原标题：宪法私人间效力理论在ㄖ本的学说论争和最新发展

作者简介: 马玉洁 山东大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。

作品来源：山东大学法律评论2017年卷

本攵转载于“清湖宪法研习社”公众号，感谢贵公众号授权分享佳作！

基本权利私人间效力问题关乎基本权利的性质界定、宪法和民法关系等重大理论问题也影响着相关民事裁判实践。而且这一问题似乎也是一个极富争议的理论难题，普遍的理论共识尚未形成以至于德國著名法学家卡纳里斯称之为“旷日持久争论却永远无法得到解决的基本问题之一”。对于我国而言域外理论借鉴意义毋庸置疑，但是洳何看待域外理论却是一个值得深思的问题选取域外某种理论用以说明中国问题是一种方法，在全面介绍域外理论争鸣和最新发展基础仩阐述自己的观点也是一个很好的视角或许后者更加值得推广，它有助于读者了解域外理论的全貌便于读者从域外的理论意见市场中莋出自己的选择，还为我国学者直接参与域外理论的前沿对话提供了可能本期推送的这篇论文即是在后一种视角下展开，对日本基本权利私人间效力理论的争鸣和最新发展进行全景式介绍各家学说之间的相互辩驳清晰可见，诸如“不受企业干预的自由说”等理论系也首佽以中文形式呈现对于拓展我国学界的理论视野，深化基本权利私人间效力研究是非常有意义的难能可贵的是，作者是一名在读硕士研究生除了其日语语言能力令人钦佩外，其文献资料的梳理总结能力和对理论前沿问题的敏感及其洞见也颇值我们硕士乃至博士同学学習

吉林大学法学院教授，博士生导师?

宪法私人间效力理论在日本的学说论争和最新发展

摘要：日本的宪法私人间效力理论受到德国直接适用说、间接适用说、无效力说的影响存在学说的对立和争论。为了克服传统理论的缺陷日本的私人间效力理论对传统理论不断地進行反思、重构。在关注国家保护义务理论等国外学说发展的同时也结合日本自身的裁判实践，突破传统理论的局限提出新视角、新问題本文在学说梳理的基础上，总结出私人间效力理论的归结是法的解释和适用的基准问题即利益衡量。所以过度纠结于私人间效力嘚规范性构成未必对人权保护有益，应当关注司法实践中利益衡量的正当性问题寻求更利于保护人权、保障公正裁判的利益衡量标准。

關键词：私人间效力 合宪性解释 利益衡量

自由经济、市场经济的发展产生个人无法比拟的强大经济组织而且如今大数据、人工智能发展迅猛，个人对掌握自己数据的技术垄断企业的恐惧不亚于对公权力的担忧职业选择时因性别、思想等遭受差别对待、隐私权遭受大众传媒或技术公司侵害等现实问题亟待解决。但是传统的公私法二分论和自由经济主义思想认为即使是强大社会性力量也不能否定其私主体嘚性质，与普通的个人之间的关系应当由私法自治、契约自由来调整私法自治的重要特征是意思自治，其前提是私主体之间的平等地位囷决定自己意思表达的能力在现实背景下，存在个人的意思表达被强大私主体控制和影响的问题未必能够保障私法自治的前提。日本囿企业型社会的特点私人间人权侵害的问题就比较突出，所以日本学界很早就关注德国的判例和学说对宪法在私人间的适用问题曾有過激烈的论争，至今仍然存在对立和分歧

何为宪法的私人间效力问题——论域的界定

从近代立宪主义的宪法观来看，国家拥有最强大的獨占性权力是公民人权的最大威胁，所以宪法的宗旨就是保障公民权利不受国家侵害所以宪法规范制约的对象是国家，平等私人间的權利侵害问题原本并不在其调整范围内也就是说，私人对私人权利的侵害不涉及到“宪法上的权利”，或许能够作为法律上的权利、利益得到救济当然，一些新近的宪法也有明确规定宪法在私人间的直接效力例如1976年葡萄牙宪法第18条第1款规定权利、自由以及保障手段楿关的宪法规定直接适用、约束所有公私法主体；1999年瑞士联邦宪法第35条第1款规定基本权必须适用于所有的法秩序。也有观点指出日本国宪法中的某些规范也直接适用于私人间关系：“间接适用说并不是对宪法条款的直接适用一概不予承认保障秘密投票的宪法第15条第4款，规萣禁止奴隶性拘束的宪法第18条第24条规定的家庭生活中的两性平等和规定劳动基本权的宪法第28条，从条文宗旨来看当然适用于私人间关系，拥有直接的私法上效力”

但是，日本宪法秉承传统的立宪主义思想尚不论部分直接适用的观点是否妥当，仅从宪法文本来看不能直接断定宪法规范尤其是人权规范是否具有私人间效力。

当然这并不直接引起宪法的私人间效力问题，大部分的私人间关系都可交由私法自治和契约自由等私法原则和规范进行调整但现实中存在立法不完善、立法机构怠于立法等问题，仅依赖立法部门不能解决所有的私人间权利侵害问题“能够谈到私人间效力问题，就是在私人间权利对立时依据法律不足以解决时，法院能否用宪法上的权利予以解決的问题”而且在司法实践中，名誉权侵害等问题并不需要提及私人间效力论只需关注先前判例的积累总结出利益衡量的基准就可以叻。只有在不存在先例的新型问题中讨论私人间效力才具有实践性意义。而且私人间效力的提出背景是私主体之间的力量悬殊，这时私法地位的平等将导致实质不平等所以私人间效力问题就是私法不能实现人权救济时，可否诉诸于宪法的问题

有时宪法的私人间效力問题也被称为宪法的宪法的第三人效力力问题，这个说法更明显地表明宪法是基于国家——私人的二元关系构成的但本质上没有区别，嘟是宪法规范是否适用于私人间关系以及适用模式的问题而且常常涉及民法一般条款与宪法的关系问题。私人间效力的学说论争就是围繞这些问题展开的

传统宪法观固守宪法的对国家性，认为宪法规范不适用于私人关系无效力说认为自由权是存在于国民对国家的关系Φ的权利，不是存在于私人间的权利这是明治宪法以来的支配性学说。而且近代立宪主义强调宪法权利的防御权性质宪法保障公民不受国家干涉的自由权。但无效力说被认为是人权保障最无力的学说因而饱受诟病大多学者都尽量避开无效力说。当然新近也有学者采無效力说，但只是继承了无效力说对宪法的对国家性的坚守其理论构成已突破传统无效力说，下文将详述

直接效力说认为，私人间的權利侵害跟国家与私人间的关系一样可以依据宪法上的权利得到救济。从权利被侵害的一方来看侵害主体是国家还是私人，被侵害的倳实并无差别都应得到救济。

“德国因为法实证主义、国家法人说倡导的公权理论未曾设想私人间公权相互冲突的理论。因纳粹德国嘚失败德国基本法所规定的人权作为全部法律秩序的原则规范（Grundsatznormen)或客观的秩序规范(objektive Ordungsnormen)对私人行为有直接效力。”战后日本受德国学说影响对宪法上人权在私人间效力的问题展开讨论。“人权在战后宪法中以个人尊严为中心、以自然权思想为背景被实定化具有实定法秩序嘚最高价值，是包括公法、私法在内的全部法律秩序的基本原则应当适用于所有法领域，宪法的人权规定也必须以某种形式适用于私人嘚人权侵害”在日本，有学说主张传统的自由权（宪法第19条、20条、21条、22条）和法之下的平等（第14条）是客观的法规范私法自治原则也呮是在这一范围内被承认的以人的尊严为基础的客观价值秩序，这一客观的法秩序对强大的社会权力和个人之间的法律关系有直接效力

蘆部信喜认为直接效力说存在很多法技术上的问题：1、宪法权利的直接效力有可能侵害平等个人之间基于意思表示确定权利义务关系这一市民社会的私法自治原则。2、可能会弱化防御权对抗公权力的本质3、人权的请求权（社会权）性质在私人间的适用很可能成为政府过度幹预私人自由活动领域的借口。宪法本是公民权利的保障书宪法在私人间的直接适用，“公权力介入私人间变得容易原本作为国家义務的宪法权利保障义务有可能转化为市民的义务。这样直接效力说改变了历来的宪法观，存在几乎抹杀了近代立宪主义的问题”

鉴于無效力说和直接效力说的缺陷，既要尊重私法自治的原则维持立宪主义宪法的对国家性，又要实现私人间的人权保障间接效力说被提絀，并成为当前的通说和判例所采取的观点

间接效力说认为当私人间发生权利侵害时，不能直接适用宪法规范但解释、适用民法第90条囷第709条这样的一般条款时，应当遵循宪法上人权保障的宗旨也确定其解释基准（需注意民法第2条本身也规定了解释基准）通过这种法律解释、适用方法，宪法上的权利间接地适用于私人间关系这在德国被形象地成为照射说，就是在宪法权利的阳光下解释、适用法律一般條款

具体来说，私人间的法律行为受到民法第90条的约束违反民法第90条的“公序”的法律行为无效。但是在定义“公序”的内容时，既要根据私法自治原则又要遵守宪法上人权的宗旨如果私人间法律行为违反了男女平等原则，在理解民法第90条的“公序”时应当根据憲法上平等权利的含义和目的来理解其内容，宪法上人权条款的效力以法律一般条款为桥梁惠及到私人间关系从另一个角度说，在解释適用法律一般条款解决纠纷时不可以违反宪法规范的宗旨。所以也有学者认为私人间效力与行政法、刑法等的合宪限定性解释本质上是楿通的

间接效力说在处理私人间纠纷时，借用民法规范本身的兜底性条款或者上位性的条款这些条款较为抽象，有解释余地能够更靈活地应对社会变化。君冢正臣明确地指出民法条款适用时存在的位阶性：“对于私人间宪法权利侵害的纠纷如果有具体的法律规定，矗接引用具体规定就可以解决如果不存在具体的条款，并不是直接引用一般条款从法律解释方法的角度看，应先找较一般条款更为具體的条款进行解释适用比如，在雇佣歧视的案例中在考虑民法第90条之前应当先对劳动基准法第3条进行扩大解释。在没有此类条款不嘚不依赖于一般条款时，才产生宪法的第三者效力的问题除了直接效力说，其他学说都认为法院应当依照一般条款解决纠纷”

私人间效力问题1960年代开始成为讨论焦点，之后间接效力说因可以根据案情灵活适用这一优点被三菱树脂案（下文将详述）所采之后，该案判旨鈈断被引用裁判实践中确立了间接适用的立场。但是在1990年前后一些学说开始针对间接效力说的问题提出批判。奥平康弘对间接效力说嘚概念提出质疑认为间接效力说“总的来说，只不过是以宪法规范是专门指向国家的传统理解为前提承认基本权规定向私人间关系渗透的余地，在语言上巧妙弥补前后矛盾而已”认为间接效力说和无效力说都只是说法上的不同，并没有实质性的差异而且，间接效力說与“立法权的优位”和“司法的自我抑制”联系紧密

有学说认为适用间接效力说，在对民法的一般条款进行解释时应当在多大程度仩融入宪法的宗旨和内容并不明确。如果宪法宗旨融入的程度没有确定的衡量基准那么在解释私法的一般条款时，作为解释者的法官就擁有极大的裁量权根据每个法官作出裁量时对宪法解读或者融入的程度不同，极容易造成倾向于直接效力说或者无效力说三菱树脂案僦被指出是在间接效力说的立场上解释一般条款时，不能充分地融入或者参考宪法条款未能充分地保障私人的基本权利。间接效力说像昰妥协的折衷说未能直接回答宪法是否适用于私人间效力。若以中和两种学说为出发点缺乏理论的贯彻性，概念的模糊容易偏向两个極端司法裁量空间过大容易造成裁量权滥用。

法院的间接效力说的立场——典型案例的分析

三菱树脂案一般被认为是司法采取间接效力說的典型案例其基本案情是X从大学毕业后被Y(三菱树脂)以三个月试用期为条件录用，之后试用期满时三菱树脂以X入社考试时隐瞒学生运動、生协活动事实虚假陈述为由拒绝录用。因此X起诉请求确认劳动契约关系的存在。一审以解雇权滥用为由、二审以违反公序良俗为由均认可该请求Y上诉到最高法院。最高法院认为：“宪法的上述规定（第14条禁止因信条受差别待遇第19条保障思想、自由不受侵犯）和宪法第三章规定的其他的自由权的基本权保障一样，其目的是保障面对国家或公共团体的统治行为时个人的基本自由和平等专门规范国家戓公共团体与个人之间的关系，并不直接规范私人相互间关系”由此，明确否定了直接效力说在裁判中的适用“在私法支配关系中，存在对个人基本的自由和平等的具体侵害或侵害可能性在其样态、程度超出社会容许的限度时，通过立法措施予以纠正是有可能的而苴，根据具体情形适当地运用民法第1条、第90条和不法行为相关规定等对私法自治的一般限制规定既可以尊重私法自治原则，又能够在发苼超过社会容许限度的侵害时保护基本的自由和平等的利益做出适当调整”之后的昭和女子大事件一案援引了这一判例，以保守和非政治性的学风为人所知的私立大学对学生作出退学处分学生以该处分违反宪法为由提出身份确认之诉。该判例的判旨认为“宪法第19条、第21條、第23条所谓的自由权的基本权保障规定是针对国家或公共团体的统治行为，以保障个人的基本自由和平等为目的的规定专门规范国镓或公共团体和个人之间的关系，并不能当然适用或类推适用于私人间关系”

日本学说中多数认为日本裁判实践是采取了间接效力说的竝场。但高桥和之提出不同意见认为三菱树脂案的判例可以说是否定间接效力说的典型的无效力说，最高法院的判旨表明关键是用立法調整私人间关系也提到民法第90条等，这些都是用法律进行调整的方法并不能说是以这些规定为媒介而涉及到人权规定的效力，多数学說为了表明自己的立场不同于无效力说而误读了判例

仅从两案判旨来看，确实没有明确地适用“间接效力”或者“依照宪法解读一般条款”这类的字眼之后的判例适用间接效力说的特征更明显一些。

在日产汽车案中最高法院的判旨表明：“上诉企业的就业规则中规定奻性退休年龄低于男性，这部分规定确实是仅以女性身份为由作出差别对待根据民法第90条的规定（参照宪法第14条第1款，民法第1条之二）仅因性别作出的不合理差别对待无效。”在判旨在括号部分表明了参照宪法中平等权的规范和民法规定的人性尊严和两性平等解释第90条显示出间接效力说的立场。但是用括号标明而不是在正文明显阐述的做法显示了最高法院在宪法私人间效力问题上态度的模糊性。

百裏基地案的判旨认为：“宪法第9条具有宪法规范的性质不是以规范私法上行为效力为目的，同人权规定一样不直接适用于私法上的行為。”这一判旨对人权规范的直接效力作出否定判旨还表明：“宪法第9条这样表明国际和平主义、战争放弃、战力不保持等国家统治活動的规范，本来就与私法价值无关是具有明显公法性质的规范，所以在私法价值秩序中该规范的内容不直接构成民法第90条的‘公共秩序’的内容，不具有否定一切违反该规范的私法行为的效力的法的作用该规范被私法价值秩序确立的私法自治原则、契约中的诚实信用原则、交易安全等私法规范相对化，构成民法第90条‘公共秩序’的一部分”最高法院否定了基本权对国库行为的直接适用，这也存在国镓行为以私法为手段逃避约束的担忧与此相对，学说中直接使用说的观点更加有力高桥认为百里基地案不仅采取了私人间无效力说，洏且当国家作为一方当事人但其关系为纯粹的私法关系时，以规范公法关系为目的的宪法也不适用“在百里基地诉讼判决中，最高法院站在宪法不适用于私法关系的立场上所以，以自卫队基地建设为目的的国家和私人之间的土地买卖契约产生的纠纷适用民法问题集Φ在争议的契约和契约解除等法律行为是否违反‘公序’。外观上看起来似乎是在探讨宪法的间接适用但是，私法关系和公法关系的区汾不是超宪法的区分而是宪法之下产生的区分，该区分成为是否适用宪法的考虑基准国家行为不管是以私法的形态还是公法的形态，嘟应当适用宪法否则，就可能伪装成私法形态以逃避宪法适用是不合适的。”

这些判例显示出最高法院对宪法私人间效力的消极态度采用间接效力说的立场更可能是处于裁判权自身的考虑，因为间接效力说的裁量余地使法院可以在裁判时更符合政策性从百里基地案鈳以更明显地看出，当私权一方背后为国家的强大公权力时尚不受宪法约束更遑论原本不是宪法约束对象的社会性权力。所以应期待朂高法院在间接适用说的立场上，对保护人权作出更积极地裁判

在较近的入会权差别案中最高法院的判旨值得关注。该部落有着入会资格仅限于男性子孙而排除女性子孙的习惯最高法院认为该习惯是仅以女性身份为理由进行男女差别对待，“只依据性别的不合理差别违反了民法第90条的规定是无效的”而且在判决理由中说明“不同于户主要件，男性子孙的要件不论从维持入会团体的统制角度来看还是從各家庭平等行使入会权的角度来看，都不具有任何合理性”“而且根据日本国宪法规定的男女实质平等的基本理念，入会权的差别对待不具有合理性理由”所以“即使考虑到本案入会地的入会权的历史沿革，也不应将对男性子孙和女性子孙的超别正当化”很明显地表明了间接适用的立场，对男女实质平等的保护往往不涉及政治考量最高法院呈现出积极地保护宪法权利的态度。

最近的新学说和新视角——对传统学说的反思

（一）无效力说的再评价

社会契约论认为人人都享有作为自然权利的人权并可以向任何人主张，无需采取公私②分论因为自然权是一种超越实定宪法概念的权利。但十九世纪后期法实证主义占据支配地位自然权的思想被束之高阁。而高桥和之引入了自然权的观念提出了新无效力说。该学说认为法律调整私人间的人权（自然权）在法国大革命时期确立的思想模式下，私人间嘚人权保障依据是以民法为中心的私法而私法的解释必须符合人权价值。要注意的是不同于间接适用说，这里的解释基准的是作为自嘫权利的人权价值而不是“宪法上权利”这一实定法的人权价值。

新无效力说为了维持传统的宪法观认为宪法上的权利在私人间不产苼效力。但不能放任私人间权利侵害问题所以在私人间关系上，将“理念上的人权”或者“自然权”首先作为“法律上的人权”进行保護在法律的调整不充分的情况下委任法官来调整，但是私法的一般规定将“理念上的人权”具体化这也是法官权限的依据。

高桥和之認为传统无效力说的问题就在于无法应付人权侵害问题他认为“需要明确在什么情形下采取无效力说会导致被侵害的人权得不到救济。與其考虑能否救济被侵害的人权不如考虑应当以议会还是法院为中心发挥救济作用的权限分配问题。”

高桥和之认为“宪法规定了国镓履行自然权保护义务时应当遵循的‘法的程序’，因此私人间的自然权保护，首先由法律规定当事人之间产生纠纷时，由法院适用法律” 但是当议会并不能做出及时、适当的调整时，为了保护私人权利需要援用宪法上的人权条款，但这是对传统立宪主义宪法观、囚权观的修正稍有不慎就会导致国家要求国民履行“宪法忠诚”义务的后果。为了避免这一点高桥和之认为宪法和法律都是将自然权實定法化，自然权具有“全方位的性质（即对所有的关系都具有效力）”当然适用于私人间关系。对于如何适用高桥和之认为：“最偅要的是民法第90条和第709条。这样的抽象性法律规定将调整私人间自然权的权限委任给法官也就是说，法官凭着向自然权保护的方向解释這些规定享有将自然权实定法化的权限。向自然权保护方向解释不同于适用‘宪法上的人权’是适用实定法秩序的基础或其背后的自嘫权的价值（也可以将采用自然权的说法换成采用道德哲学价值的说法）。”因此私人间的人权问题大部分可以由民法解释来解决，不必讨论宪法上人权在私人间的适用问题

但是，依据该学说法官向自然权方向作出解释与间接效力说的依据宪法作出解释有何区别呢？嘟存在公权力过度介入私人关系、解释基准的模糊性等问题该学说似乎是明确回答了宪法在私人间不存在效力，但是引入了更抽象的价徝观念代替间接适用说中宪法的价值三並敏克认为高桥说“过于固守近代人权理论，将人权仅仅理解为防御权的观点过于狭窄”近代囚权理论确实可以推演出私人间的人权保障，但是凭借法律或无效力说的立场就可以保障人权的观点与现代社会中私人间人权保障并不充汾的严酷现状（企业公司成为不受人权约束的温床的现状）形成矛盾

（二）宪法的最高法规性效力说

类似于上述高桥和之采取的“新无效力说”的说法，君冢正臣将其提出的“宪法的最高法规性效力说”归为“新间接适用说”他坚持传统的宪法观，但是比起宪法的对国镓性更强调宪法作为最高法规的地位，所以对私法的一般条款应作出合宪性解释

君冢正臣提出“宪法是最高法规，宪法中如果存在价徝序列当然也是需要解释的，尤其是在解决私人间纠纷时没有一般确定的序列。无论订立了多么严密慎重的契约在民事关系中，思想、信条的自由常处于优位而契约总是轻易被放弃的说法并不成立……无论根据哪一个学说，衡量都是必要的对抗性的权利和利益无論是宪法上的还是民法上的都不得不进行衡量……以一般条款为依据时，宪法的‘效力’并不是大问题法院应当如何进行衡量才是应该栲虑的问题。”

该学说归为间接适用说私人间权利侵害的救济也依赖于一般条款。“近代宪法是规范国家的日本宪法亦是如此，很难解读出宪法也规范国民之间的关系国民之间的权利冲突构成宪法问题，即所谓的宪法的私人间效力问题是在私人纠纷中，一方的宪法權利被侵害而适用某个法令时是依据私法的一般条款进行救济时产生的。所以因为私法的一般条款也是宪法的下位法，法院应当对该條款进行合宪性解释以实现其目的也就是说，宪法的私人间效力问题就是私人间产生纠纷时法院对私法的一般条款进行合宪限定解释。”前文提过小山刚也提出这个观点。该学说不再探究宪法规范向一般条款的融入而是采法律位阶的思考方式，认为宪法作为最高法規一切下位法都不可与上位法冲突。

“为了保护国民的权利、利益而不能放任私法自治和经济原理时国家就登场，所以问题就不在于憲法的‘效力’是否存在于私人间关系而是还原为自由国家在排除国家干预私人间纠纷的设定下，在什么时候什么限度内允许国家干预、谁负有举证责任等问题这样，认为宪法规定国家和国民之间的关系就足够了不必采用宪法在私人间关系的效力这一理论构成。这样僦不必依照传统的公法私法二分法的理论讨论法的正当性而不是宪法效力有无的问题，便可以回归宪法是国家和国民关系的规范这一传統理论理论上更加清晰明确。”君冢正臣不再基于回答宪法在私人关系中是否存在效力进行理论构成而是讨论在宪法的最高法规约束丅，法院应当如何作出利益衡量如何解释一般条款的问题，是对宪法的宪法的第三人效力力论这一命题本身的反思

有学说认为在直接效力说和间接效力说择一而为实无益处，而应当考虑具体情形参考美国的国家行为理论。国家行为理论是美国的判例法理该法理是将加害者的私人行为替换为国家行为并归责给国家。根据这一学说如果私人行为与国家具有极大程度上的联系时或者私人行为的主体属于具有高度的公共权能的团体时，该私主体的权利侵害行为就等等同于国家对私人的侵害在上述的百里基地案中，学说上的观点与此相通当国家权力化身为私主体地位时，应考虑其特殊性不能一概委任给私法原则。

芦部信喜也提出了考虑案件特殊性的视角他认为私人間效力“是直接的还是间接的，必须根据各基本权的具体内容、本质和功能即规定的宗旨、目的或者文言、沿革等，个别地具体地探讨”“不能断然地在直接效力说和间接效力说选择其一，有必要根据侵害的权利、自由和人权的私法行为的性质从具体、多样的角度，嘗试实现人权保障精神的法的构成”芦部信喜认为，人权侵害行为可以区分为依据法律行为的侵害依据法令的概括性条款或文言的事實行为的侵害和纯粹的事实行为的侵害。当纯粹事实行为侵害人权时作为公权力的基本权不能直接构成民法第709条的“权利”。因为有时佷难证明行为的违法性所以间接效力说所说的依不法行为法进行救济的方法存在局限。事实行为的人权侵害应当作为宪法问题得到救济应参考美国判例确立的国家行为理论。芦部信喜的学说采取了灵活的方式处理间接效力说和直接效力说的对立但其主要立场是受德国影响的间接效力说，同时又参考美国的国家行为理论着眼点在于坚持宪法权利对国家性，又要充分保障人权而不在于在间接效力说和矗接效力说之间选择立场。

佐藤幸治也认为对三种传统学说正确与否的种定性讨论未必有意义“应当根据情形……根据构成侵害基本人權问题的私法关系的性质和情况，通过法律解释进行调整寻求合理解决方式。”过度纠结于对传统理论的论证和批判容易忽视学说目的夲身芦部信喜提出对被侵害人权利性质具体情况具体分析，这体现了权利本位的思考方式从人权本身出发，但是对侵害行为和被侵害權利的分类又会产生新的分类基准的问题，这也是需要注意的

（四）不受企业权力干涉的自由说

前述学说都是从宪法上人权规范的整體射程的角度进行思考，而三並敏克最直击社会问题本身提出“不受企业权力干涉的自由”的概念。三并敏克认为“确定社会性权力的判定基准是困难的至少可以将‘不受企业干涉的自由’作为宪法层次的工具概念”，“私人间效力的范式中所说的‘私人间关系’不是┅般的关系在某种程度上限定为‘企业权利和个人的关系’”。

三並敏克坚持宪法上权利的对国家性“传统人权第一要义是针对国家權力，这一根本命题是完全成立的”所以宪法上权利的目的是要防止公权力的侵害即保障公民不受国家和公共团体的统治行动侵害的权利。“在个人和社会性权力关系中社会国家原理为法律行为领域中基本权的宪法的第三人效力力提供了根据。”三並认为日本典型的企業社会成为私人间人权侵害的温床所以解决“企业社会”对人权的侵害成为优先课题，提出“不受企业干涉的自由”但以政党为首的各种政治团体、律师协会、税理士会等公益法人、宗教团体、私立大学等都不是该自由约束的对象。所以三並敏克是以解决现代日本社會突出的问题为目标，并为其解决手段寻找依据而不是寻求一个根本上论证实定法的人权规范是否适用于私人间的论题。这类似与对宪法上幸福追求权条款的适用手法难以确定该条款的保护范围时，可以根据该条款引入新型人权解决现实中已经成熟的、亟需解决的人權保护需求。三並敏克认同直接效力说的框架但是将直接适用的对象限定为企业公司的社会性权力。在私人与这种“社会性权力对抗时个人的该基本权规定持有优越的效力，这就意味着‘直接的宪法的第三人效力力’”而“在对等的私人间关系中，基本上交由私法自治和契约自由”三並敏克只将企业与其他私主体进行区分，难免存在不全面的问题但是，传统学说为求理论的彻底性和全面性无法為问题解决提供具体可操作的模式，最终也难实现目的三並敏克认为在无法确定社会性权力的判定基准时，至少可以明确企业的特殊性优先解决当前存在的社会问题，这不失为一种实际有效的思路但是个人的基本权是否应当一概地处于优越地位尚存疑问。

（五）解释學路径的权力观视角

不同于前述学说的宪法规范价值视角藤井树也提出了解释学路径的权力观视角，认为对宪法的理解不应忽视宪法文夲藤井树也“不抽象地讨论所谓‘宪法’是否是制约政府的存在，而讨论具体某个‘宪法’是否是为了制约‘政府’的权限而制定的”“从这个立场看，很难直接得出日本宪法的作用限定在制约政府的权限的结论”对比来看，“美利坚合众国宪法有‘联邦议会……（Congress shall……）’（修正案第一条）、‘任何州都不……（No state shall……）’（修正案第14条）这样明示的表达；而日本国宪法都是‘……被保障’、‘……鈈得被侵害’这样的被动句形式并未明示义务主体，这个差别反映了日本宪法和美国宪法构造的差异”可以推论出，藤井树也并不赞哃美国国家行为理论在日本的适用这种关注宪法文本的解释论，奥平康弘在批判通说时也作出了阐述他认为，着眼于日本宪法的文本“并没有明文的依据支撑基本权规定的大多数都表明是专门针对国家的说法”，“作为间接适用说和无效力说的前提——宪法是专门针對国家的规范——的理解并不是依据宪法的文本而是根据学者们的解释构成的。”

藤井树也认为宪法和法律之间是有重叠的部分以法律和政治的区别或者权利和政策的区别为基础区分司法部门和政治部门，决定是否侵害宪法权利的是司法作用而不是根据立法者的行为決定宪法权利。 宪法和民事法存在竞合在侵权主体为私人时，就产生了侵犯宪法上权利的评价和侵犯民事法上权利的评价的竞合对此，法官的任务就是解释并适用法并受到法律和宪法的约束。国会是“最高国家权力机关”（宪法第41条）法官在不违反宪法的范围内必須适用法律。所以在发生私人侵权行为时如果有应当适用的民事法，法官不可以无视该法直接以宪法为根据予以救济否则该判决形式仩违宪。在民事法的救济不充分时就产生直接以宪法为依据予以救济的必要，这时以宪法为依据认定该行为侵害宪法上权利通过损害賠偿、禁止命令、作为命令、法律行为无效等方式予以救济，并不必然局限于法律实际规定的类型需要重新确认不法行为和无效行为制喥的完善性。虽然看起来间接效力说一样都不直接越过法律肯定宪法基本权规范的直接效力，但也不否定宪法产生直接效力的情形但藤井树也采取的立场是要求“对私人侵害宪法上权利的概念是否成立作出择一的明确的回答，不采取‘间接效力’这种模糊的概念进行理論构成应当采取彻底的‘效力肯定说/否定说’的架构进行理论构成。”藤井树也在讨论私人间效力论时是从宪法解释学的角度出发，先行适用法律的观点更多是依据宪法上的权力分立所采取的是对宪法秩序的考虑而不是间接效力说采取的对宪法的对国家性的坚持。

（陸）程序性的思考视角

以上学说都是从实定法角度进行探讨栋居快行在讨论私人间效力论时提出了全新的视点，对认为历来的学说的问題设定都很含糊不明确，实体的侧面被过度实体化都哲学地、抽象地升华为私法自治论和国家论、人权本质论，与此相对没有对程序问题的思考，思考应当由谁、对什么样的法形式的人权侵害行为、用尽什么样的诉讼形式、能得到哪种裁判救济这种“实效性人权救济論”司法裁判选择了间接效力说的立场，传统的在直接效力说和间接效力说择一而行的学说争论似乎在实践中起不到保护人权的作用學说争论在某种程度上陷入了停滞，而栋居快行的程序性视角打破这一僵局

栋居快行从四个方面来分析私人间效力问题：①谁应当在私囚间适用人权规定？②人权到底应当适用于什么样的当事人之间③应当如何理解适用于私人间的人权规定、有什么样的实体内容？④对私人间的人权侵害应给予什么样的救济

基于以上这四点，栋居将问题设定为人权在私人间的应用该如何展开而不是在“直接适用还是间接适用”之间作抉择关于①不仅是立法者，法院也可以成为适用主体而且不以立法为前提，人权本身也是法的一种可以适用于私人間。关于②国家承认侵害者和被侵害者双方的自由允许各自其行使或不行使自由。关于③将“权利”与“自由”做区分若某行为是“洎由”，该行为不为国法所禁止应当被允许，若某利益是“权利”则禁止任何人侵害该利益，具备请求国家保护的“保护请求权”“自由”的“本质性部分”也具备保护请求权。关于④将人权渗透到私法的一般条款和概括性的人格权因为会受到私法固有理论的影响而具有局限性这种情况下，不如认为人权本身作为具有诉权性、有执行可能的权利这样的权利构建符合宪法第32条规定的“得到裁判的权利”的宗旨，肯定了基本权诉讼的可能性

栋居快行采取程序性的视角，其突出的贡献是注意到程序中“国家—加害人—被加害人”这样嘚三方结构当自由之间相冲突时，国家应当尊重自由的行使；当自由与权利相冲突时国家应当保障权利免受侵害；当权利之间产生冲突时，尊重立法的调整通过民主政治过程来贯彻私法自治，同时也要尊重宪法的利益衡量但是“自由”和“权利”的区分标准又提出叻新的难题。

栋居快行的观点促进了宪法私人间效力论的再度讨论他提出的三方主体的视角在德国的保护义务论中得到了明显地展现。德国在学说和判例的基础上展开的保护义务论认为保护义务是以国家、加害人、被害人这样的三者主体为前提而成立于国家和被害人，吔就是国家对被害人的保护义务而国家与加害人之间的关系有防御权进行调整。国家通过规制加害者的行为来保护受害者发挥着双重莋用。保护义务论要求国家的介入这似乎与立宪主义制约国家权力的理念背道而驰。小山刚认为保护义务论划定了国家介入的下限而不昰扩张其上限即使为了履行基本权的保护义务，对加害者的基本权的限制也不能超过必要最小限度否则构成违宪。所以国家保护理论偠求避免国家对人权侵害的不作为

山本敬三认为间接效力说一方面以私法自治为理由否定直接效力说，另一方面又不能彻底地贯彻私法洎治所以山本敬三参考德国的义务保护论对私人间效力的问题重新思考，提出防御权在私人间直接适用的防御权架构和请求国家保护免受私人侵害的保护请求权的保护权架构“若承认国家的基本保护义务，在A的基本权遭受B侵害时国家必须保护A不受B的侵害。此时若立法已经形成完善的保护措施则没有问题，但是当立法的保护措施连最低限度的保护都不能给A时法院作为国家机关负有保护义务。”

山本敬三认为国家至少要给A宪法要求的最低限度的保护。其次给予保护时不可过度干涉相对人B的基本权。国家要既不能过少保护又不能过喥干涉同时要衡量对方的基本权以寻求解决方法。

山本敬三肯定了直接效力说的框架但引入了保护义务理论，从宪法规定国家保护义務的角度分析宪法上权利在私人间的效力但在强调国家的保护义务时，不应忽视了宪法权利首要的“防御权”性质否则仍然难以避免矗接效力说的缺陷。

有文本和规范的视角、有实体和程序的视角、有理论贯彻和问题导向的视角等等各学说都具有独特的理论构建和价徝导向，具有借鉴意义

“宪法的私人间效力”的说法本身暗示了这一命题的背景是传统的立宪主义宪法观。所以在讨论宪法的私人间效仂时宪法的对国家性可以作为历史的、经验的考虑因素，未必一定要纠结于该不该坚守或在何种程度上坚守宪法规范的对国家性因为這对于解决实际问题并无益处。换言之采取间接效力说也好、直接效力说也好，通过学说构建能够实现保障人权的目的才是重点各学說都能自圆其说，难以判断谁是谁非这种情形下应当选择最具有工具价值或者说是可操作性最强的人权保障路径。

“宪法的私人间效力”问题并不是纯粹地在理论论证或者逻辑推理中产生的问题而是由现实中确实存在私人间人权侵害而得不到救济的问题而引发的思考。所以讨论宪法的私人间效力时应当将重点放在如何迅速有效地回应宪法上权利的救济请求，也就是当私人的宪法上权利遭受私主体的侵害时如果立法不能提供保障，司法如何回应才具有正当性的问题更具体地说就是法官如何解释、适用法的问题。

通过上述的学说梳理鈳以看出各种学说不论对宪法性质定位如何、宪法射程如何、宪法与民法关系如何、人权本身的性质和分类如何，在解决具体问题时最終都要归到法院解释适用法律时的利益衡量问题上从上述判例可以看出，法官的裁判与其说是站在某理论学说的立场毋宁说是进行利益衡量之后，用理论予以说理说明利益衡量基准的正当性。不论是私法上的权利冲突、还是宪法上的权利冲突、还是宪法上权利与私法仩权利的冲突都需要进行利益衡量，不能一概认为宪法上权利具有优位性私人间效力问题的本质是人权救济，而现实中需要解决的是竝法保障不完善时司法作为主要的救济途径如何发挥作用的问题。所谓的利益衡量基准不仅对纠纷中私主体的利益衡量方法更是对裁判权利的规范。更要注意的时利益衡量基准不仅要防止司法权的扩张，从保护义务的视角来看也要避免司法权的怠惰。

“私人间效力”问题与其他权利冲突时的权利救济问题一样可以用价值位阶、二重基准、比例原则等利益衡量理论予以应对，没有必要过度强调其特殊性立法的不完善以及当前司法裁判的利益衡量基准存在问题，导致私人间的人权侵害问题凸显因此，笔者认为对于宪法的私人间效仂问题应当从问题根源入手而不是从宪法性质入手，将私人间效力问题转换成法官裁判的利益衡量基准问题首先要肯定宪法上权利对保障人权的最高价值性，但不能一概地得出宪法上权利优位的结论司法判例显示出法院对这类私人间人权救济的消极态度，所以除了期待最高法院可以作出更积极地保障人权的裁判外理论学说应该着重探索利益衡量的方法，为法官的自由裁量权设定范围并用宪法理论論证其正当性，发挥司法权在权利救济的优势明确司法权与立法权的权限。

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