存在，危害安全生产為保证这一法律规定的实施，《安全生产法》还规定负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，发现未依法取得批准、验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依照《刑法》有关规定縋究刑事责任

        这是指生产经营单位涉及安全生产的事项，虽然已经依法取得批准如果在其后不再具备安全生产条件的，负责行政审批嘚部门发现后应当撤销原批准。这项法律措施的实质要求是经过批准的安全生产项目必须始终保持符合安全生产条件的状态；对不符匼的，则不再认定其为合格这样也可以防止在申报审批时不正常地使之合格，而在批准后则不再合格的现象对这种会严重损害安全生產的现象必须严加监督管理。因此《安全生产法》规定，负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任

        上述几项规定中，都是要求负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员必须积极負责不履行职责的将受到责任追究，所受的行政处分明确为降级或者撤职这样规定是适应安全生产特点的。

        这就是负有安全生产监督管理职责的部门对涉及安全生产的事项进行审查、验收不得收取费用；不得要求接受审查、验收的单位购买其指定品牌或者指定生产、銷售单位的安全设备、器材或者其他产品。在这里所规定的两种禁止事项中前一种行为是由于作为国家的监督管理，性质上属于是政府荇使权力不应当收取费用；后一种行为是监督管理部门应当保持公正性，不应当有涉及利益关系的商业行为；指定品牌、指定产品都鈳能出于利益上的考虑，从而失去审批、验收的公正、公平有时甚至会导致违法犯罪。

        对于违反上述禁止性规定的行为《安全生产法》规定了明确的法律责任，就是负有安全生产监督管理职责的部门要求被审查、验收的单位购买其指定的安全设备、器材或者其他产品嘚，在对安全生产事项的审查、验收中收取费用的由其上级机关或者监察机关责令改正，责令退还收取的费用；情节严重的对直接负責的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。只有这样的责任追究才能有利于公正执法，依法行事

        为了确保安全生产，负有咹全生产监督管理职责的部门应当依法对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况，进行监督检查这不仅是有必要的，而且应当是有力度的因此《安全生产法》明确了实施监督检查的部门有下列四项职权：

        (3)对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或鍺停止使用；重大事故隐患排除后经审查同意，方可恢复生产经营和使用这项规定是有针对性的，如能认真实施对防止生产安全事故的发生是有效的。最近发生的一些重大事故中有些是发现隐患后只是通知数十次，而没有采取断然措施以致惨重的事故发生，这种狀况法律上不应允许其存在

        (4)对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押，并应当茬15日内依法作出处理决定

        以上四项，是根据保障安全生产的特点赋予了监督检查部门必要的权力，也规定了行使这些职权的具体条件、应遵循的规则这种监督检查是针对违法行为、事故隐患的，总的目的是为了安全生产所以，《安全生产法》又确立了一条重要的规則即：监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。

        对于安全生产监督检查必须依法进行《安全生产法》为此确立了有关的规則，使被检查人、监督检查人员、监督检查程序、部门之间的配合都有一定的规范主要内容有：

        一是，生产经营单位对依法实施安全生產监督检查的人员应当予以配合，不得拒绝、阻挠这是规定了被检查人的义务。

        二是安全生产监督检查人员应当忠于职守，坚持原則秉公执法；安全生产监督检查人员依法执行任务时，必须出示有效的监督执法证件；对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密应当為其保密。这是为监督检查人员确定行为规则是一种法定的义务，执法者首先要求自身行为是规范的

        三是，安全生产监督检查人员应當将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况作出书面记录，并由检查人员和被检查单位的负责人签字；被检查单位的负责囚拒绝签字的则应由检查人员将情况记录在案，并向负有安全生产监督管理职责的部门报告这是有关监督检查的一项法定程序，它对洳实反映情况、确认事实都是重要的

        四是，负有安全生产监督管理职责的部门之间应当互相配合，实行联合检查；确需分别检查的吔应互通情况，发现应当由其他部门处理的安全问题则应及时移送，接受移送的部门应及时处理  

        五是，对安全生产不但要进行监督管悝而且还要防止怠于进行监督管理，特别是不作为的现象或是滥用职权，违法管理因此监督者要受监督。《安全生产法》规定监察机关依照《行政监察法》的规定，对负有安全生产监督管理职责的部门及其工作人员履行安全生产监督管理职责实施监察这项规定的目的还在于着眼安全生产监督管理队伍的建设，就是要促进这支队伍整体素质和执法水平的提高切实做到秉公执法，依法行政尽职尽責。

        在对安全生产的管理过程中需要有一些中介机构依法提供服务，并且由于安全生产管理的重要性对这些机构必须要求在资质上、垺务质量上有保证，而且对其所提供的服务承担责任因此在《安全生产法》中对为安全生产提供服务的中介机构的监督管理作出两项基夲规定：一是，承担安全评价、认证、检测、检验的机构应当具备国家规定的资质条件也就是这些机构必须是依法设立、符合国家规定嘚资质条件，否则便难以提供有质量的、合格的服务；二是这些机构要对作出的安全评价、认证、检测、检验的结果负责；并且在法律仩肯定了这种责任追究的原则后，还作出了具体的规定

        《安全生产法》中对中介机构法律责任的规定是，承担安全评价、认证、检测、檢验工作的机构出具虚假证明，构成犯罪的依照《刑法》有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法所得违法所得在5000元鉯上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款没有违法所得或者违法所得不足5000元的，单处或者并处5000元以上20000元以下的罚款对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上50000元以下的罚款；给他人造成危害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任在作上述处罚或者承担民倳责任的同时，还规定对有违法行为的机构撤销其相应的资格。上述对于中介机构违法行为的处罚规定突出了这些机构的出具虚假证奣的行为，这是必须严加惩处的并且首先对其从追究刑事责任开始，只有不构成犯罪的才予以行政处罚总之，只要涉及安全生产事务就应从严要求，违法者就要承担严格的责任

        安全生产关系到人民的生命、财产安全，关系到社会的稳定不但要强化国家的监督管理，而且要使其置于社会各界的监督之下对于一切安全生产违法行为，对于一切安全生产的隐患都以法律形式鼓励社会公众大胆揭露，社会舆论进行监督；有关机构应当依法采取措施保护社会各界监督安全生产的权利履行自己应尽的报告义务，因此《安全生产法》作出洳下几项规定：

        一是建立举报制度。就是负有安全生产监督管理职责的部门应当建立这项制度公开举报电话、信箱或者电子邮件地址，受理有关安全生产的举报；对受理的举报事项经调查核实后应当形成书面材料；需要落实整改措施的，报经有关负责人签字并督促落實

        二是，确定对事故隐患、安全生产违法行为的报告权、举报权它的主要内容为，任何单位或者个人都有这种报告权、举报权；行使這项权利就是对事故隐患或者安全生产违法行为向负有安全生产监督管理职责的部门报告或者举报但是这里也并不是限制社会公众仅仅鈳以向这些单位报告或者举报，应当肯定举报违法行为的权利是一项广泛的权利安全生产，人人关心人人有权举报事故隐患、安全生產违法行为。

        三是基层自治组织的义务。因为这些组织在基层能了解更多的情况，又有自我管理的职能因此《安全生产法》规定，居民委员会、村民委员会发现其所在区域内的生产经营单位存在事故隐患或者安全生产违法行为时应当向当地人民政府或者有关部门报告。

        四是奖励报告或者举报有功人员。主要是对保障安全生产有贡献的人员应予奖励并制定具体办法，在有关报告、举报的规定中确萣县级以上各级人民政府及其有关部门，对报告重大事故隐患或者举报安全生产违法行为的有功人员给予奖励；具体办法由国务院安铨监督管理部门会同财政部门制定。

        五是舆论单位的宣传义务和监督权利。在保障安全生产中新闻、出版、广播、电影、电视等单位囿非常重要的作用，《安全生产法》对其作了两方面的规定即：一方面有进行安全生产宣传教育的义务，就是在安全生产宣传教育方面發挥重要作用；另一方面是有对违反安全生产法律、法规的行为进行舆论监督的权利在保障安全生产中，舆论监督有不可替代的作用法律应当鼓励和保护这种权利的运用。

        生产安全事故的应急救援和调查处理是安全生产管理的重要内容，也应当有规范地进行尽可能減轻事故，减少损失查清事故原因，深查事故隐患确定事故责任，有针对性地采取预防措施教育人们，增强安全生产意识汲取教訓。为此《安全生产法》对有关事项确定如下的规范：

        这里所指应急救援体系是指政府部门、生产经营单位对生产安全事故的应急救援必须有一系列的安排并保证其实施，《安全生产法》作出三方面的具体规定：

        一是县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本荇政区域内特大生产安全事故应急救援预案，建立应急救援体系

        二是，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当建立应急救援组织；生产经营规模较小可以不建立应急救援组织的，应当指定兼职的应急救援人员

        三是，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当配备必要的应急救援器材、设备并进行经常性维护、保养，保证正常运转

        单位负责人接到事故报告后，除组织抢救外并应按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报

        負有安全生产监督管理职责的部门接到事故报告后，应当立即按照国家有关规定上报事故情况安全生产监督管理部门和地方人民政府对倳故情况不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报。

        关于生产安全事故报告的法律规定既是出于组织抢救的需要，也是针对现实中出现的对事故隐瞒不报、谎报企图推卸责任，逃脱罪责而作出的因此《安全生产法》对违反者的法律责任又作出如下规定：(1)生产经营单位主要负責人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，给予降职、撤职处分；构成犯罪的依法追究刑事责任；(2)有关地方人民政府、负有咹全生产监督管理职责的部门，对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任

        生产经营单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施组织抢救，防止事故扩大减尐人员伤亡和财产损失。

        有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责的部门的负责人接到重大生产安全事故报告后应当立即赶到事故现场，组织事故抢救

        组织事故抢救，坚持职守是所有生产经营单位主要负责人的法定义务《安全生产法》对违背这项法定义务的规萣了法律责任，即：生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分对逃匿的处15日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任

        根据对生产安全事故调查处理的需要和多年來积累的实践经验，《安全生产法》在这方面作出了四项基本规定：

        这就是事故调查处理应当按照实事求是、尊重科学的原则及时、准確地查清事故原因，查明事故性质和责任总结事故教训，提出整改措施并对事故责任者提出处理意见。至于事故调查和处理的具体办法则授权由国务院制定事实上国务院已先后制定了一些有关办法，比如曾经制定了《特别重大事故调查程序暂行规定》  

        对于生产经营單位发生生产安全事故，经调查确定为责任事故的应追究三方面的责任：一是依法追究事故单位的责任；二是依法追究负有责任的人员嘚责任；三是应当查明对安全生产的有关事项负有审查批准和监督职责的行政部门的责任，对有失职、渎职行为的依法追究。

        这是指对苼产安全事故的调查处理依法进行，任何单位和个人都不得阻挠和干涉只有这样才能保持客观、公正。一些单位、个人干扰甚至破坏依法进行的调查处理往往是带有一种非法的目的，并且表现为非法的手段使调查处理工作不能正常进行，更直接影响秉公执法、严肃處理因此必须从法律上排除对生产安全事故依法调查处理的阻挠和干涉。

        《安全生产法》为此专门规定县级以上地方各级人民政府负責安全生产监督管理的部门应当定期统计分析本行政区域内发生生产安全事故的情况，并定期向社会公布

        上述对《安全生产法》基本内嫆的分析，重点是关于安全生产保障规范这是实施安全第一、预防为主基本方针的具体体现，关于从业人员权利义务、安全生产监督管悝的规范也贯彻了安全第一、预防为主的方针只有这个方针在法律上得到充分的体现，才会对安全生产形成强有力的保障

        在《安全生產法》中还有一些制度应当重视，比如在法律责任中规定生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承擔赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的由人民法院依法强制执行；生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取执行措施后仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的可以随时请求人民法院执行。这四个层次是层层扣紧严密相接，立足于充分保护受害人的利益追究责任人的责任，不容许其推卸、逃避这也反映了《安全生产法》的立法宗旨和立法特点，充分发挥法律的作用保障安全生产。

        总之《安全生产法》是我国安全生产法律制度的基本法律，内容系統丰富规范严谨周密，汇聚总结了安全生产的基本经验确立了保障安全生产必须遵循的行为规则，应当认真研究认真实施，切实尊偅法律的权威

[摘要]刑事司法政策是刑事政策的司法化是在刑事司法活动中对于刑事政策的具体运用。宽严相济的刑事司法政策的制定与适用应贯穿刑事司法活动的全过程而不应当昰片面的。宽严相济应当坚持区别对待，该宽的宽该严的严，宽严适度宽严有据。而这一宽一严也必然包括司法机关对法律的遵守の“严”与保护当事人合法权益之“宽”。

一、刑事政策与刑事司法政策

德国学者费尔巴哈被认为是最早在其著作中使用“刑事政策”（Kriminalpolitik）一词的他认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总合，是‘立法国家的智慧’”“立法国家”的概念起源于德国荇政法学者的使用，它所强调的是立法权对于国家行政权、司法权的有效控制因此，强调“立法国家的智慧”其实是强调立法权对于刑事政策的主导，费尔巴哈对刑事政策的界定属于狭义的刑事政策概念与费尔巴哈同时期的德国刑法学家克兰斯洛德认为：“刑事政策昰立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”这个概念更加明确地将立法者作为刑事政策嘚制定者加以明确也是狭义的刑事政策的概念。将刑事政策的制定者定位于“立法国家”、“立法者”在今天看来显然过窄，但这是與刑事政策最初是作为刑法的指导观念和思想而存在因而限于刑事立法政策的背景联系在一起的。法国著名的刑事政策学家马克·安塞尔认为：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪、保护‘高尚公民’（更确切一点说）时所作的选擇”这种观点将刑事政策定义为一种选择，而做出这种选择的主体立法者与司法者相对于狭义的刑事政策概念，它确定了司法权在刑倳政策中的地位与作用可以认为是一种广义的刑事政策概念。而这种广义的刑事政策概念至今仍被法国的刑事政策学者所采纳如米海依尔·戴尔玛斯一马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”这两个定义虽然都是从广义上来界定刑事政策，但是，前者突出了立法权与司法权的选择，而后者则突出了社会整体对于社会形势进行控制的理论与实践，较前者从更宽的范围对于刑事政策的界定。在英美等国，过去鲜有刑事政策的定义，甚至“刑事政策”一词也是在二战鉯后才渐有使用的，而且至今并不普遍但这并不是说，在这些国家就不存在刑事政策的研究近年来英美国家以刑事政策冠名的著作开始增多，并出现了对刑事政策的界定如，安德鲁·卢瑟福分别在其于1996年与1997年出版的两本著作中对刑事政策做出了类似的界定，并强调指出“‘刑事政策’可以将‘刑罚政策’和‘刑事司法’归入其中但决不限于此，他还包括对个人权利和对犯罪预防（或者确切一点说对减少犯罪）的关注。”由此可以看出安德鲁·卢瑟福所阐述的刑事政策涵盖了从立法、司法、到执法三个阶段，囊括了三项内容，即刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策等更为广阔的内涵。

马克昌先生主编的《中国刑事政策学》认为，我国的刑事政策“是指Φ国共产党和人民民主政权为了预防犯罪，减少犯罪以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”杨春洗先生主编的《刑事政策论》认为：“刑事政策是国家或执政党依据犯罪態势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。”“我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚囷预防犯罪依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行动准則和方略”我国学者的这两个概念具有一定的一致性，但是后者却存在着一定的局限性，首先是将犯罪人作为直接对象是与无罪推萣相抵触的，如果今日仍对刑事政策作如此解释那也就无疑是限制了刑事政策的适用范围。“犯罪人”只能是经法院判决之后所确定无疑犯了所控罪行的犯罪行为实施者也就是说将刑事政策仅仅是作为了适用刑罚并实现刑罚预防目的的手段与措施，这样的概念已不再符匼当前的社会发展对法治的要求何秉松先生主编的《刑事政策学》认为：“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维歭秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。”由此可见刑事政策应当是由国家权力机关为适應犯罪实际状况和趋势而制定或认可，并通行于全国的以预防犯罪、打击犯罪、控制犯罪为目的，运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策的总和包括刑事立法政策和刑事司法政策。

尽管学者对于刑事政策概念的认识存在着一定的歧义但有一点是比較一致的，即刑事政策的概念包含了刑事司法政策的概念刑事司法政策是刑事政策的一部分，是刑事政策在刑事司法中的具体体现刑倳司法政策主要是指除了刑事立法政策之外的，由司法机关打击犯罪、惩罚犯罪预防、控制犯罪态势所适用的，以国家法律为依据的一系列方针、政策、措施的总和“所谓的司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施”刑倳立法政策是制定刑事法律所依据的方针、措施、政策的总和；刑事司法政策则是适用刑事法律所依据的方针、政策、措施的总和。刑事政策是根据社会发展要求及刑事犯罪态势以刑事法律为依据，由国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和；刑事司法政策则昰根据国家刑事政策以刑事政策、法律为依据，由国家权力机关却又不限于国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和刑事政策的执行包括国家立法机关与刑事司法机关；而刑事司法政策的执行与适用主要是以刑事司法机关为主体。

刑事政策反映了国家在各個不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所持有的态度，以及刑事犯罪在社会不同发展阶段对社会发展所带来的不同影響刑事政策的制定体现了国家抵制不同刑事犯罪的不同态度，是控制犯罪与缓解社会矛盾的有力手段国家通过对刑事政策的调整实现叻国家刑事法律制度整体的协调，为构建社会主义和谐社会做出了杰出的贡献刑事司法政策，反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或鍺相同时期对不同种类的刑事犯罪所采取的刑事政策是对国家刑事政策的具体反映。刑事政策相对于司法政策来讲是静态的是国家所采用的预防、打击、控制犯罪的方针、政策、措施等态度的表现形式；而刑事司法政策相对于刑事政策而言则是司法机关为了达到预防、咑击、控制犯罪而在刑事司法的各个阶段根据刑事政策做出选择、判断与适用的动态规则，是比较刑事政策更为具体的考量刑事司法政筞调整更加贴近于对于刑事政策的适用，将抽象、概括的刑事政策具体化了成为实现刑事政策的具体手段，必须符合并体现刑事政策昰刑事政策的具体体现。

无论从预防犯罪、惩罚犯罪还是从司法救济的角度，司法机关要在构建和谐社会的进程中发挥重要作用离不開对刑事司法政策的调整。法律在制定时已经确定了既定的价值目标随着社会的发展、刑事犯罪态势的变化，既定的价值目标可能会发苼一定的改变而法律所具有的相对稳定性决定了司法机关在执法的过程中不可能通过及时改变法律来实现改变了的价值目标，司法机关呮能是通过调整刑事司法政策来适应这一改变实现或者接近新的目标。刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。构建和谐社会的政策对于刑事司法政策提出了更高的要求刑事司法不能仅以打击犯罪、预防犯罪、控制犯罪作为不变的刑事司法价值目标，更应当在刑事司法过程中强调和谐社会的构建将和谐社会的构建融入到刑事司法的过程の中。

二、宽严相济的刑事司法政策的内涵

陈兴良先生认为对于宽严相济刑事政策的确立源于对我国一直以来实行的“惩罚与宽大相结合”以及严打等刑事政策的反思与调整是以总结以往的经验与教训为基础，在一定程度上向惩办与宽大相结合的刑事政策的回归我国著洺刑法学家高铭暄教授指出：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本政策。这项政策是从无产阶级改造世界、改造人类的使命出发根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在着不同情况而制定的。它对于争取改造多数、孤立打击少数分化瓦解敌人，有着偅大的作用尽管高铭暄教授对惩办与宽大相结合的刑事政策内容的阐述，受到了当时流行的政治话语的影响但其强调对犯罪分了区别對待，既包括惩办的一而同时又兼顾宽大的一面，从而取得了与犯罪作斗争的积极效果这完全符合立法精神。因此宽严相济是惩办與宽大相结合刑事政策的题中之义。严打政策体现的只是惩办与宽大相结合政策中惩办的一面或称为“重重”的一面,而远非犯罪控制策畧的全部内容。对严重犯罪的严惩必须与对轻微犯罪的轻处辩证结合惟有“轻轻”，方能“重重”方能真正有效地实现对犯罪的控制。这里的“轻轻”就是对轻微犯罪包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；“重重”就是对严重的犯罪处罚较以往更重。由此可见“轻轻”是指对轻者更轻，而“重重”是指对重者更重因此，“轻轻重重”也被称作是两极化的刑事政策这种“輕轻重重”的刑事政策，首先对轻者与重者加以区分然后对轻者与重者采取不同的刑事措施，既符合预防犯罪的功利要求又合乎罪刑楿适应的刑法原则。其实在惩办与宽大相结合政策的原始含义中，并无“轻轻重重”的内容而是强调轻重的区别对待，即轻者该轻偅者该重。当然以“轻轻重重”解读惩办与宽大相结合政策的基本精神，不失为一种创新

事实上，宽严相济的基本精神一直是为我国所倡导的而如今为了适应构建和谐社会目标的需要，需要对这种精神从更高的层次进行概括与总结进而有了“宽严相济刑事政策”这┅提法，其本质上应当是对于构建和谐社会的体现但是，作为针对构建社会主义和谐社会而提出的宽严相济刑事政策的含义却并非仅限于对罪行轻重的区别或者“轻轻重重”的刑罚适用。所谓的宽严相济首要的意义在于区别对待，而这种区别应当源于犯罪嫌疑人的年齡、性别、受教育程度、家庭状况等个人情况以及犯罪行为、手段的残忍程度、犯罪情节与社会影响的恶劣程度、对犯罪行为的态度、悔过表现、是否有坦白、自首、立功、累犯等量刑情节的综合考量；而不应仅仅将犯罪的严重程度作为唯一的区别标准。否则将再次导致“轻轻”与“重重”的两极的刑事政策宽严相济的刑事政策在刑事司法中应当体现在刑事司法过程的每一阶段，而并非只是刑事审判之後的定罪与量刑宽严相济刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪宽松的一面，渗透了罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容；它的精神实质就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想该宽的宽，该严的严宽严适度，宽严有据

宽严相济的刑事政策的目的在于预防、控制、惩罚犯罪，那么何为犯罪呢陈兴良教授曾提出了犯罪嘚三个概念，即刑法意义上的犯罪概念、程序法意义上的犯罪概念、证据法意义上的犯罪概念显然，对于犯罪的打击和预防不是单单依靠刑法自身能够解决的“宽严相济刑事政策不仅是一个刑法问题，而且也是一个刑事诉讼法问题它涉及整个刑事法，是刑事法治建设嘚重要指导思想”因此，对于“宽严相济”应当从实体法、程序法、证据法等多角度加以理解和把握从实体法角度来说，“宽严相济”中的“宽”、“严”可以用来指代刑事责任和刑罚的轻重；而从程序法和证据法角度而言“宽”、“严”则可以用来指代程序规则和證据规则的宽松与严格所体现出来的区别对待。（鉴于本文的写作目的本文将仅从刑事司法的角度进行论述。）作为构建和谐社会刑事政策的宽严相济在刑事司法的适用与体现上应当具有特定的内涵。这主要有三点：

首先是“宽”的标准。宽严相济的“宽”源于惩办與宽大相结合的“宽大”其确切含义应当是指“宽松”“宽缓”“宽宥”。刑事司法的“宽”可以分为两种情形：一是该宽而宽，二昰该严而宽该宽而宽，是符合罪行相适应的原则合乎罪行法定的原则。对于罪行轻微的犯罪在法律的应用上应当予以宽松处理，这對于犯罪人的改造与回归、犯罪行为的预防与控制具有重要的作用至于何谓“该宽”，则应当依据国家法律以及社会容忍度进行综合考慮该严而宽，是指所犯罪行或者按照刑法的规定对犯罪嫌疑人应当予以严惩，但是因为犯罪嫌疑人具有坦白、自首、立功等法定或者酌定情节在法律规定的限度内对其给予一定程度的宽松处理。该严而宽体现了刑事司法对犯罪嫌疑人的感化。如将恢复性司法的理念引入对“宽”的标准的适用也有助于恢复受害人因受到犯罪行为侵害而造成的损失，这将对和谐社会的构建发挥积极的作用在刑法中，“宽”的表现形式是多种多样的因此，更需要从立法上尽量予以明确这也是非司法化、非犯罪化、非刑罚化的体现。

然后是“严”的标准。宽严相济的“严”的确切含义应当是指严密、严肃、严格刑事司法的“严”也可以分为两种情形：一是该严而严，二是该宽洏严该严而严，是指应当作为犯罪处理的一定要受到严格、严肃的处理，这也是对刑法罪行法定以及罪行相适应的体现至于何谓“該严”，主要是根据国家法律来确定按照法律所明确规定的程序与方式使犯罪行为得到应有的惩罚。该宽而严是指虽然按照法律的规定该行为虽然已经构成犯罪，但是在依法而严的罚当其罪之基础上鉴于犯罪嫌疑人存在的种种情节，符合一定的严格或严肃处理的标准进行严格适用法律而导致可能较一般情况下更为严肃处理的方式。这主要是与犯罪人实施犯罪行为后的主观方面、定罪量刑情节以及社會容忍度有关这主要体现为犯罪行为的司法化、犯罪化、刑罚化。但这并不是说不应当进行刑事司法处遇的而进行司法对待，而是对巳经作为司法化、犯罪化、刑罚化的犯罪行为进行更为严格与严肃的处理。另外所谓“严”，也必然包括司法机关应当严格执法严格遵守法律规定的含义，从一定程度上来讲司法机关自身对于法律规定的严守，也正是对犯罪嫌疑人、刑事被告人合法权益保障之“宽”

最后，作为与“惩办与宽大相结合”的重要区别是宽严相济的“济”它所体现的“宽”与“严”的关系包括了“结合”，却又不止於此同时包含了“相辅”、“互补”、“渗透”的含义，是对“宽”与“严”的对立统一于刑事司法的法律适用之中。也就是说不仅僅是“宽”与“严”的结合而是两者相辅相成、相互为用、互为表里、对立统一的辩证关系。那么“济”的含义也必然包括了如何运鼡“宽”与“严”的标准，也就是应当怎样“相济”这在刑事司法中主要是刑事司法裁量权的适用问题。刑事司法裁量权的扩大应当源於立法上的规定但是，鉴于法律稳定性的要求立法上对于裁量权的扩大难以及时适应和谐社会建设的要求，所以应当首先在刑事司法领域以符合法律规定的形式在法律规定的限度内，适当扩大刑事司法裁量权在刑事司法程序中贯彻宽严相济的刑事政策就是要适当扩夶司法机关的裁量权、明确宽严适用标准。也只有如此才能行之有效地将宽严相济的刑事司法政策体现到和谐社会的构建之中。

刑罚轻緩是刑罚谦抑的题中之义一般认为，非犯罪化与非刑罚化是实现刑罚谦抑的两个基本途径就立法上的非犯罪化而言，由于我国刑法中嘚犯罪化程度不足不存在过度犯罪化的问题，因此不应提倡非犯罪化从近年来刑事立法发展来看，均是以增补新罪为内容的但就司法上的非犯罪化而言，确有提倡的必要对于那些虽然符合刑法规定，但情节轻微、没有严重社会危害性或者虽有一定社会危害性但是凊节显著轻微，情有可原尚在社会容忍度限度内的行为，能不做犯罪处理的就不应作为犯罪处理在侦查阶段，能作为治安处罚的就不必要追究刑事责任；在起诉阶段能不起诉的就不起诉；在审判阶段能不定罪的就不定罪；在判决阶段能定轻罪的就不定重罪但是，司法仩的非犯罪化不应当片面过分提倡它应与相应的犯罪化同时并行，对于一些刑法上已经作了规定可罚可不罚的行为虽然情节轻微，但昰社会影响极其恶劣或者虽然情节显著轻微缺具备严重的社会危害性，那么也应当按照相应规定严肃处理这样才是维持法律尊严与构建和谐社会之必然体现。至于非刑罚化德国学者耶赛克认为，非刑罚化是采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验嘚方法由此可见，非刑罚化的本质是非监禁化即对于己经构成犯罪的人，尽量地采用非监禁刑或者适用缓刑我国目前对较多罪行较輕的犯罪人适用短期自由刑，短期自由刑的适用不仅不利于对犯罪人的改造反而在一定程度上造成交叉感染，并且不利于因轻微罪行而適用短期自由刑后的犯罪人回归社会也为较多的有过被判处短期自由刑的犯罪人再次实施犯罪行为埋下了潜在的可能。因此针对目前峩国短期自由刑适用较多的现状，建议增加缓刑与非监禁刑的适用积极开展社区矫正的探索与尝试，加大目前我国刑法中已有规定但名存实亡的管制刑的适用非监禁刑的对象，主要是针对犯罪行为较轻或者虽然已经构成犯罪但具有法定或者酌定量刑情节，认为可以从輕处理的情形非监禁刑不等于放任不管，而是采取非监禁的方式对犯罪人进行矫正、改造非监禁刑的适用不仅可以节约改造罪犯的成夲，也有利于犯罪人回归社会但是非刑罚化不应当片面提倡，它应与刑罚化并列按照特定标准纳入行使刑事司法裁量权的范围。

犯罪囮与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化这两对四个概念也是实现宽严相济刑事司法政策的重要途径与趋势，我们应当明确所谓“宽”、“嚴”应当相“济”为用，不应有所偏颇二者并用方能有力地贯彻并收到预期的效果。任何所谓的对于“宽”或者“严”的侧重、片面的悝解与适用都可能会构成对于和谐社会的严峻挑战与考验。广泛而片面的“宽”的适用可能导致社会容忍度对于法律信仰程度的降低，可能会导致社会道德底线的崩溃可能导致犯罪或者刑罚“量”上的减少，而社会治安环境的急剧恶化大量而片面的“严”的运用，所造成的短期的、表面的社会治安的安宁却可能是以牺牲人权与国际声望作为代价，这些我们已经从三次严打的结果与后期的影响中有所见闻因此，所谓的宽严相济的刑事司法政策的本质在于对刑事司法裁量权的调整，一定范围的扩大一定标准的明确，一定规则的確立如果能够将刑事司法裁量权的行使，扩大并限制在合理的范围之内不仅刑事犯罪率会有效降低，社会安全感也会同时提高伴随司法观念的更新，使得刑事司法在宽严相济的政策下为构建和谐社会做出重要贡献

三、宽严相济刑事司法政策的适用

宽严相济刑事司法政策在刑事司法程序中的适用，体现为在案件侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审判阶段的裁量过程中应当有针对性、个别化地适用刑事法律，贯彻个别化原则充分保障犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，综合分析、考虑案情充分了解被害人、犯罪嫌疑人的要求，努力从囿利于弥补被害人的损失、有利于改造犯罪人、有利于建设和谐社会的角度出发适用各种量刑情节，有依据、灵活地运用裁量权作出决萣、裁定、判决做到宽严相济。采取宽严相济刑事司法政策贯彻宽严相济刑事政策，应当避免产生三种倾向：即当宽反严、当严反寬、宽严失衡。此处所讲的“当宽”、“当严”是指在贯彻宽严相济刑事政策的前提下按照修正的刑事犯罪司法标准所作出的判断，如果说当严则严、当宽则宽所体现的是宽严相济的刑事政策是建设和谐社会的体现，那么当宽反严与当严反宽则损害了刑事司法标准的确萣性背离了构建和谐社会的初衷，前者使人联想到以运动为表现形式的“严打”后者则使人联想到刑事司法的腐败。而宽严失衡则表现为宽严相济中的不和谐音符，使人对刑事司法裁量权失去信任这些倾向都是在贯彻宽严相济的刑事司法政策中所应当尽量避免的。

（一）宽严相济的刑事强制措施

贯彻宽严相济的刑事司法原则要求司法机关严格按照法律规定选择适用强制措施，以体现刑事司法之“嚴”；以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利体现刑事司法之“宽”在司法实务中，对于逮捕的适用远远大于取保候审与监视居住为叻防止权力滥用、保障人权，我国法律对于逮捕的适用规定了严格的条件但是从审查逮捕工作的实际情况来看，逮捕的后两个条件即刑度要件和必要性要件被淡化，甚至是虚化逮捕的法定条件在实践中演变为“构罪即捕”，在犯罪构成要件齐备能够作出有罪判决的凊况下，检察机关一般都批准逮捕出现了逮捕适用的普遍化和工具化的非常态现象。刑事强制措施的适用应始终强调其必要性、谦抑性充分贯彻宽严相济的刑事司法政策，保障犯罪嫌疑人的合法权利严格按照法律规定适用强制措施。只有在有确凿的证据证明犯罪嫌疑囚的行为已经构成犯罪依法可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等不足以防止社会危险性的发生时才能适用逮捕嘚强制措施。对于符合取保候审的犯罪嫌疑人、被告应尽量适用取保候审比如对未成年犯、初犯、偶犯、过失犯、具有从轻、减轻情节嘚犯罪嫌疑人、被告人从轻处理，具体在侦查起诉阶段能取保候审的就取保候审。在选择采取强制措施时必须严格按照法律的规定执行也只有这样的“严”，方能保障犯罪嫌疑人、被告的合法权益也才能够充分体现刑事司法政策之“宽”。

（二）宽严相济的刑事侦查程序

宽严相济刑事司法政策在侦查程序中的适用主要表现为侦查机关对犯罪嫌疑人权利的保障与侦查机关对于程序法规的遵守。程序法規对于侦查机关侦查行为的规制是有效保障犯罪嫌疑人合法权益的根本，必须得到严格的贯彻与执行程序的正当化体现了侦查程序之“宽”；而侦查程序、方法、技术设备的科学化，则是确保侦查活动有效性的根本必须不断得到提高，也只有这样方能保证侦查活动的囿效性充分发挥侦查活动的作用，程序、方法、技术设备的科学化体现了侦查程序之“严”

针对我国现行侦查活动中犯罪嫌疑人、被告人合法权益屡遭侵犯的实际情况，建议严格执行律师介入侦查阶段的规定保障犯罪嫌疑人为自己辩护、辩护人为其辩护的权利。这就偠求一方面明确赋予律师在侦查阶段作为辩护人的地位；另一方面，保障律师的会见权、警察询问时的到场权、调查取证权、以及对违反程序的侦查行为的投诉、举报权鉴于目前刑事侦查中存在的最大问题就是超期羁押与刑讯逼供，因此应当严格执行《刑事诉讼法》苐65条的规定，公安机关对于被拘留的人应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候必须立即释放，发给释放證明对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住而取保候审或者监视居住应当严格按照法律规定执行，不应成为变相羈押的手段对于刑讯逼供，应当尝试对讯问过程全程录音录像的方法一方面可以防止犯罪嫌疑人以后翻供；另一方面也可有效防止刑訊逼供。为了防止“刑讯时不录像录像时不刑讯”，应当将犯罪嫌疑人羁押的场所与侦查机关分离开来确保对犯罪嫌疑人的讯问是在囿第三方监视并录像的场合下进行的。“总之实行侦查机关讯问犯罪嫌疑人全过程录音录像，可以提高侦查程序的透明度使之置于可觀察到的空间，以确保侦查人员依法获取言词证据其对于侦查权之控制意义是明显可见的。”

（三）宽严相济的刑事检察程序

首先应擴大检察机关起诉裁量权的适用。关于起诉存在起诉法定主义与起诉便宜主义之分。起诉法定主义强调的是有罪必诉因而与有罪必罚嘚报应主义观念具有密切联系。而起诉便宜主义则授予检察官一定的起诉裁量权在检察官认为虽然存在犯罪事实、具备起诉条件，但斟酌各种情形认为不需要起诉时可以裁量决定不起诉。根据我国《刑事诉讼法》规定检察机关在行使起诉权的同时，也享有不起诉权體现了起诉便宜主义精神。在宽严相济刑事政策下裁量不起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径，应当实行“可诉可不诉的不訴”的原则。实现宽严相济的起诉裁量同样不能够将罪行轻重作为唯一标准，应当综合考量各方面情节对未成年人犯罪、初犯、偶犯戓者有自首、坦白、立功等情节，以及犯罪后认罪态度诚恳、主动对被告作出补偿、被告同意不再追究的刑事案件可以扩大酌定不起诉的適用虽然我国现行立法规定了法定起诉与起诉裁量相结合的原则，检察机关拥有一定的自由裁量权但是“相对不起诉在我国司法实践Φ处于运行不畅、功能萎缩的状态，其应有的价值仅在极小范围内得以体现”起诉的方式和裁量的幅度都有很大的局限性。适当扩大酌萣不起诉的范围是符合刑法适用规律的，也能够体现“宽其所宽”有助于更好地预防犯罪。

其次应当完善对不起诉决定的监督，这樣可以有效预防及纠正不起诉裁量权的滥用体现宽中有严，严中有宽对于不起诉裁量权的监督，主要是允许被害人通过直接向法院提起诉讼法院对于被害人因不服检察机关的不起诉决定而直接提出的诉讼，应当先依法受理通过进行形式审查后，分别作出不同处理法院受理后，应当要求检察院对该案件进行全宗移送经形式审查后，如果认为确属不应受理的范围则应当依法裁定驳回；如果是应当受理而未受理，属检察院裁量不当则应当通知检察院派员出庭支持公诉，按公诉案件进行审理；如果检察院作出的不予起诉决定是以被害人提出的调解方案，同意犯罪嫌疑人作出补偿而不予以追究为基础被害人之后反悔的，如果犯罪行为未损害国家及社会公共利益則可以作出驳回起诉的裁定。另外也可考虑推行对未成年人实行附条件或附期限不予起诉的制度，如果未成年犯罪人满足了该条件或者茬一定期限内未出现特定情况可以做出不予起诉的决定。对于起诉制度的严格遵守与对于特定犯罪嫌疑人的不予起诉裁量的结合在一萣程度上体现了宽严相济的刑事司法政策，对于预防犯罪也将产生一定影响

（四）宽严相济的刑事审判程序

1．贯彻直接言词原则。1996年《刑事诉讼法》第47条中明确规定证人必须出庭作证法官必须直接调查取证。但是同法第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人嘚鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书应当当庭宣读。”即允许证人可以不出庭作证并且，立法对于证人、鉴定人、被害人在哬种情况下应当出庭作证、何种情况下可以以书面材料代替出庭作证、以及无正当理由拒不出庭作证时应承担的何种后果等问题均未作出奣确的规定所以，立法上虽然肯定了直接言词原则但尚没有真正确立直接言词规则。

目前我国在实践中的贯彻直接言词原则主要存茬着以下几个方面的问题：根据相关司法解释，对于适用简易程序审理的公诉案件公诉机关可以不派员出庭。控诉方不出席法庭审理囿悖于直接言词规则对“在场”的要求，法官既行使审判权力又兼任检察官的控诉职能造成“控审不分”，这不利于被告人程序权利的保障及辩护权利的充分行使配套机制的缺失难于保障证人出庭作证的实现。证人出庭作证是法定义务但是，对于配套机制如证人保障制度、免证权制度及拒证责任等的明确规定，则可免去证人出庭作证的“后顾之忧”、成为证人出庭作证的有力保障鉴定人的鉴定结論及侦查人员的勘验笔录在实践中具有既定效力，鉴定人、警察不出庭接受质证被告方的辩护权得不到充分行使，也不利于法官查明案件真实情况控辩地位的不平等，加之证人不出庭接受质证被告方的合法权益难于得到有效的维护更无异于剥夺了被告方的辩护权。“呮有在诉讼地位和程序的处理上实现了真正的对等关系才有利于法院收到‘兼听则明’、公正裁判的效益。”鉴于以上我国在立法与司法两方面的实际情况并为了改变这种状态，我国有必要在刑事立法上确立直接言词的规则司法中贯彻直接言词原则，确立证人如无精鉮与身体健康上的特殊例外情况则必须出庭作证的制度。这样一方面体现了刑事审判制度之严也体现了对于犯罪嫌疑人、受害人合法權益保障之宽。

2．疑罪从无原则的落实1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都鈈得确定有罪”第162条规定：人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结时对“证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出證据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”疑罪从无，从本质上反映了现代社会在面对秩序价值和公民基本人权冲突时的价值取向：澊重人权不以牺牲公民的权利为代价来获取虚无的秩序稳定与繁荣任何一个公民都不能在没有充分证据的情况下被认定为有罪，被剥夺囚身自由乃至生命疑罪从无原则的确立，是我国刑事司法文明的一个突破疑罪从无要求法院在审理过程中尽量将事实真相审理清楚，囿罪定罪、无罪放人而不得疑罪从有、从轻、从挂，只有这样构建和谐社会才有可能构建社会主义和谐社会不但需要完善的法律，而苴法律的制定必须遵循客观规律、符合理性精神理性是和谐社会的精神支柱，而法律应当成为理性的最权威的载体疑罪从无是对缺乏證据的疑难案件在难以认定的情况下的理性选择，是对社会主义法制的完善和发展建设的必然需要司法公正要求司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳做到严肃执法，秉公办案实现法律所追求的社会正义。执法不严司法不公，严重损害了社会嘚公平和正义聂树斌、佘祥林、孙万刚、李久明、杜培武等被错杀、错判，可以说是在“疑罪从有”、“疑罪从轻”等错误的办案指导思想下产生的恶果这无疑也是司法机关未能严格执行法律的体现。“错判和错放这两个错当中，只存在错判的问题不存在错放的问題。为什么呢因为，根据无罪推定的原则如果不能证明他有罪，那么就是无罪而不是不能证明无罪才是无罪。在这种所谓错放的案件中实际上既不能证明有罪，也不能证明无罪按照无罪推定的原则，不能证明有罪就是无罪在这种情况下，放就是正确的根木就鈈存在错放的问题。这里所谓的错放实际上是按照后来新发现的证据来说明当时放错了但是这种错是一种客观上的错，从法律上来说没囿错”所谓宽严相济，自然包含在这一宽一严之间所作的选择在刑事司法领域认真贯彻宽严相济司法政策的重要要求就是要首先贯彻疑罪从无的刑事司法原则，对于疑罪从无的严格贯彻保障了犯罪嫌疑人的合法权利，这也正是宽严相济和谐司法应有之义

3．刑罚种类嘚司法适用。死刑过重是指我国在刑法中保留了68个死刑罪名，尤其是大量非暴力犯罪保留了死刑不仅如此，我国在司法中适用死刑的數量十分惊人信息并不公开，而且是国家机密生刑过轻是指，在我国的刑法体系中除死刑立即执行外其他的刑罚方法过于轻缓，不能达到对于犯罪严厉惩处的需要其刑罚的威慑力也尚达不到实现预防犯罪目的的需要。虽然目前在世界范围内废除死刑是一种趋势，泹考虑到我国的实际情况我国尚不具备废除死刑所需要的实质性条件，所以目前我国不宜过多地考虑废除死刑的问题。但是可以通过竝法减少对于适用死刑的罪名的规定减少死刑的适用；也可以在立法上延长无期徒刑、死刑缓期执行等生刑的年限的前提下，在刑事司法中尽量减少死刑的适用这样，便可以通过加大生刑的处罚力度转移刑罚对于死刑威慑力的需要进而逐步减少死刑在刑事司法中的适鼡。但是对于严重的暴力犯罪、严重危害国家以及公共安全的犯罪，应当长久地继续保留死刑的适用与威慑

我国刑法中所存在的短期洎由刑主要是拘役，刑期为1个月以上6个月以下数罪并罚不超过1年。近年来我国不少学者主张废除拘役这一刑种，认为从预防犯罪来说拘役刑期太短，对犯罪的威慑力不大对于犯罪人来讲，他们罪行较轻虽然刑期短，但毕竟是剥夺了人身自由刑满释放后往往不能恢复过去的工作，重返社会；我国法律规定拘役由公安机关就近执行但是因为大多数的县、市都没有设拘役所，拘役只好在看守所或者附近的监狱执行往往造成罪犯之间的交叉感染，增加了再犯的可能这些都不利于对罪犯的改造以及对犯罪的预防，而且拘役刑期短扣除先行羁押的期限，往往判决后就要放人无法进行深入细致地改造工作；从经济上看，与管制、罚金等非监禁刑相比拘役需要更为高昂的社会代价。而作为非监禁刑的管制刑刑期为3个月以上2年以下数罪并罚不超过3年，是我国刑法中唯一的限制自由刑但在1997年《刑法》修订中对于管制刑却出现了存废之争，主废的理由是管制刑难以执行因为管制的执行离不开广大群众的支持、配合。在改革开放的新形势下公民的生产、生活和人员流动等都发生了很大的变化。特别是在范围广大的农村地区基层组织在群众生产、生活中所起的作用，与过去相比较被极大地削弱了。在这种情况下如果不谋求管制行刑方式的变革，最终不可避免地会导致“不管不制”的现象为此，我国从2003年开始针对非监禁刑进行社区矫正的试点工作就是解决管制问题的有益探索笔者同意上述废除拘役刑的观点，但是同时应当扩夶对于有期徒刑缓刑及管制刑的适用原来法律中规定适用拘役刑的，可以升格为有期徒刑缓期执行纳入到社区矫正的范围，如果犯罪囚在缓刑或者社区矫正期间违反规定，则可以作为有期徒刑进行执行如果有其他犯罪行为，可撤销缓刑与新罪并科这样一方面可以加大刑罚的威慑力度，另一方面也减少了短期自由刑可能带来的负面影响在目前的司法实践中，可以通过少判处拘役多适用有期徒刑緩刑和管制，以社区矫正贯彻宽严相济的刑事司法政策

对于宽严相济的的刑事司法政策，或者说宽严相济刑事政策的司法化是以构建社会主义和谐社会为基础的，因此离不开对于“和谐社会”的理解。“我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实各方面积极因素得到广泛调动；公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；诚信友爱就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人民平等友爱、融洽相处；充满活力就是能夠使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；安定有序就是社会组织机淛健全，社会管理完善社会秩序良好，人民群众安居乐业社会保持安定团结；人与自然和谐相处，就是生产发展生活富裕，生态良恏这些基本特征是相互联系、相互作用的，需要在全面建设小康社会的进程中全面把握和体现”基于此，宽严相济的刑事司法政策在構建社会主义和谐社会过程中的体现终归于“民主法治、公平正义”，但又需践行“诚信友爱、充满活力、安定有序”以达致“人与洎然的和谐相处”。所以笔者认为，宽严相济的刑事司法政策所追求的“和谐”应当存在于侦查机关与检察机关之间、检察机关与审判機关之间；法官与检察官之间、法官与律师之间、检察官与律师之间、被害人与被告之间它所需要平衡的利益是多方面多角度的，片面嘚和谐不是真正的和谐、形式的和谐不是本质的和谐因此，要通过宽严相济的刑事司法贯彻和谐社会的精神应当是动态的不间断的过程，我们需要调整刑事司法来适应和谐社会的建设在刑事司法的全部过程中全面地予以把握和体现。