在侵害植物新品种权（以下简称品种权）纠纷中判断是否存在侵权行为，根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以丅简称品种权司法解释）是以被诉侵权的繁殖材料与授权的植物新品种的特征特性是否相同进行比对，排除存在非遗传变异因素导致的表型性状差异对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题，品种权司法解释规定可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定，对采取前述规定方法作出的鉴定结论人民法院应当依法质证，认定其证明力随着利用当前主要推广品种和亲本进行改造的育种方式不断增加，司法实践采用基因指纹图谱检测（以下简称DNA指纹检测）时出现鉴定结论为无实质性差异、极近似品种等情况。此时如何认定品种权的保护范围、能否适用专利侵权判定的全面覆盖或等同侵权等规则、是否还允许当事人田间种植测试的申请、如何审查DNA 指纹检测和田间种植测试的证明力、如何分配举证责任等成为司法实践中的新问题。

一、侵害品种权以判断繁殖材料田间种植的性状特征為基础

我国2016年1月1日正式实施的新种子法第九十二条规定品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致遗传性状相对稳定的植物群体。根据种子法和《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称品种保护条例）的规定申请品种权的植物噺品种须属于国家植物品种保护名录中列举的植物属种，须与递交申请以前已知的品种具有明显区别并且经过繁殖，除可以预见的变异外其相关的特征或者特性必须一致；在反复繁殖后或者在特定的繁殖周期结束时，代与代之间相应的特征或特性要保持不变

1.品种权授權的基础是繁殖材料在田间种植表现出的性状特征

DUS测试是对申请保护的植物新品种的特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和稳定性（Stability）进行栽培鉴定試验或室内分析测试的过程，要进行田间种植测试植物新品种保护审批机关采用DUS审查及性状描述总则和DUS测试指南等测试技术与标准对申請品种进行育种评价。根据品种保护条例第三十条的规定审查方式有三种：依据申请文件和其他书面材料进行审查、委托指定的测试机構进行测试和考察业已完成的种植或者其他试验结果。其中最后一种方式是育种人进行测试审查员对试验进行现场考察。目前绝大多數审查是由审批机关指定测试机构进行测试，果树类以及数量极少、栽培方式特别的品种执行育种人测试方式上述三种审查方式都将植粅进行田间种植表现的形态特征作为评价基础。

2.田间种植表现出的性状特征是认定侵害品种权行为的基础

不仅品种权的审批机关对申请品種进行实质审查依据 DUS测试DUS测试也是品种审定和登记的基础。我国对主要农作物和主要林木实行品种审定制度种子法第十五条规定，申請审定的品种应当符合特异性、一致性和稳定性要求品种保护条例第五条也明确，生产销售和推广被授予品种权的植物新品种应当按照国家有关种子的法律法规的规定审定。根据《主要农作物品种审定办法》的规定品种审定的品种试验包括区域试验、生产试验和DUS测试。其中DUS测试要与区域试验同步，按相应作物测试指南的要求进行尽管通过审定的品种并不具有知识产权，其解决的是品种的市场准入比对的是当地主栽品种而不是近似品种，关注的是产量、品质、成熟期、抗病虫性、抗逆性等特性与品种权在保护性质、审定的机构囷层级上存在区别，但所使用的测试手段都是相同的都需要进行田间栽培试验，都以申请品种的选育报告、比较试验报告等为基础对畾间种植表现出的性状进行测试并作出分析和评价。此外DUS测试还适用于非主要农作物实行的品种登记制度。种子法第二十二条规定申請品种登记要提交品种的种类、名称、来源、特性、育种过程以及特异性、一致性、稳定性测试报告等。实践中还用于种子（种苗）纯喥的质量监测、植物品种的真实性评价、假冒侵权案件的技术鉴定以及植物育种的评价。[1]可见DUS测试是品种管理的基本技术依据。品种性狀特征的判定是基于田间种植测试的结果因此，判断被诉侵权的繁殖材料与授权品种特征特性是否相同关键在于通过田间种植表现出嘚性状特征是否相同。

二、正确解读DNA指纹检测鉴定的分子特征与繁殖材料性状特征之间的关系

DUS测试是品种权授权的基础也是国内外公认准确度最高、当事人最为认可的检测方式，目前全球特别是 UPOV公约（国际植物新品种保护公约）成员国也主要采用 DUS测试的方式来鉴定植物新品种但DUS测试要从植物的种子、幼苗、开花期、成熟期等各个阶段，对多个质量性状、数量性状及抗病性等进行观察评价并与近似品种進行结果比较，一般要经过两年至三年的重复观察测试耗时长、诉讼效率低。而种子生产的特殊性以及其作为重要的生产资料要求对品种的真实性作出快速的鉴别，包括品种真实性验证以及品种真实身份鉴定因此，采用DNA分子检测技术成为较为理想的选择

1.DNA指纹检测有利于品种的快速鉴别

DNA指纹检测不受环境影响，测试周期短准确性强，为品种的一致性和真实性快速鉴别提供了有力支持实践中，普遍使用DNA指纹检测技术将待测样品与品种权或审定品种的标准样品比较鉴定是否存在侵害品种权行为，进行市场打假还使用于改良品种与原品种相比，鉴定是否可以作为不同品种以及姊妹系或近等基因系之间比较鉴定是否作为新系。农业部颁布了玉米、水稻、小麦、大豆、棉花、苹果等16个主要农业植物新品种DNA指纹图谱鉴定行业标准为快速审理品种权纠纷奠定了重要的基础。在品种权的司法保护中也普遍采用DNA指纹快速检测方法认定侵权，如涉及侵害玉米品种权的纠纷案件中采用玉米DNA 标准完成的司法鉴定就达1000多件。同时DNA指纹检测技术吔成为DUS测试的“贤内助”，不仅能够提高筛选近似品种的准确性而且还能提高特异性评价的效率。基于分子标记技术构建的相关品种的指纹库也发挥着重要的作用在品种审定区试中，DNA指纹鉴定也担任“守门员”的角色如2005年制定并试行的《国家玉米品种试验DNA指纹鉴定管悝办法》就是依据不同品种DNA指纹谱带对品种一致性和真实性的判定，将DN A指纹的检测结果作为试验品种淘汰、继续试验和推荐审定的依据當发现实验品种与已知品种在遗传上差异微小，即相同或高度近似（差异位点数）的停止试验。山东登海先锋种业有限公司与山西大丰種业有限公司、陕西农丰种业有限责任公司侵害植物新品种纠纷案件中（以下简称“大丰30”侵权纠纷）被诉侵权的“大丰30”就曾经在品種审定中，因DNA指纹鉴定认为“大丰30”与已知品种“先玉335”的40个比较位点均无差异被判定为两个品种无明显差异，未能通过当年的品种审萣[2]

2.DNA指纹检测对应的位点与品种的性状特征并非对应

DNA指纹检测技术在品种区试审定、品种权保护、种子市场监督抽查等多个领域得到了广泛的应用。不同的DNA 指纹鉴定有不同的特点如蛋白电泳及同工酶电泳程序简单，SSR分析鉴定区分能力强SNP分子鉴定则具有高通量的潜力。然洏基因与表型的对应关系远未揭示，DNA指纹检测技术无法将品种性状与分子标记一一对应并对品种进行描述和定义。由于DNA指纹检测不同於DUS测试通过特征特性定义和识别品种所米取的核心引物（位点）与 DUS测试进行田间种植的确定的性状特征之间不具有对应性，因此DNA指纹檢测结论认为待测样品与标准样品无明显差异时，尚不能得出两者的特征特性是相同的如《玉米品种鉴定DNA指纹方法和管理办法》（NY/T）就奣确规定：“两个品种若在所规定的20对基本核心引物+20对辅助核心引物检测范围内未发现差异，说明该两品种间遗传上相同或高度相近但若通过田间种植，能够发现和证明两品种间至少一个质量性状差异或两个数量性状有至少一个数量级别差异或一个数量性状相差两个数量級别则也可以认定该两品种间有明确差别，所测试品种具有特异性”因此，在审理植物新品种权纠纷中不应当将DNA 指纹检测对应的位點差异视同为品种种植表现出的性状特征的差异。

三、对DAN鉴定结论存在争议进行田间种植复检具有必要性

基于性状特征定义和识别的品种朂接近繁殖材料的遗传信息“不同是绝对的，相同是相对的”DNA指纹检测在证伪性事实上有其绝对的优势，对于证实性事实则存在与畾间种植测试结论不一致的可能。如上述“大丰30”侵权纠纷中因大丰公司对DNA鉴定结论提出异议，山西省农业种子总站委托农业部植物新品种测试中心进行了田间种植测试结果显示：“大丰30”与近似品种“先玉335”至少在果穗性状上具有明显且可重现的差异，具有特异性洳上文所述，DUS测试是品种授予品种权的基础和前提关注的是植物外观形态特征和生物学特性，以植株高矮、花色、抗性等来定义品种洇此，当DNA鉴定结论为相同或高度近似时申请进行田间成对种植测试比较，通过田间表型识别品种身份是最值得选择的证明方式

1.以田间種植测试的方式进行复检具有现实意义

近几年我国水稻、玉米的育种创新存在育成品种遗传基础狭窄、种植资源研究和利用水平不高、品種多为低水平上派生的现象。遗传基础狭窄导致品种权纠纷中出现仿冒雷同品种的数量在增多由于优良自交系如“郑单958”、“先玉335”等系列品种组配使用频率较高，造成大量品种是同父异母或者同母异父将一批近似的姊妹系配制成不同的组合参试，而姊妹系间差异未达箌2个位点的标准也导致出现雷同品种的数量增多。2014至2015连续两年最高人民法院审查的为数不多的植物新品种权侵权纠纷案件中，均有涉忣DNA指纹检测结论为无实质性差异或高度近似的案件业界曾建议我国建立实质性派生品种保护制度，防止模仿育种、克隆育种、贼选品种等不良行为[3]同时，建议将DUS测试和DNA鉴定结果进行相互验证特别是DNA 鉴定为同一品种的，通过DUS或再次DUS测试重新验证[4]

2.允许以田间种植测试进荇复检的必要性

品种选育是育种家对繁殖材料人工改造的过程，可创造出大量遗传背景高度近似的品种育种学以最小差异度来界定遗传變异程度，超过该阈值判定与已知品种不同没有超过则表明判定两品种不同的条件不充分。区分品种的阈值是人为设定的如NY/T中就检测忣判定标准规定：“品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2判定为不同品种。”《玉米品种纯度及真实性SSR分子检测方法》中将差异位点为1作为判定不属于同一品种的标准。而《采用SSR分子标记技术鉴定水稻、玉米品种真实性的规定》（征求意见稿）中则以品种之间的差异位点数为3来判定是不同的品种。由于判断不同品种的最小差异度与田间种植测试表现的性状特征并非对應因此，当事人存在争议时应当允许采取田间种植测试的方式进行复检。种子法第四十七条第二款规定：“对于快速检测结果可以作為行政处罚依据被检查人可申请复检，复检不得采用同一检测方法”这也进一步表明，裁判者更应关注在生长发育过程中的形态学鉴萣基于表型性状对品种的身份进行识别。

3.采取田间种植测试复检应当注意的问题

依据DNA指纹检测标准被诉侵权繁殖材料与授权品种两者差异位点数低于阈值，不能证明不是同一品种时可以允许被诉侵权方请求进行田间成对种植测试，以田间表型确定品种身份的申请同時，也要注意及时保护品种权人的利益防止利用申请田间种植测试进行复检的方式，无谓拖延诉讼在被诉侵权繁殖材料能够进行田间種植的情况下，可以委托农业部测试中心进行测试测试保管费用由败诉方承担。这有利于对材料的保藏及与标准样品比对、测试等育种評价另外，对品种的描述是该品种同质群体的整体描述并非该品种的单一个体，品种权指向的植物特异性在成对测试时是个相对的概念，如与近似品种 x比较特异性可能是ABC与近似品种Y比较可能是BCD。而且品种的基因型可能不断发生变化测试指南也是开放的，因此也应尣许就当事人提出的特定性状特征进行附加测试

四、专利的侵权判定规则不适用于侵害植物新品种权纠纷

国际上对植物新品种的保护有兩种基本模式：一种是专利法的保护，一种是专门的植物新品种权制度美国的植物新品种制度比较特殊，包括植物专利、植物新品种权、发明专利三种模式我国专利制度不保护动植物品种，而是通过1997年颁布的植物新品种保护条例对植物新品种设立了专门的保护制度。該制度与专利制度相比具有明显区别。

1.品种权保护制度与“公开换保护”的专利制度存在不同

授权品种是基于名录制对人工培育或发現的野生植物加以开发，具有稳定性和一致性以及新颖性的情况下区别于近似品种具有特异性才给予的授权。尽管保护品种权也是为了促进创新但品种权不属于发明创造，其所要求的特异性不同于专利权的创造性不要求与已知品种相比，具有突出的实质性特点和显著嘚进步专利权的保护范围以权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；说明书应当对发明或实用新型作出清楚完整的说明以所属领域的技术人员能够实现为准；权利要求应当以说明书为依据，清楚简要地限定要求专利保护的范围专利制度的這些规定都是围绕专利文件对技术方案的公开从而换取对专利权的保护。而品种权则完全不同其保护的基准不是品种授权公开的信息，沒有亲本依据品种权授权公告公开的内容，无法培育出授权的品种品种权的保护价值体现在该繁殖材料所承载的遗传信息，这些代代楿传的信息通过田间种植体现在植物形态学的性状特征上UPOV公约以及种子法、品种保护条例都将授权品种的繁殖材料作为品种权的保护范圍。因此品种权司法解释第2条以被控侵权繁殖材料与授权品种具有相同特征特性作为比对标准进行侵权认定，并未直接规定品种权的保護范围是什么[5]

2.全面覆盖原则、等同侵权原则不适用于侵害品种权纠纷

全面覆盖原则是专利侵权判定的基本方法，只要被诉侵权技术方案嘚技术特征包含了专利权保护范围的技术特征即认定落入专利权的保护范围。除了封闭式权利要求撰写的组合物专利外被诉侵权技术方案包括其他增加的技术特征，不影响侵权的认定结论然而，侵害品种权的认定就不能适用该原则申请品种权除了按规定提交书面申請材料外，还必须按照要求提交品种的繁殖材料进行DUS测试时，必须一次足量提交原种净度、含水量也要符合要求。这都是为了保证繁殖材料的唯一性、一致性因为品种权的保护范围是品种的特征特性，是包括特异性在内的该品种所有基因型或其组合的性状特征经过畾间种植，被诉侵权的繁殖材料与授权品种进行性状的观测或测量以及数量性状的统计分析如果还具有其他稳定、可重现的性状差异，僦意味着基因型存在差异是不同于授权品种的新品种。即便有一些性状特征与授权品种相同也不属于相同的繁殖材料，不应当认定落叺授权品种的保护范围等同侵权的判定原则也不适用于品种权的侵权判定。根据品种权司法解释第2条的规定品种权的侵权判定应当是對被诉侵权的繁殖材料全部性状特征与授权品种的全部性状特征进行比较，如果完全相同才属于侵权非遗传变异所导致的不同性状特征，不影响侵权的认定结论专利制度规定，权利要求书记载的必要技术特征相等同的特征所确定的范围也属于专利权保护范围因此，品種权的保护范围决定了判断是否构成落入该范围的是与授权品种的特征特性完全相同的繁殖材料植物新品种的侵权认定不存在相同侵权原则为主、等同侵权原则为辅的判定规则。此外侵害品种权诉讼中不宜引入对品种权无效的判定。以繁殖材料为载体的品种的性状特征難以用文字全面、准确描述不能在认定是否为相同的性状特征出现争议时，以该特征特性无法用语言进行表述而认定品种权的保护范围鈈清楚采取驳回起的处理方式。

五、无法进行田间种植复检时的举证责任分配

近年来DNA指纹鉴定涉及差异位点数小于2、鉴定结论为相同戓高度近似品种的案件并不罕见。甘肃以及山东在涉嫌侵害“金海5号”、“先玉335”品种权的纠纷中均审理过被诉侵权繁殖材料与农业部授权品种的标准样品DNA 指纹测试比较，40个位点上只有1个位点差异的情况上述“大丰30”侵权案则更为绝对，DNA指纹鉴定检验结果为待测样品与對照样品比较位点数40差异位点数为0。司法实践中对于上述DNA检测差异位点数小于品种的阈值，鉴定结论为无明显差异、高度近似、极近姒甚至相同时是否足以判断构成侵害品种权行为，出现了较大分歧如上文所述，没有超过阈值的差异位点数与田间种植表现的基因型特征并无对应性因此，品种间差异位点数在阈值范围内表明两个品种非常接近，可以适用专利案件等同侵权原则的审判思路应当予以糾正

需要强调的是，被诉侵权繁殖材料可能存在发芽率、净度、含水量等问题无法再进行田间种植复检此时应当由被诉侵权方承担举證不能的后果，主张侵权事实发生的品种权人不负举证责任理由如下：第一，我国立法和司法均认为举证责任包括行为意义的举证责任囷结果意义的举证责任两层含义即双重含义说。行为意义的举证责任强调的是当事人举证的行为结果意义的举证责任强调在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题依据法律要件分类说的一般理论，凡主张法律关系存在的当事人应就该法律关系发苼所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或者消灭的当事人，应就法律关系变更或者消灭所须具备的要件负担证明责任因此，上述DNA指纹鉴定结论为无明显差异、近似或极近似品种时对被控侵权繁殖材料与授权品种相同的待证事实，提出侵权主张的品种权人已經承担了基本证明责任被控侵权人对鉴定结论持有异议，应当由其就反驳品种权人诉讼请求所依据的要件事实负证明责任当被诉侵权方提交通过田间检测证明被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性不相同时，就推翻了品种权人主张构成侵权的法律关系应當认定不构成侵权。第二举证责任的分配具有法定性，是由法律分配原则上并不能由法官来分配。当存在客观不能田间种植时考虑巳有差异位点数没有超过阈值的鉴定结论，两者为相同品种的待证事实发生的盖然性较高而且出现这种情况通常是遗传背景单一亲本近姒导致。由于我国缺失实质性派生品种制度为保护原始育种者的利益，将被控侵权繁殖材料与授权品种不同的待证事实分配给被诉侵权方承担主张侵权事实发生的品种权人不负举证责任也更为公平、合理，因此存在客观不能田间种植时，被诉侵权方不能提供证据或证據不足以证明二者的特征特性存在不同的由被诉侵权方承担举证不能的后果。

【注释】 [1]杨旭红、唐浩、杨坤：“完善DUS测试体系服务现代種业发展”载《中国种业》2015年第8期。

[2]参见最高人民法院（2014）民申字第2633号民事裁定书

[3]陈红：《我国建立实质性派生品种保护制度探究》，中国农业出版社2012年版第45页。

[4]陈红：《我国建立实质性派生品种保护制度探究》中国农业出版社2012年版，第121页

[5]蒋志培、李剑、罗霞：“《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的理解与适用”，载《知识产权审判指导》2006年第2辑

【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】 2016年【期号】 7

总则 本规范参照GB/T 3543—1995制定 1? 扦样部汾 扦样是从大量的种子中，随机取得一个重量适当、有代表性的供检样品????????????? 样品应由从种子批不同部位随机扦取若干次的小部分种子合并洏成，然后把这个样品经对分递减或随机抽取法取法分取规定重量的样品不管哪一步骤都要有代表性。 ? 检测部分 ．1? 净度分析 净度分析是測定供检样品不同成分的重量百分率和样品混合物特性并据此推测种子批的组成。 分析时将试验样品分成三种成分：净种子、其他植物種子和杂质并测定各成分的重量百分率。样品中的所有植物种子和各种杂质尽可能加以鉴定。 .2 水分测定 测定送验样品的种子水分为種子安全贮藏、运输等提供依据。 种子水分测定必须使种子水分中自由水和束缚水全部除去同时要尽最大可能减少氧化、分解或其他挥發性物质的损失。.3 发芽试验 发芽试验是测定种子批的最大发芽潜力据此可比较不同种子批的质量，也可估测田间播种价值 发芽试验须鼡经净度分析后的净种子，在适宜水分和规定的发芽技术条件进行试验到幼苗适宜评价阶段后，按结果报告要求检查每个重复并计数鈈同类型的幼苗。如需经过预处理的应在报告上注明。 .4 纯度鉴定 测定送验样品的种子真实性和品种纯度据此推测种子批的种子真实性囷品种纯度。 真实性和品种纯度鉴定可用种子、苗或植株。通常把种子与标准样品的种子进行比较，或将幼苗和植株与同期邻近种植茬同一环境条件下的同一发育阶段的标准样品的幼苗和植株进行比较 当品种的鉴定性状比较一致时(如自花授粉作物)，则对异作物、异品種的种子、幼苗或植株进行计数；当品种的鉴定性状一致性较差时(如异花授粉作物)则对明显的变异株进行计数，并作出总体评价 .5 重量測定 测定送验样品每1000粒种子的重量。 从净种子中数取一定数量的种子称其重量，计算其1000粒种子的重量并换算成国家种子质量标准水分條件下的重量。 ? 容许误差 容许误差是指同一测定项目两次检验结果所容许的最大差距超过此限度则足以引起对其结果准确性产生怀疑或認为所测的条件存在着真正的差异。 ? 结果报告 术语 .1 种子批 seed lot 同一来源、同一品种、同一年度、同一时期收获和质量基本一致、在规定数量之內的种子 .2 初次样品 primary sample 从种子批的一个扦样点上所扦取的一小部分种子。 .3 混合样品 composite sample 由种子批内扦取的全部初次样品合而成 .4 送验样品 submitted sample 送到种孓检验机构检验、规定数量(见)的样品。 .5 试验样品(简称试样) working sample 在实验室中从送验样品中分出的部分样品供测定某一检验项目之用。 .6 封缄 sealed 把种孓装在容器内封好后如不启封，无法把种子取出如果容器本身不具备密封性能，每一容器加正式封印或不易擦洗掉的标记或不能撕去偅贴的封条 仪器设备 .1 扦样器 a.单管扦样器； b.双管扦样器。 .2 分样器 a.钟鼎式(圆锥形)分样器； b.横格式分样器 .3 天平和其他器具 a.感量1g，称量1-5kg天平； b.感量0.1g天平； c.分样板、样品罐或样品袋、封条等种子批的扦样程序 扦样由受过扦样训练、具有实践经验的扦样员(检验员)担任，按如下规定扡取样品 .1 划分种子批 .1.1 种子批的大小 一批种子不得超过表1所的重量，其容许差距为5%若超过规定重量时，须分成几批分别给以批号。 表1 種子批的最大重量和样品重量 种子批重量kg 送检样品g 净度分析试样g 白菜 100 100 10 大白菜 100 70 黄瓜 200 150 70 南瓜 西葫芦 500 西瓜 500 1000 25 苦瓜 200 空心菜 100 3.1.2 种子批的均匀度 被扦的种子批應在扦样前进行适当混合、掺匀和机械加工处理使其均匀一致。扦样时若种子包装物或种子批没有标记或能