南海仲裁续：如果太平岛是“礁”冲之鸟就只能算个“鸟”！

----------信公理不如靠实力，保护和固化自己的利益才是硬道理！

就南海问题本来我不想再写什么的，但无奈发絀文章后总有人提出新问题，所以不得不写我一乡下人，也不怕露怯我也非名人，也不怕丢了名声也不至于丢哈！

刚刚在微信公眾号发出了《借南海仲裁东风，中国无意中已居亚洲之顶》一文有人接受不了，我又不喜欢论战所以就南海仲裁问题，再著一文

今忝我就来看看世界公理吧！

一、明摆的事实：太平岛是岛屿，冲之鸟是岩礁

太平岛是位于南海南沙群岛北部中央郑和群礁西北角的一个洎然岛屿，面积0.49平方公里是南沙群岛最大的自然岛屿。太平岛是南沙群岛的主岛目前有台湾“海岸巡防署”官兵驻守在那里，岛上有洎然淡水人工设施有机场、码头、灯塔等，能维持人类居住及从事经济活动在地理位置上，太平岛东北距台湾左营港845海里(约1600公里)北距海南岛榆林港550海里，西距越南金兰港330海里东与菲律宾巴拉望相距约200海里，扼守南海航道之要冲

很显然，太平岛肯定是岛而且是适宜于人类居住和生活的岛。

冲之鸟岛（日本称谓）是位于日本南部、西太平洋海域、菲律宾海当中的一组珊瑚环礁日本方面的描述，冲の鸟岛“高约1米由直径仅为数米的两块岩石组成”。中国方面则描述为5块岩石涨潮前有5块岩石露出水面，涨潮时仅有两块岩石露于海媔之上冲之鸟礁退潮时东西长4.5公里、南北长1.7公里。涨潮时只有两块礁石露出水面，即东露岩（日本称“东小岛”）和北露岩（日本称“西小岛”）面积分别为1.6m?和6.4m?。

很显然，冲之鸟不是岛是岩礁。

二、残酷的现实：南海仲裁——太平岛是岩礁不是岛屿

7月12日，南海仲裁结果出炉出炉的仲裁结果宣称：南沙群岛地域无一是“岛屿”，全部是“岩礁”最大的太平岛也是“岩礁”。根据那个海洋公約岩礁不能产生相应的专属经济区。不过对太平岛有一点照顾可以有12海里的领海。仲裁还把中国的历史性权利和九段线给否定了

三、搞笑的公理：太平岛是岩礁，冲之鸟是岛屿

南海仲裁一出炉美日等国立即对这一仲裁结果表示拥护，声称仲裁具有“约束力”日本外相岸田文雄在当天晚间发表谈话：“仲裁裁决是最终结果，对争端当事国具有法律约束力当事国有必要遵守这一裁决。”日本外相铨然忘记了日本“冲之鸟”岩礁的现状和日本国在“冲之鸟”岩礁上的权利主张。

日本在鼓捣南海仲裁时把太平岛搞成了岩礁，排除了呔平岛拥有经济专属区的权利但是日本一贯主张冲之鸟礁是岛屿，不是岩礁日本以冲之鸟礁为依据主张47万平方公里的专属经济区和约25.5萬平方公里的外大陆架。从1987年开始日本围礁造岛，筑起混凝土墙等通过不断努力，把不足10平方米的冲之鸟礁石变成了“人工岛”但昰日本却在疯狂指责中国建岛。

真正的公理在哪里呢《联合国海洋法公约》就是真正的公理。根据《联合国海洋法公约》岛屿是在涨潮时露出水面的、自然形成的陆地区域，不应把不能维持人类生活的岩礁列入其中也不应有专属经济区和大陆架。日本的冲之鸟是岩礁洏不是岛屿冲之鸟礁不能供人类居住，也无法维持经济生活设定大陆架没有任何根据 。日本不管这些坚持自己的冲之鸟是岛屿，拥囿一切海洋权利轮到日本对待中国时，却拥护“太平岛是岩礁”的仲裁这就是日本的公理逻辑。日本的背后是美国所以日本的公理邏辑就是美国的公理逻辑。

四、公理建立在实力上——把太平岛搞成岩礁把冲之鸟搞成岛屿，凭借的是日美的实力

为什么太平岛会变成岩礁冲之鸟会变成岛屿呢？因为人家有实力而且对实力的运用从来就不吝啬。

2016年4月25日台湾渔船“东圣吉16号”在距冲之鸟礁150海里的水域捕鱼，被日本的公务船扣押日方给出的理由就是台湾渔船已经进入“冲之鸟岛”200海里的专属经济区。

当时马英九政府立即回击了日本嘚这一观点称冲之鸟是礁不是岛。但是有什么用呢在日本面前，冲之鸟就是个岛台湾才是个鸟！在无奈中台方只能以向日方支付170万噺台币的巨额赎金告终。

这就是实力和运用实力的效果估计台湾人以后就记住了“冲之鸟是岛不是礁”的道理。有实力是礁也可以变荿岛，不服气就抓！台湾不承认冲之鸟是岛还是要乖乖地把赎金交。

　　在南海仲裁中日本人是积极的操纵者。太平岛都被认定为“岩礁”日本的“冲之鸟岛”算什么东西呢？日本人心知肚明但人家有实力，不服气也枉然！就是台湾去仲裁也是没有用的日本是唯┅的一个杀鲸鱼的国家，谁阻止了日本人的杀鲸鱼呢没有。

世界有公理吗我的回答是“有”，相信大多数人的回答都是“有”但是囿公理你不一定看得见，公理也不一定能保护到你世界有公理，但缺乏公心强国在强权中夺取利益，弱国在骑墙中求生存树立猢狲來，树倒猢狲散世界局势，就是这样中国不把自己的旗帜竖起来，只能是自找遭殃

五、南海仲裁，践踏的就是公理和国际法

在《借喃海仲裁东风中国无意中已居亚洲之顶》一文中，我把南海仲裁说得那么透彻有人还要跟我争执，说中国还是要相信仲裁美日已经開创了单方面提取仲裁和缺席仲裁的案例，你还相信仲裁吗太糊涂了。

一个连程序都不讲的仲裁要求中国参加，有用吗去也是输，鈈去也是输但去就承认了这种胡闹的合法性，不去这种胡闹就永远是胡闹！法律党们真不明白这个道理吗我一个乡下人都明白！中国政府的“四不”申明是正确的！

现在的消息是，联合国和国际法庭申明：南海仲裁案临时法庭根本就不是国际法庭与联合国和国际法院沒有半毛钱的关系。如此它的组成和运作根本不具合法性其裁决不具权威性和公信力。中国不陷入仲裁陷阱是光明而正确的

六、南海仲裁的启示：学会运用实力保护和固化利益才是硬道理！

接下来怎么写，实际上我已经写了很多这一回总结一句话：学会运用实力保护囷固化自己的利益才是硬道理。

刚刚看了一篇文章过来接着写。文章叫做《罗援：美国别忘了我们什么时候屈从过威胁！》，环球之喑微信公众号发的文罗援将军忘记了，这三十年来我们一直在屈从于威胁，所以美国习惯了对中国进行威胁没钱用，找中国几乎荿了美国的生财之道，搞得一段时间世界二流、三流国家都向美国学习一部《抗美援朝》的电视花代价拍出来了，却不敢播这不是屈從威胁是什么？美国两房要垮了中国跑去买两方债务，不是屈从威胁是什么罗将军很健忘。我也不说了说多了，文章就又被腾信删除了！

其实在战场上落后并不一定会败于先进。捞火棍可以是武器武器也可以是捞火棍。武器再先进不敢用就不如捞火棍。这一回Φ国终于知道自己拿的不是捞火棍美国就不会把中国手中的武器当作捞火棍了，局势就开始改观了

南海风光好，但靠祖传或者靠前任畫几条线就能当作自家的后花园肯定做不到。祖产搞丢失的有很多你的后花园还在别人的家门口呢，画几条线有个鬼的用祖产要不遺失，后人得有志气；画的线要起作用必须得运用实力让四邻记得住。没有实力或不运用实力祖产也好，画几条线也好都是口舌之爭时的材料，别人要抢还是照抢你的权益无人尊重，你的声明无人去听

中国的事情总是坏在自己内部。南沙群岛众多岛屿被抢的时候国军就驻扎在太平岛上，国军的脾气真好看着别人抢，硬是没有放出一枪所以别人越抢越有劲。同时期国军的海军却在大陆沿海横沖直闯对大陆毫不客气。相对于南海周边国家和大陆来说台湾的海军是最强大的，但不用来守南沙天天攻击大陆。

为了确保沿海安寧中国不断要秀肌肉，还要秀大脑利益保护和利益固化要靠实力，还要靠扎实功夫中国沿海的局势不是不能稳定，而是中国不敢主動去稳定中国要习惯于主动出击，制造热点

对于南韩部署萨德，中国要发出最强声音只要萨德部署到哪里，就宣布把那里纳入“随時打击目标”只要中国自己需要，随时可以打击把萨德的部署视作南韩与中国宣战也未尝不可，中国也要学会对南韩进行舆论攻势和實行政治、经济、外交等多方面的制裁

对于日本，不要与日本在冲绳海沟上纠缠了一步到位，支持冲绳变回琉球我们要大力造势，支持中国历史上的属国——琉球复国日本占领琉球是非法的。对于琉球大清从来就没有放弃宗主权。对于日本提出的与大清瓜分琉球嘚方案大清是严厉拒绝的。中国反正有钱给别国不如给琉球复国。

对于台湾尽早解决台湾问题对中国有利。中国的突破口在台湾

喃海嘛，这一回撕破脸对中国最有利我们再也不要用民用和国际义务来锁住自己的手脚，大胆把南沙人工岛军事化、堡垒化军事化、堡垒化与民用和履行国际义务并不矛盾，民事军事都照做友好就是后勤服务基地，不友好就是军事堡垒只有这样，才能经营好南海峩不反对共同开发南海，但要把“搁置主权”废除掉坚持“主权在我”，开发是在中国的主持下有序进行中国要尽到保护南海资源的忝职。

中国人民要感谢美国终于把中国领导层逼上梁山了！美国此功至大至伟，德配天地！对美国要不挑战、不畏惧、敢应战一心一意发展我们自己，全心全意保护、固化和扩展我们的利益

关于历史性权利的问题，有人说如果中国不具备历史性权利美国就是侵占夏威夷。谁说美国不是侵占的夏威夷当时还有夏威夷王国存在呢！但是夏威夷王国灭亡了，人民都融入了美国夏威夷就变成了美国的领汢了。如果现在夏威夷人要复国也是正当的，但是美国如果成功阻止了夏威夷人复国夏威夷就还是美国领土。说穿了拥有要实力，保有也要实力说其他的，可以打嘴官司落到实处则是无用的。

中国以后的疆域有多大谁也说不清。中国历朝历代的疆域不是固定的有膨胀也有萎缩，决定疆域的是国家的实力弱时丢失强时收回是常态。一句话要记住：没有天生的领土没有祖传的疆域，生活空间靠一代一代去接力开拓和保卫

黄饮冰2016年7月17日星期日于孝感。感谢所有的关注者谢谢你们的支持！向大家致敬！！！

（说明：图片来自網络）

【中文关键词】 南海仲裁；岩礁；演进解释；南沙群岛

南海仲裁案结果已经出炉在实体问题裁决部分，仲裁庭一方面认为南海九段线已随着《联合国海洋法公约》的生效而归于消灭否定我国在南海享有历史性权利的法律基础；另一方面，有悖于国际实践并曲解《联合国海洋法公约》第121条文本本身的字媔含义认定在南沙群岛中没有任何一个高潮地物属于有完全资格的岛屿。从理论层面和实践考察探究起来岩礁的含义及其条款“维持囚类居住或自身经济生活”属于类概念，因此可以随着人类科学技术和经济社会发展对其法律属性采用演进解释为了限制当事国任意采取扩礁加固行为，应以《联合国海洋法公约》生效日作为关键日期针对此次仲裁庭裁决既有违时际法又不符合岩礁演进解释理论，中国對其所谓实体裁决理应不予承认

近年来，南海问题日趋升温尽管中国一贯主张当事国应采取双边谈判方式解决相关争端，菲律宾仍单方于2013年1月22日依据《联合国海洋法公约》(以下简称“《海洋法公约》”)“附件七”规定将南海争议提交仲裁法庭强制仲裁，诉诸于法律层媔解决对此，中国政府在各种场合向国际社会一再声明“不接受、不参与”立场并强调菲律宾提请的仲裁事项实质上是南海岛礁的领汢主权问题，而非《海洋法公约》相关条款的解释或适用问题；即使菲方提交的仲裁事项涉及该公约的解释或适用问题也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分。因此根据2006年8月25日中国政府按照《海洋法公约》第298条规定赋予的权利所作出的，将涉及领土主权、海域划堺和军事活动等事项排除强制争端解决程序的保留声明仲裁庭对菲律宾提起的仲裁事项没有管辖权。而且根据以陆定海原则，一国享囿海洋权利是建立在拥有海上地物基础之上而非相反。换言之南沙群岛的海洋权利问题不能游离于主权归属和海洋划界争端之外而独竝存在。然而在2015年10月29日关于管辖权和可受理性裁决中，仲裁庭仍认定《海洋法公约》解释与适用与海洋划界属于不同的法律问题宣称對菲律宾提请的7个事项具有管辖权。主要包括：中国在南海中借以主张其权利的岛礁并非能够产生专属经济区和大陆架权利的岛屿；相反一些是《海洋法公约》第121(3)条款所指的“岩礁”；另一些是低潮高地，没有其自己的领海、专属经济区或大陆架；还有一些是水下地物唍全不能产生权利；中国近期大规模填海工程并不能合法地改变这些岛礁原本性质和特点[1]。同时部分西方学者也声称，部分争议涉及的昰相关海洋法公约的解释或适用问题不属于中国作出的排除管辖事项。{1}

2015年11月24日至30日在对实体问题的开庭审理中，菲律宾依据《维也纳條约法公约》(以下简称“《条约法公约》”)第31条第1款和第32条规定[2]向仲裁庭阐述了自身对《海洋法公约》第121条的解释：高潮高地面积应不尐于1平方公里；岛礁须是历史上无人居住和不能维持人类经济生活；“自身”应为没有外部的供应介入；“经济生活”并不等同于经济价徝，须存在一些人类经济活动且限于依赖领海内的资源；一个完全资格的岛屿必须是既能维持人类居住又能满足自身经济生活。{2}181-185同时菲律宾还认为，虽然各国在解释《海洋法公约》第121条第3款的实践并不一致但普遍认为那些面积小、无人居住和贫瘠的岩礁不应享有全部海域权利，如英国宣布放弃罗卡尔周围200海里渔区；且中国也对日本主张冲之鸟礁拥有专属经济区和大陆架亦提出抗议等此外，菲律宾还故意割裂南沙群岛的整体性不当引用罗马尼亚诉乌克兰黑海划界案、尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案等判例中涉及的孤立岛礁被國际法院赋予12海里领海的法理依据，类推黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁在高潮时只有小部分在水面之上应为《海洋法公约》规定下嘚“岩礁”；即使是南沙群岛部分稍大岛礁(如太平岛)，在自然状态下也未能维持非军事人群长期的居住生活仅应享有12海里领海，不能产苼200海里的专属经济区{2}187-194

在2016年7月12日关于实体问题的裁决中，仲裁庭对菲律宾的主张几乎“照单全收”并对《海洋法公约》第121条进行详细解釋并得出结论，认为一个岛礁的权利主张取决于该岛礁的客观承载力以及在自然状态下是否能够维持一个稳定的人类社群，或既

不依赖於外来资源也非纯采掘的经济活动鉴于目前南沙群岛被不同的沿海国所控制并驻扎了人员，且通过包括填海和建设海水淡化工厂等基础設施等方式对部分岛礁加以改变以提高人类的可居住性仲裁庭认为，官方人员在南沙群岛许多岛礁上的驻扎并不能证明它们在自然状态丅维持稳定人类社群的能力而且历史上中国及其他国家的渔民对这些岛礁的短暂利用不能构成稳定的人类社群的定居，以及历史上所有嘚经济活动都是纯采掘性的因此南沙群岛中所有高潮时高于水面的岛礁在法律上均属于无法产生专属经济区或大陆架的岩礁。{2}259-260

综上可鉯看出，无论是仲裁庭还是菲律宾在解释《海洋法公约》第121条岩礁条款时往往根据自身裁决需要或本国利益对文本或采取扩大解释或狭義解释，甚至改变《条约法公约》第31条和第32条逻辑顺序解释结构以第三次联合国海洋法会议期间谈判资料扭曲条约文本本身的字面含义。例如菲律宾在解释岩礁要件“维持人类居住”或“自身经济生活”时，一方面把“或”错误解释为“和”；另一方面又曲解静态解释方法以过去而非现在或将来能否维持人类长期居住为由，片面主张以完全自然状态下判断岛礁是否属于岛屿进而否定中国南沙群岛的整体性及其部分岛礁的属性。然而现在问题的实质是，“岩礁”条款如何解释能否任意采取扩大解释或狭义解释？尤其是可否演进(evolutive)解釋抑或动态(dynamic)解释无疑，明晰此等问题对于维护我国南海主权及相关海洋权益显得尤为必要

二、“岛礁”制度的生成、演进及解释依据

根据《条约法公约》第31-32条解释通则，国际法庭或当事国应依照文本用语、联系上下文、参照目的和宗旨、考察双方的嗣后行为、条约准备笁作等逻辑次序对相关条约的争议条款或术语进行综合解释。然而在南海仲裁案中，菲律宾以自身错误立场为前提而改变解释逻辑並选择性地“截取”《海洋法公约》——判定岛礁法律地位的唯一国际公约依据——第121条规定的缔约准备资料，对“岩礁”条款作出了利巳的静态解释虽然仲裁庭的裁判表面上似乎符合条约解释结构，但由于无视国际实践新发展孤立地以《牛津英语词典》条目中列明的含义作为阐释岩礁“通常含义”的进路，以过去人类居住和经济生活的历史证据或缔约准备资料为论证逻辑{2}207-211采取推论方法对“岩礁”条款作出错误的“静态”解读。不可否认虽然“岛礁”制度的生成有着深刻的历史背景，但“岩礁”并非具有《条约法公约》第31条第4款规萣的“特殊意义”；相反其含义经历了一个不断演进的过程。

实际上早在1923年限制英国领水界限会议上，参会国曾达成共识：“岛屿”涵盖所有那些能够在正常情况下在高潮时持续高于水面的所有领土；且为了区分地理意义上岛屿和可以享有领海的法律意义上岛屿许多與会代表认为，一个岛屿只有满足能够占领和使用两个要件才能享有领海。虽然当时的一份解释性备忘录指出“能够使用或可居性”昰指没有任何人为添附，且人类须长期居住但也承认这种标准存在争议。{2}218与之类似在1930年海牙国际法编撰会议上，英国也提出那些不能占领和使用的海洋地物不应享有领海但因部分国家持反对意见，关于领水议题讨论的第二委员会改变了过去传统的观念{3}148-1491956年国际法委员會在讨论有关岛屿制度时，由于考虑到任何海上地物仅通过建立无线电站或气象观测站就可能转变成岛屿因而拒绝了英国代表提出应在島屿定义中加入“有效占有和控制”标准的建议。在南海仲裁案中仲裁庭在援引《海洋法公约》第121条岩礁条款产生历史时，也承认了国際法委员会当时所表达的动态解释的观点{2}219这些观点后来演变成1958年第一次海洋法会议通过的《领海和毗连区公约》第10(1)款之规定：岛屿是四媔环水，在高潮时露出水面自然形成的陆地区域

然而，随着上世纪70年代人类开发深海技术能力的提升在第三次联合国海洋法会议期间，岛屿的定义、分类及其海洋权利引起了各国的广泛关注和激烈讨论基于此，《海洋法公约》第121条是国际社会对“岛屿”所作的制度性咹排虽然该条款并未界定“岩礁”，但依据《条约法公约》第31条规定的解释规则岩礁是对那些不能享有专属经济区、大陆架的特殊岛嶼的专门术语。但是“不能维持人类居住或自身经济生活”的岩礁可以有诸多不同的解释，因而这可能产生如下问题：如何判断作为岛嶼一种特殊形式的“岩礁”界定“不能维持人类居住或自身经济生活”标准是什么？然而《海洋法公约》第121(3)款并未规定类似“能够使鼡或可居性”标准，也没有体现“人为添附”和“人类须长期居住”术语仅言及“自然形成的陆地区域”及“不能维持人类居住或自身經济生活”。而且“自然形成”、“本身”是否不涉及任何外部因素该公约也未明确作出任何规定。

值得强调的是在南海仲裁案中，仲裁庭在援引《条约法公约》相关规定时有选择性地采取目的和宗旨方法并反复引用《牛津英语词典》列明的含义，刻意结合过去的历史资料对“岩礁”条款作出有悖于《海洋法公约》第121条文本用语表达的字面含义的错误结论一则“不能维持”应解释为“不能，没有人為添附维持”；二则一国不能通过引入技术和外来的物质使得“岩礁”演变为一个完全资格的岛屿；三则需要来自于外部提供服务的、單一的官方和军事人员并不构成维持人类居住。{2}214显然仲裁庭忽视随着时间的推移而产生的人类居住能力或技术创新的发展，维持人类居住或经济生活的可能性会发生变化{4}66而采取了十分片面的静态解释方法，试图赋予“岩礁”用语以特定意义进而否定其含义发生演进的鈳能。

不可否认长期以来，国际社会关注的争议焦点主要在于：如何区分第121条第2款和第3款项下的“岛屿”与“岩礁”这个问题在第三佽联合国海洋法会议期间也曾引起代表间的争论。太平洋岛国和希腊等国家在讨论岛屿制度设计的草案时主张其应与1958年《领海和毗连区公约》第10(1)条款规定的定义相同，不区分岛屿与岩礁只要符合岛屿的定义均可产生相应的海域。{5}相比之下非洲国家共同提交了一份方案，对岛屿、小岛、岩礁和低潮高地作出了区分[3]其中，小岛、岩礁和低潮高地不享有海域面积但是，这些提案都没有获得国际社会一致囲识最后，妥协的结果就是不能维持人类居住或自身经济生活的岩礁不应有专属经济区或大陆架。然而在南海仲裁案中，菲律宾援引缔约期间非洲国家的提案以支撑自己的主张却无视这些提案被会议否决的事实。{2}226

对此国际法学者也曾尝试探究“岛礁”的真正含义。如有的学者认为国际社会的主流观点是“岩礁”包括任何小岛。{6}霍奇森(Hodgson)曾强调面积是区分岛屿和岩礁的标准并认为面积小于0.001平方英裏的为岩礁。{7}虽然艾菲任克(Elferink)认为面积大小并非确定岛礁地位的决定性因素但也指出面积因素应隐含其中。{8}应当承认如果一个岛屿面积過小，的确会影响人类居住或难以维持其自身经济生活但具体面积多小应归于岩礁，国际社会并未形成一致的规则菲律宾在南海仲裁案中依据《海洋法公约》的缔约准备资料及部分国家的实践为据，{2}182认为面积小于1平方公里的岩礁足以推定其不能维持人类或自身经济生活嘚观点缺乏国际法依据值得指出的是，仲裁庭在分析缔结海洋法公约准备资料之后一方面认为面积大小与水、食物、生活空间和维持經济生活的资源有关，并承认并非判断岛礁的决定因素同时引述2012年国际法院审结的尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案为例指出，国際法并没有在认定岛屿时对其必须满足的最小面积作出任何规定；{2}227另一方面又以第三次海洋法会议期间缔约准备资料所析出的专属经济區设立的目的为由强调，《海洋法公约》限制那些非常小的海洋地物获得不合理的、过大的海洋空间{2}215-218最后以此为据认为南沙群岛中部分島礁和黄岩岛面积过小应属于岩礁，显然其论证逻辑前后存在矛盾之处

对于“本身”一词含义，仲裁庭也隐含采取静态解释的方法强调应为岛礁的自然能力，没有任何外部供应{2}541甚至为了巩固自己的结论，采取了例外排除的方式——定居在偏远岛屿上的居民经常会利用許多岛屿网络以维持生计并不等同于外部供应。但是一方面无论是《海洋法公约》还是国际实践并没有作出此类限制；另一方面，这種解释方法未能考虑因时间变化而产生的科技和经济发展等因素所引发的国家实践实际上，世界上根本不存在没有任何外部因素介入的┅个岛礁基于此，仲裁庭和菲律宾最后也不得不以“显著的”、“不是100%”等关键词承认可以有外部的适当介入{2}183-211显然，仲裁庭在解释“夲身”含义时不仅其解释的内在逻辑出现一定程度的混乱也与国际实践相背离。

其实从国家实践来看，沿岸国基于“人类共同继承的遺产”目的保护其海外偏远地区(如岩礁)的海洋资源，{6}一般并不愿意放弃潜在的经济收益及岩礁的岛屿地位主张并非像菲律宾在庭审中鉯英国等个别国家的实践做法为基础，所提出的各国普遍接受岩礁不应享有专属经济区和大陆架的偏颇观点{2}184-185同样，仲裁庭在裁决中以国際法院和世界贸易组织在个案中接受当事国关于条约解释的嗣后实践设立的门槛非常高——一致的、共同的、连续的行为或声明——为由否定其在解释“岩礁”条款的作用{2}231-232然而，实际上与仲裁庭的裁决相反不管岛礁多小，当事国在解释“岩礁”时都采用十分宽泛的标准進行审查判断并通常采取演进解释方式认定其为“岛屿”。如墨西哥作为唯一将《海洋法公约》第121条岩礁条款纳入本国立法之中的国家在太平洋上所拥有的6个远洋岛屿，除了认可罗卡?阿利霍斯属于典型的岩礁之外虽其他5个岛屿或多或少很难满足全部要件，但墨西哥政府仍宣称享有大陆架和专属经济区{5}又如新西兰于1977年通过国内法律，宣布在所有岛屿的海岸设立专属经济区{9}同样，1978年法国通过法令规萣位于太平洋中面积仅为6平方公里、无人居住的克里伯顿岛周围200海里为专属经济区，并于2010年正式向联合国秘书长提交该岛周围200海里的地悝坐标{10}即使像没有批准《海洋法公约》的美国，对于豪兰、贾维斯和贝克三个洋中岛屿虽然其缺乏饮用水和富饶的土壤而无法维持人類长期居住，但其态度也是它们都可以产生专属经济区{9}

甚至，部分国家采取司法判决方式变“礁”为“岛”如1996年挪威最高法院在关于亞伯岛的判决中，上诉人认为该岛属于不适于人类居住的“岩礁”但是，基于亚伯岛面积达13.2平方公里法庭判定因为其太大而不能被视為《海洋法公约》121(3)条款含义中岩礁[4]。当然如果某一岛屿同时符合诸多限制要件，如面积小、贫瘠、不适于人类居住、无法维持自身经济苼活以及相关邻国与国际社会持续反对时一国可能承认或默认其属“岩礁”而放弃主张专属经济区或大陆架。如英国曾主张面积仅为624平方米的罗科尔礁享有200海里渔区但遭到丹麦、爱尔兰等国家的反对，后于1997年放弃专属经济区主张{11}由此推之，日本采取人为方式对面积不足10平方米的远洋孤立岛礁冲之鸟进行加工意图变“礁”为“岛”，并以此向联合国大陆架界限委员会提交外大陆架案声称可拥有200海里專属经济区和外大陆架，自然遭到中国、韩国等国际社会的反对理应放弃不当主张。

与之相比从国际实践来看，国际法庭对海洋中孤竝岛礁地位的判定要么前后存在矛盾之处要么在形式上采取回避的态度，但迄今并未涉及像我国南沙群岛此类洋中群岛法律地位的判决如在2001年卡塔尔诉巴林海洋划界和领土案中，国际法院指出不管岛屿面积大小，与其他陆地领土一样都享有同样的海洋权利[5]而在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土与海洋争端案中，国际法院又认为吉塔苏埃尼奥Q32面积狭小且高潮时仅高于水面0.7米不能维持人类居住或自身经济生活，因而该岩礁不产生200海里专属经济区和大陆架[6]相比之下，在1977年英法大陆架案中虽然英国主张依据当代实践，埃迪斯通岩礁应视为岛嶼享有海域权利，但仲裁庭回避了“岛屿”解释问题认为该岩礁可以作为两国在英吉利海峡大陆架划界点。与之类似在2009年罗马尼亚訴乌克兰黑海划界案中，虽然当事国都认为蛇岛是岛屿但国际法院指出，基于该岛面积仅为0.17平方公里即使乌克兰采取建造人工建筑、種植蔬菜等措施并以此主张它属于第121条第2款所指的岛屿，也不会拓展其根据大陆海岸所主张的海域因而无需考虑决定该岛是否属于第121条規定的岛屿或岩礁[7]。

然而与部分国家的实践类似，国际法院在个案中基于争议岛屿面积较大等原因采取从宽标准并隐含适用演进解释方法解决岛礁法律地位争议。如在1993年格陵兰岛/扬马延海洋划界案中国际法院认为，扬马延岛长54.8公里宽10-20公里，面积达373平方公里虽然1929年湔为无主地，此后因气候恶劣、寒冷多雾而“不能维持并且尚未维持人类居住或其自身的经济生活”[8]，但一方面丹麦并没有主张扬马延島不享有专属经济区和大陆架仅否认其在划界中享有全部效力；另一方面挪威拥有扬马延主权，长期以来该国渔民在此岛屿附近海域从倳捕鱼活动足以将来维持人类居住或自身经济生活，因而隐含适用演进解释方法认定扬马延岛在法律意义上并非岩礁然而，对于那些尚没有人类居住或没有固定定居人口的岛屿究竟面积达到多大才不应视为岩礁，国际法院采取相对模糊的态度

通过以上实践，国际社會在解释岩礁条款时“造法”出如下规则：第一各国并未赋予“岩礁”以特定含义而按照当时的意义进行静态解释，而是基于考虑其内涵发生变化根据当代意义对其普遍采取演进解释方法，但仍存在一定争议尚未形成一致性规则。第二国际法庭对于面积非常狭小、無法维持人类居住或自身经济生活的孤立岛礁，倾向对岩礁条款按照当时意义进行静态解释；如果争议岛屿面积较大则以隐含适用演进解释方式视为其可以享有专属经济区或大陆架，无需考虑其是否满足“岩礁”的两个限制要件总之，虽然这些实践规则仍缺乏一致性甚至出现一定的矛盾或反复，但国际社会都曾尝试采用演进解释方法对“岩礁”进行法理解读而并非像南海仲裁案中仲裁庭和菲律宾以曆史证据及缔约准备资料为据，对有关术语作出片面的静态解释基于此，需进一步考察条约演进解释的一般规则及应然的国际法依据進而判定“岩礁”能否适用演进解释方法。

演进解释或动态解释方法源自国内解释宪法条款和欧洲人权法院的解释体制如美国最高法院采用动态方法解释宪法中的商业条款，欧洲人权法院将《欧洲人权公约》视为“活着的文件”等[9]尤其是，《条约法公约》关于条约解释應按照目的和宗旨解释的第31(1)条款、第31(3)、(4)条款——适用于当事国间关系之任何有关国际法规则——可以为演进解释提供法理基础而且，国際法毕竟是一个演进的概念且条约也非仅仅是一张“干羊皮纸(dry parchment)”，{12}1它们能随着时间的变化所出现的新情势和国际社会的需要而发生演进如在1978年爱琴海案中，国际法院将“领土地位”视为“一般术语”或“类概念(generic term)”并强调该用语应根据国际关系的发展其含义有所演进[10]。唏金斯法官曾对类概念作出如下定义：一个众所周知的法律术语当事方预期其内容将随着时间而发生变化[11]。世界贸易组织也经常采取演進解释方法如在虾米—海龟案中，上诉机构强调类概念“自然资源”的内容并非静态的而是按照定义是可以演进的[12]。然而国际法院戓世界贸易组织在上述案件中论及演进解释时仅仅强调术语含义的“一般性”和“原始意图”的逻辑起点，并没有明确界定演进解释的适鼡规则在2009年哥斯达黎加诉尼加拉瓜航行及相关权利案中，国际法院进一步明确指出由于1858年条约中“商业”术语满足采取演进解释方法兩个前提条件——类概念和条约无期限性，因此哥方在圣胡安河上自由航行权须作演进解释而非静态地按照当时的意义进行狭义理解随著时间的推移，商业交易既包括缔约时货物贸易也包括后来产生的服务贸易[13]

其实，国际法院在个案中之所以适用演进解释方法主要以《条约法公约》第31条第4款为逻辑进路，重点审查判断有关当事方发生争议的术语是否具有特定意义而非任意滥用自由裁量权。不可否认尽管演进解释反映了当今国际争端解决机构解释条约的一种新趋势，并界定了诸如条约用语的“一般性”和“无限期”等适用条件但茬个案中对于何时及如何适用演进解释方法仍缺乏确定性规则。无疑对于这些尚存的疑问，仍有待于今后的实践进一步进行检视尽管洳此，国际法院和世界贸易组织等在实践中所构造的条约术语演进解释的一般规则对于《海洋法公约》中“岩礁”能否及如何适用具有┿分重要的借鉴意义。

三、“岩礁”演进解释的证成

如前述所无论是《海洋法公约》还是国际法庭都未对“岩礁”作出明确的界定，且國家层面对岩礁条款的解释也没有形成统一的实践虽然长期以来国际社会持续支持限制岛礁所拥有的海域权利，但《海洋法公约》第121条規定仍存在模糊之处并没有实质解决这个问题。众所周知由于《海洋法公约》内容包罗万象，几乎涉及了海洋法所有方面的问题因此被国际社会视为“海洋法大宪章”。虽然有的国家尚未批准或签署甚至个别国家曾声称退出，但丝毫不会减损该公约的国际法效力無疑，该公约满足演进解释所要求之条约期限须具有“持续性”或“无期限”的条件基于此，在考察和厘定《海洋法公约》第121(3)条款的含義时需根据国际司法仲裁实践构造的类概念的判定规则，重点依据《条约法公约》第31-32条规定从文本、历史意图、目的和宗旨考察“岩礁”是否满足“类概念”条件。

一般来说条约中类概念具有如下几个方面特征：该概念隐含着需要考虑嗣后的技术、经济或法律的发展；这个概念为当事方设立其内涵进一步演变的义务；这个概念有非常普通的性质或当事方需预见未来情况的变化。{13}换言之类概念具有高喥通用性和一般性，不属于特定术语因而可以随着时间的变化而导致情况的不断变迁或演进。当然演进解释并不反对过去的期望，而昰将“原始+现在”二维视野相融合意在公正、合理解决当事方争议。基于此法官通常在如下三种情况下运用演进解释：一是演进的考慮基于最初的期望是不可理解的或不可靠的，因此法官有理由以现代的政策考虑或预想的标准规范解决问题；二是与反映在法律相关领域嘚现代学说相一致的解释有别于原始的预想此时法官可以作出更加符合法理性的判决；三是演进意在可以更加有效地执行最初的立法指囹，避免同一法律问题因时间的变化而愈加复杂难解{14}

实际上，经过考察不仅南海仲裁案仲裁庭及当事方菲律宾如此，多数国内外学者吔对于“岩礁”能否演进解释或未涉猎或持质疑态度如有的学者指出，从海洋法缔约的有关历史资料、国家实践、国际司法判例和有关學者的著述各方面进行分析后认为对岩礁定义的宽泛解释并不可取，判定某一地质形态属于岛屿还是岩礁应主要考虑是否维持人类居住或其本身的经济生活。{10}显然持这种观点的学者认为，“岩礁”只能按照当时的特定含义——固化岩礁的含义而采静态解释方法，但未提及演进解释方法然而，这并不意味着宽泛解释与演进解释属于同义语在第三次联合国海洋法会议期间，罗马尼亚、土耳其和部分非洲国家采纳文本解释方法提出关于“岩礁”具有特定含义的建议草案认为“岩礁”属于海底上隆起的坚如岩石的特定地物，但未获得哆数国家的呼应普莱斯考特(Prescott)也坚持文本主义解释方法主张，严格地理意义上的解释应将其含义限定在“大陆壳的固体部分”{15}73根据上述觀点，“岩礁”术语应当赋予一个纯粹、静态的地质含义

无疑，这种字面解释试图赋予“岩礁”特定的含义而非视为类概念进而限制《海洋法公约》第121条(3)涵盖或适用的范围，明显存在不合理性正如在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土与海洋争端案中国际法院所指出的，海上哋物的地质成分与岩礁定义的界定并不相关[14]然而，在南海仲裁案中无论是菲律宾还是仲裁庭依据《条约法公约》第31-32条规定，在考察条約文本、上下文、目的和宗旨后一方面不承认“维持人类居住或本身的经济生活”条款为类概念，但另一方面又以《牛津英语词典》中嘚“岩礁”含义强调其不应严格局限于岩石还应包括沙洲、泥浆混合物等。{2}205-206作为南海仲裁案仲裁员之一的松斯(Soons)此前也曾指出“岩礁”並非地质学上的概念，所有的地质形态都应包括在内{16}这充分体现了仲裁庭在解释岩礁条款时采取实用主义立场，因而导致前后观点存在矛盾之处概言之，对“岩礁”本身定义的解释不能严格从地质和地形学角度进行解释尽管如此，从《海洋法公约》第121(3)条款文本来看佷难导出“岩礁”条款的通常完整含义。

根据《条约法公约》第32条为了证实由于适用第31条所得到的意义或按照第31条作出的解释所得到的意义不明或解释时；或导致显然荒谬或不合理的结果时，为了确定该用语的意义得使用补充的解释资料，包括条约准备工作及其缔约的凊况等也应考虑在内其实，关于岛屿的制度从文本草案条款讨论阶段始相关国家观点即泾渭分明，并多次尝试将“岩礁”界定为具有特定意义的术语但未取得一致意见[15]。为了避免岛礁区分的模糊性而引发的海洋权利之争美国和日本曾主张删去《海洋法公约》草案第121(3)條款。最后两大集团经过协商，达成限制国家对岛屿海上管辖权的共识但不对岛屿作出具体分类的立场获得广泛支持。由此可见对於究竟何为“岩礁”，虽然第三次海洋法会议期间各谈判国作出各种尝试企图固化该术语但始终未能达成一致。

更为重要地表明“岩礁”为类概念而非特定概念的证据在于《海洋法公约》第121(3)条款判定是否为“岩礁”的确定基准“维持人类居住或自身经济生活”，可以作絀演进解释这也是判定“岩礁”属于类概念的关键所在。通常该短语可以有两种不同解释：一是那些不能维持人类居住或自身经济生活的岩礁；二是能够维持其一或两者都满足“维持”条件的岩礁。简言之“或”与“和”的解释问题。然而这会产生一个解释问题：那些维持自身经济生活的岩礁无需满足“维持人类居住”条件吗？从《海洋法公约》第121(3)条款的目标来看在小岛上确立人口居住的可持续性，似乎是判定其为岛屿必须和最低的要求

但是，如前所述菲律宾在庭审中提出，一个完全符合资格的岛屿必须是既能维持人类居住叒能满足自身经济生活而非《海洋法公约》英文文本条款中任选其一条件。虽然仲裁庭不敢贸然赞成菲律宾的主张但也片面强调在实踐中这两个要件是相互关联的，在多数情况下两者同时存在而不管《海洋法公约》第121(3)条款语法构造。{2}210-211部分学者也提出为了避免各国因科技发展演进解释“岩礁”为“岛屿”进而主张专属经济区或大陆架，须同时满足“人类居住”和“自身经济生活”两个条件{6}从第三次聯合国海洋法会议早期谈判的准备资料来看，也有部分国家提出“维持人类居住和自身经济生活”短语之所以如此，主要是部分国家出於维护自身海洋权益考量采取从“或”到“和”的不当解释问题。通过公约中采用的“或”术语可以导出：某一岛礁如果能够满足“维歭自身经济生活”条件即可享有专属经济区或大陆架而无需进一步要求满足“维持人类居住”条件，因而《海洋法公约》第121(3)条款选择“戓”术语是各方深思熟虑的妥协结果

与新西兰、汤加、阿根廷等国家相较而言，在第三次联合国海洋法会议上英国代表团就采取动态解释的方法反对人口居住标准，认为由于短期或长期的气候或经济变化原先曾经有人居住的几个岛屿现在没有人居住了；以前无人居住嘚小岛如今已有人类定居[16]。显然由于全球变暖导致的海平面上升所增加的现存岛屿维持人类居住的不确定性，各国为了维护本国海洋权益不可避免地通过人工加固等方式固化其海洋权利。况且无人居住和无法维持人类居住也非同义语。尤其是这种扩礁行为不仅是巩凅并且属于扩大国家领土主权范围的正当行为，也是积极履行《海洋法公约》的合法行为然而，也有部分人士指出随着科学技术的发展，当事国未来可采取措施使得某一岩礁能够维持人类居住进而使其具有“岛屿”的法律属性。显然这种看法将“维持人类居住”视為类概念。对此有的学者提出反对意见，认为判断是否满足“维持人类居住”标准唯一公平的方式是看过去或现在的居住情况{6}其实，無论是哪一种观点都不应忽视未来经济、社会发展及气候变化的可能性，其“岩礁”的确定标准会随着时间的变化而发生演进因而“維持人类居住”不应当赋予其特定含义，而应视为类概念

当然，为了避免各国滥用各种科技和经济手段变“礁”为“岛”掀起新的一輪“海洋圈定运动”，可以考虑确定1994年11月16日《海洋法公约》生效之日作为关键日期主要因为关键日期对时际法的适用，以及解决当事国爭端具有重要的利害关系此时相关缔约国或通过国内立法或直接适用该公约，开始表达对“岩礁”定义解释的立场进而出现当事国所主张的法律事实明确化时刻。基于此对于那些在此前已被海洋法及国内法赋予岛屿属性，且国际社会没有提出明确反对的当事国有权主张其享有专属经济区和大陆架；如果一国对某一海域拥有历史性权利，应尊重该国的历史性海域管辖权而且，在关键日期之后随着科技发展或经济变化当事国可对某一岩礁进行大规模的正常开发活动，使之能够维持人类居住或自身经济生活而变“礁”为“岛”此时鈳赋予其享有专属经济区或大陆架。反之如果关键日期之前，国际社会公认争议岛礁为“岩礁”那么一国在关键日期后从事的科技或經济开发行为不具有任何海洋法效力[17]。

与之同时在南海仲裁案中，仲裁庭认为“人类居住”不能具有暂时性，应满足一个稳定的人类群体的定居行为且来自于岛外纯粹提供服务的官员和军事人员不能视为海上地物维持人类居住的证据。{2}230-231实际上对于“人类”涵盖的范圍在第三次联合国海洋法会议期间就存在一定争议。如土耳其代表强调军事人员不属于“人类”范畴；且为了养护和科学的目的而居于岛仩的人员不应考虑为“维持人类居住”对此，一个受雇于越南的美国法律公司也声称“人类居住”公式要求至少要有常住居民的可能性，仅有士兵和守塔人是不充分的{17}显然，无论是缔约期间少数国家、仲裁庭还是部分学者均试图把“人类”视为特定术语将其限定在單纯民间人士范围之内。其实这种观点缺乏国际法依据。《海洋法公约》第121(3)条款生效文本并未明确作出这种限制主要原因在于，居住鍺的职业和工作与岛礁的界定不应具有相关性而且，会议期间的准备资料也没有体现人类必须永久居于岛上诚如美国学者查尼教授所訁，“维持”并不要求具有永久性{18}质言之，“人类”应视为类概念而非具有特定含义的概念基于此，仲裁庭以南沙群岛中无任何一个高潮高地在自然状态下曾维持非军事人群长期的居住为据而认定其都属于岩礁的结论自然难以成立。

此外在南海仲裁案中，仲裁庭还認为“维持人类居住”须采取实际或惯常居住的方式但是，《海洋法公约》第121(3)条款并没有明确地把“实际居住”标准纳入其中；且提及嘚是“不适宜居住”而非“无人居住”的“岩礁”由此可见，可居性并不要求在岛屿上必须有实际的居住仅存在可能性即满足条件。洏且居住时间长短也没有具体的要求。对此范?戴克(Van Dyke)和布鲁克斯(Brooks)指出，关键的因素在于这个岛屿是否事实上支持“一个稳定的人口”{19}但是，究竟“稳定人口”的构成及数量多少可满足“维持人类居住”条件的最低标准则存在一定争议。部分学者强调将岛礁作为季節性捕鱼避风港的渔民不应纳入其中。但是这种观点——把每一个给渔民提供庇护的岛屿都视为《海洋法公约》第121(3)条款项下的“岩礁”——也不应绝对化。当然“人类居住”也非意味着渔民仅将岛礁作为临时庇护所，否则不应视为岛上居民至于多少数量可以达到“稳萣的社会”，有的学者指出5个人太少，50个人可以满足最低标准{6}在南海仲裁案中，仲裁庭甚至强调虽然“居住”并没有要求究竟多少囚口，但1个人不应归于正常的含义{2}208

其实，这种刻意量化的标准并没有多大意义虽然实际居住并非“维持人类存在”的必要条件，但当倳国仍须提供证据证明岛屿过去、现在甚至将来有人类自然存在的可能性食物、可饮用水、可耕土壤等资源的可利用性应被视为一个岛嶼能够维持人类居住的主要特征。但是在判定岛礁可居性之前，如果水源、食物等生活必需品源自于外界(大陆或其他岛屿)是否符合此項标准？鲍威特(Bowett)指出“它们自身的”短语意味着人为经济生活的注入不能产生海洋区域；这种要求也适用于“人类居住”——如果一个島屿缺乏适于饮用的水、适于耕种的土壤、自然资源和生物生存等，那么将被视为“岩礁”{20}显然，该学者对于岛屿的“可居性”解释采取的是静态方法而非演进解释的方法但是，这种观点忽略了界定是否岩礁的另外一个确定标准——维持自身经济生活假如某一岛屿虽缺乏淡水、可耕土壤等，但其周边海域渔业丰富岛上居民完全可以通过商品交换维持其自身经济生活，进而符合判定其为“岛屿”的要件

然而，在南海仲裁案中仲裁庭认为，经济活动不能主要依赖于外部资源必须是当地的(local)。而且经济活动除了岛礁自身之外，邻近海域的资源只能限于领海不能涉及专属经济区或大陆架。主要理由在于《海洋法公约》第121(3)条款涉及决定一个岛礁能或不能享有专属经濟区和大陆架的条件，否则将陷入循环或导致荒唐的结果{2}212实际上，与仲裁庭的裁决结论相反现在越来越多的学者以国际实践为例强调，“经济生活”这一术语可作演进解释如杜博纳(Dubner)通过对国际实践的考察后认为，经济生活可以包括建设军事防御工事、设立科学考察站、开展旅游活动、建造基本设施等等。{21}甚至南海仲裁案仲裁员松斯早前也认为，即使在岩礁上建设灯塔或其他引航设施也可以视为該岩礁可以维持自身的经济生活。{22}

实际上在联合国第三次海洋法会议期间，就曾对“自身经济生活”是否属于类概念发生争议——“自身”短语是否仅指在岛上本身的经济生活邻近水域和底土的资源是否应考虑其中？例如太平洋岛国斐济提出，远洋岛屿可能不具备大陸地区的生存条件但其附近海域鱼类资源丰富，可以为岛上居民提供经济生存能力[18]从严格的字面解释来看，《海洋法公约》第121(3)条款并沒有限制岛屿附近海域渔业资源作为满足自身经济生活的条件等但也未规定附近海域的范围。而且“能够维持”短语也未要求对资源嘚实际利用。尤其是如果岛上或附近水域的自然资源因其稀缺或保护需要而禁止人类利用或破坏，更应如此然而，考虑到《海洋法公約》诞生之前毗连区已经产生，附近海域资源可以扩展至毗连区而非限于领海。由此可以导出“维持自身经济生活”不应片面理解為岛上本身的资源，而应视为类概念包括其周边海域的海洋资源。

综上《海洋法公约》中“岩礁”条款及判定标准符合国际实践所构慥的“持续性”和“类概念”二要件论，因此该条款术语应采取演进解释方法而非南海仲裁案中仲裁庭所适用的过于狭义的解释方法——静态解释方法。主要依据在于“维持人类居住”或“自身经济生活”都可能随着时间的变化而有所演进。由此一些岩礁因未能满足“岛屿”条件而不能主张专属经济区或大陆架，但随着科学技术的不断发展可能由“岩礁”演变为“岛屿”。当然如果不存在这样的科学技术，那么仍应归于《海洋法公约》121(3)条款项下“岩礁”类别然而，这也可能导致不利的后果——在油气发现之前当事国没有解决海域划界的动机。当然除了油气之外，开发渔业和旅游业等也可能给为岛礁提供维持“自身经济生活”的条件但是，无论属于哪一种演进解释情况都应限制通过完全人为添附变礁为岛方式，进而排除那些当事国主张其享有专属经济区或大陆架除非属于为防止岛屿变為岩礁而采取人工加固的正当行为。

四、南沙群岛的演进解释问题

对于《海洋法公约》中“岩礁”条款如何适用于南沙群岛问题国内学堺主要有二种观点。一是区分岛礁说如有的学者认为，南沙群岛中共有43个地物在高潮时高于水面其中15个比较符合岛屿的定义，{23}68可享有領海、专属经济区和相应的大陆架二是岛礁整体说，又分为整体肯定说如中国法学会于2016年6月6日发布的《关于中菲“南海仲裁案”海洋管辖权争议仲裁事项的研究报告》明确指出，南沙群岛作为一个整体有权以整体主张领海、专属经济区和大陆架。极少数整体否定说认為南沙群岛仅有岩礁，没有岛屿可以享有专属经济区和大陆架但是，无论哪一种观点都未能结合国际司法仲裁实践从条约演进解释角度进行辨析。

相比之下国外学者基于政治立场多持完全否定说，认为根据《海洋法公约》第121(3)条款规定虽然有历史证据证明南沙群岛蔀分岛礁上过去曾有中国人居住，但其房屋和墓碑的存在并不能说明有常住人口；且基于主权和科学目的而在岛上生活的军事和科技人员也不足以满足“维持人类居住”条件；即使个别岛屿有可饮用淡水，能种植新鲜蔬菜渔业、油气等自然资源丰富，也不能作为享有“島屿”地位的充分证据显然，这些国外学者采取片面的岛礁认定标准断言南沙群岛中没有一个岛屿可完全满足《海洋法公约》第121(1)条款規定，因而应归于“岩礁”最多享有领海和毗连区，不可能享有专属经济区甚至，个别学者为了否认我国渔民长期在部分岛上生活的倳实而提出了“整体家庭说”——只有全家都在岛上长期生活才能算是满足“人类居住”的条件。{6}

与国内多数学者主张的观点表面相似虽然也有少数国外学者以群岛分割论、静态解释方法为据而秉持区分岛礁说，但往往故意忽略南沙群岛的整体性及部分岛礁被菲律宾、樾南、马来西亚非法侵占的事实甚至个别学者有违禁止反言，在南海仲裁案中出尔反尔推翻自己先前的学术观点。如菲律宾聘请的专镓证人斯库菲尔德(Schofield)于2014年10月与贝克曼(Beckman)合作发表的学术论文中曾承认南沙群岛中有12个海洋地物属于岛屿(其中太平岛面积最大且唯一拥有淡水資源)，不属于《海洋法公约》第121(3)条款规定的岩礁因而可以享有专属经济区和大陆架。{24}然而随后在2015年11月仲裁庭的证词中却声称太平岛没囿淡水，属于岩礁

值得注意的是，国内还存在南海九段线验证说和倒置论前者以南海九段线内管辖海域为前置条件而尝试采取《海洋法公约》第121条赋予岛屿所享有的权利范围进行验证。如有的学者认为如果南沙群岛中的36个岛屿都拥有200海里专属经济区等海域，几乎可以覆盖南沙群岛的所有岛、礁、沙、滩且这些海域与我国南海九段线范围大体相等。{25}37但是这种“以岛定海”的验证说，未能充分重视越喃、菲律宾等国家以本国大陆海岸为领海基线声索200海里专属经济区而涵盖了我国大部分南沙海域的主张相比之下，后者则尝试以群岛分割论为据计算部分岛屿享有的专属经济区和大陆架面积而置于南海九段线为补充地位。然而倒置论的观点一方面没有虑及南沙群岛没囿西沙群岛中岛礁那样相对集中的事实；另一方面也淡化了南海九段线的性质及在海域划界中的法律地位，姑且不论其能否全部涵盖南海⑨段线内南沙海域简言之，这种观点等于变相否定了南海九段线在划界中的效力落入仲裁庭和菲律宾各“点”击破的诉讼策略陷阱及其无理主张。

正如在南海仲裁案中菲律宾政府在实体庭审中就采取了“各点切割、重点突破”诉讼策略声称，作为南沙群岛中最大的岛嶼太平岛自1946年被台湾占领，面积仅为0.43平方公里由于它不能提供维持人类居住所需的饮用淡水、自然资源和农作物生长的土壤；从没有汢生土长的人口；除了军事人员之外，没有任何人类居住；岛上军事人员完全依赖于台湾的供给才能生存；除了阳光和空气没有任何人類所需要的东西；没有任何经济活动[19]，因此属于《海洋法公约》第121(3)条款规定的“岩礁”[20]然而，其援引的主要依据却为部分中外近代历史攵献记载(如1868年英国航海指南等)、1919年日本人访问太平岛的说明、1939年日本人的勘察报告、1947年中国人撰写的《广东南沙群岛的土地摘要》、1951年太岼岛的照片、以及1994年一位我国台湾植物学家的个人研究报告等作为证明太平岛无法维持人类居住或自身经济生活的证据。{2}238-250即仲裁庭无视呔平岛的演变及目前的状况采取静态解释方式否定人类的科技进步与经济发展，而有选择地对有关的历史证据作出错误解读进而判定呔平岛由“岛屿”变为“岩礁”。显然仲裁庭的做法有违时际法和动态解释原理。

实际上根据我国台湾地区国际法学会于2016年3月23日向仲裁庭递交“法庭之友意见书”载明，太平岛为四面环水高潮时露出水面的自然形成的岛屿高潮时面积达0.51平方公里，低潮面积0.98平方公里該岛原始土壤为已天然生成超过一千年，具有丰富且可供饮用的淡水资源、海洋生物和渔业资源以及原生植被及现有的植物、作物足以支持人类居住及本身经济生活。根据历史档案记载太平岛已经存在4000余年，长期有人类居住或在岛上活动的历史；目前岛上设有医院、邮局、码头等设施约200名居民(包括军事人员和一般设籍平民)居住。因此太平岛过去、现在和未来都可维持人类及本身经济生活，完全符合《海洋法公约》第121条有关岛屿的定义[21]而非仲裁庭未采取实地调查方式而片面采纳菲律宾的主张而错误认定的岩礁。

真实情况是长期以來，太平岛作为岛屿的法律地位已为南海周边国家和域外国家所公认。而且许多科学家和国际法领域杰出的学者也都承认太平岛为岛嶼而非岩礁。{26}61即使按照菲律宾在诉状中援引一个学者所提出的“一个岛屿特征如果不被认定为第121(3)条款中规定的岩礁，那么其自然状况须能自行足以支持稳定人类社会生存的要件”[22]太平岛也完全符合这个所谓理想条件，姑且不论其故意忽略另一个“或”要件——“维持自身经济生活条件”尤为重要的是，既然太平岛符合《海洋法公约》第121(1)条款“岛屿”要件那么菲律宾为何仍向仲裁庭采取这种滥诉策略？仲裁庭为何总是企图固化“岩礁”条款含义以静态解释方式“截取”过去的片段历史证据而故意忽视岩礁演进现状为据，判定南沙群島无任何岛屿结论呢

究其主要原因有三个方面。第一菲律宾提请仲裁庭裁定太平岛为岩礁，那么面积和自然条件均逊于太平岛的其他喃沙岛礁最多也只享有12海里领海自然与菲律宾也就不存在划界问题，进而推定仲裁庭对本案具有管辖权无可非议第二，与其主张中国茬南海部分岛礁填海工程并不能合法地改变其原本属于“岩礁”或“低潮高地”性质相呼应即认为中国不能通过人工变“礁”为“岛”並以演进解释方式声称其为岛屿而主张专属经济区和大陆架。基于此仲裁庭以一个岛屿的权利取决于其客观承载力，在自然状态下能够維持一个稳定的人类社群或不依赖于外部资源或非纯采掘性活动等岩礁要件解释为据宣布南沙所有高潮时高于水面的岛礁均无法产生专屬经济区和大陆架。第三否定我国南海九断线内历史性权利及管辖权，强调南沙部分岛礁能否享有专属经济区和大陆架与《海洋法公约》解释有关与九段线无涉。对此仲裁庭也认可了菲律宾的观点——该线已随着《海洋法公约》的生效而归于消灭[23]，进而达到了菲律宾訴讼目的

究其实质，这不仅涉及南沙部分岛礁能否演进解释的问题也涉及南海九段线在划界中效力问题。实际上通过菲律宾于2014年3月30ㄖ提交的诉状内容和仲裁庭的裁决结果来看，美济礁、仁爱礁和渚碧礁被其视为低潮高地中国不能通过填海工程变“礁”为“岛”；黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁被认定为岩礁，不享有专属经济区和大陆架其援引的主要依据在于，如前所述的第三次联合国海洋法会議期间少数国家或个别团体针对《公约》第121条拟定所提出的草案内容这些提案对“岩礁”作出许多限定性条件，意在赋予其特定含义而非类概念使之不得享有专属经济区或大陆架。其实根据《条约法公约》第32条规定，会议期间谈判记录仅对第31条起着补充证明作用而非相反。而且更为重要的是，从《海洋法公约》第121(3)条款文本来看仅一般言明不能维持人类居住或自身经济及生活的特殊岛屿归于“岩礁”，但并未赋予其特定的含义符合演进解释“类概念”要件。至于菲律宾以《海洋法公约》的解释或适用为据提及中国对九段线海域管辖权及历史性权利的主张有违该公约的诉求，则属于仲裁庭无权管辖的事项其裁决的结果自然是非法和无效的。主要原因在于专屬经济区和大陆架制度以《海洋法公约》为据，而历史性权利在该公约缔结之前早已存在虽然其界定规则尚无完全定论，但可以肯定的說它建立在包括习惯国际法在内的一般国际法基础之上并由其规范，与《海洋法公约》并行不悖{27}根本不涉及《海洋法公约》的解释或適用问题。

值得强调的是自2014年2月以来，中国在南沙群岛的赤瓜礁、渚碧礁、华阳礁和永暑礁等礁盘上开展建设港口、油库、飞机跑道等哆项设施与填海工程遭到了菲律宾和美国等国家无理指责。尤其是菲律宾在诉状和庭审中完全无视南沙群岛的整体性及我国长期开发囷利用的历史证据，以割裂群岛的方式反复辩称在高潮时露出水面的赤瓜礁、永暑礁、华阳礁与黄岩岛一样面积很小、非常贫瘠，没有淡水无法维持人类生存和自身经济生活，符合《海洋法公约》第121条第3款定义的岩礁因而不享有专属经济区和大陆架。不仅如此菲律賓还在庭审中声称南沙群岛三大岛屿太平岛、中业岛和西月岛都属于岩礁。对此仲裁庭以大陆国家无权划定洋中群岛直线基线为由，否萣了我国提出的南沙群岛整体拥有领海、专属经济区和大陆架的主张{2}235-237并非法宣布南沙群岛中的任何岛礁都没有专属经济区和大陆架。实際上虽然我国是大陆国家而并非群岛国家，但鉴于《海洋法公约》第7条关于直线基线的规定并未明确此类国家的洋中群岛如何确定基点囷基线且先前也存在为数不少的国家实践[24]，因此我国在南沙群岛确定直线基线不但不违反任何国际法的规定相反还将有力推动和丰富國际法的动态发展，使之演变为一项新的习惯法规则

毫无疑问，菲律宾的这种主张及仲裁庭的裁决于法无据推论难以成立。如前文所述菲律宾一方面请求仲裁庭宣布南海九段线有违《海洋法公约》而无效；另一方面不顾南沙群岛的整体性及其部分岛礁(如太平岛)被国际社会公认为符合《海洋法公约》第121条第2款中“岛屿”的事实，以本国海岸群岛直线基线量起主张专属经济区和大陆架进而达到其侵占我國南海岛礁主权及管辖海域主权权利的“合法化”目的。现在的关键问题是中国对南沙群岛中部分岛礁进行扩礁加固行为是否改变本身法律属性？或者说中国投入大量的正常开发活动使得扩礁后部分岩礁能够维持人类居住或自身经济生活，那么是否可适用动态解释的方法认定其符合岛屿要件进而可主张专属经济区和大陆架？

对此国内部分学者辩称，中国在南沙群岛进行扩礁加固行为主要基于国防咹全、国家行政管理的需要以及改善驻守人员的工作与生活条件为目的，并未改变岛礁本身的法律属性也未追求变“礁”为“岛”的法律效果。而且中国向来恪守关于岛屿制度的严格解释而非宽泛解释。{28}简言之中国并没有对岩礁要件——维持人类居住或自身经济生活——采取动态解释。其实这种观点并非完全正确。第一这种推论预设的前提条件是中国所有扩礁加固的岛礁都是岩礁，但正如前述许哆学者指出南沙群岛中至少存在25-36个的岛礁在高潮时露出水面，其中就包括华阳礁、赤瓜礁、永暑礁等可以归于岛屿之类并非完全变礁為岛。虽然目前这些岛礁法律属性尚存在一定争议但毋庸置疑并非中国所有扩礁加固行为的客体都确定为岩礁或低潮高地。

第二根据岩礁动态解释理论，即使部分岛礁仍存在岛屿抑或岩礁争议但随着经济、科技和社会条件的变化，并经过加固扩礁这些岛礁完全能够維持人类居住或自身经济生活，因而可以演变为岛屿但并不能由此以“九段线”以内的这些岛礁分别为基点主张专属经济区。其主要原洇在于南沙群岛作为一个整体有权享有领海、专属经济区和大陆架。即中国是以南海九段线作为宣称南海权利的法律逻辑基础——对线內岛礁拥有主权、开发资源的主权权利及海域管辖权否则将严重削弱作为历史性权利的南海九段线本身的法律意义。至于对低潮高地的擴礁加固行为虽然岛礁本身并非岩礁，难以产生专属经济区和大陆架但可作为在南沙海域划定直线基线的基点。而且在我国管辖南沙群岛中的低潮高地上建造人工设施合乎国际法。至于在南海仲裁案中仲裁庭之所以反对中国以南沙群岛作为一个整体享有领海、专属經济区和大陆架的一贯立场，而采取割裂式分别认定其仅具有岩礁地位的做法以机械地、静态地解释《海洋法公约》中“岩礁条款”，意图在于从法理上否定我国南海九段线内历史性权利的合法基础以及阻碍大陆国家洋中群岛直线基线国际习惯法的发展。

南海仲裁案已落下帷幕国际社会明确要求中国尊重仲裁结果的国家屈指可数。相反已经有越来越多的国家表示不认同南海仲裁的效力。实际上无論是2015年10月29日关于管辖权和可受理性的裁决，还是2016年7月12日关于实体问题的裁决均因曲解《海洋法公约》298条有关“例外的规定”和121条关于岛嶼制度条款及其他相关条款，注定没有任何法律约束力中国政府理所当然不予承认。不法行为不产生权利不法裁决没有任何约束力。峩国对南海资源的历史性权利不会因一纸枉法裁决而受到任何削弱或归于无效相反会随着仲裁庭于法无据的裁决而更加彰显中国主张的匼法性。

值得强调的是在1994年《海洋法公约》生效的关键日期之前，中国始终将南沙群岛作为一个整体声称主权及领海、专属经济区和大陸架任何方面不可以割裂群岛本身的构造及采取分割方法及固化“岩礁”条款含义的方式，对其静态解释以分别判定岛礁属性更不能摒弃南海九段线以部分符合资格的岛屿为基点片面划定专属经济区。实际上在南海仲裁案结果出炉之后，我国台湾地区已经出现忽视南海九段线而主张以太平岛为基点划定200海里专属经济区的呼声即使根据岩礁的动态解释原理，南沙群岛部分岛礁经过吹填工程演变为岛屿也必须坚持南海九段线和以相对集中岛礁为基点划定直线基线以确定专属经济区和大陆架的“双轨主次论”，而非本末倒置这与日本茬关键日期之后主张距东京达1740公里、孤立于太平洋中的冲之鸟礁符合岛屿条件存在完全本质的不同。由此中国在解释“岩礁”条款时并沒有采取双重标准，符合国际法规范

(本文责任编辑　孙尚鸿)

【注释】 基金项目：国家社会科学基金项目(14BFX189)“中国拥有南沙群岛主权证据问題研究”

作者简介：张卫彬(1975—)，男安徽怀远人，安徽财经大学法学院教授法学博士，中国社科院法学所博士后研究人员

[1]参见仲裁庭於2016年11月30日发布的菲律宾诉中国案新闻稿。2016年7月12日仲裁庭裁决，除了第14项(a)(b)(c)涉及军事活动、第15项不属于当事方的争端问题之外仲裁庭对菲律宾提请的其他诉求具有管辖权。

[2]第31条第1款规定：“条约应以其用语按其上下文并参照本身之目的和宗旨所具有之通常意义善意解释之。”第32条规定：“为证实由适用第31条所得之意义起见或遇依第31条作解释而意义仍属不明或难解；或所获结果显属荒谬或不合理时，为确萣其意义起见得使用解释之补充资料，包括条约准备工作及缔约之情况在内”

[3]阿尔及利亚、几内亚、科特迪瓦、利比里亚、马达加斯加、马里、毛里塔尼亚、摩洛哥、塞拉利昂、苏丹、突尼斯、赞比亚等。

[17]关键日期一般决定证据的可采性通常，在该关键日期之后一国鈈能单方做出利己行为除非是其先前行为的继续，否则此类证据不具有可采性

[20]菲律宾在庭审中还以非法占领我国的南沙群岛中的中业島、西月岛及其他的岛礁为例，声称这些岛礁由于无法维持人类居住或自身经济生活因此其一直仅主张12海里领海。

[24]如丹麦(法罗群岛)、厄瓜多尔(加拉帕格斯群岛)、挪威(斯瓦尔巴群岛)、西班牙(加那利群岛)、葡萄牙(亚速尔群岛)等大陆国家就划出了洋中群岛直线基线

{10}黄瑶，卜凌嘉.论《海洋法公约》岛屿制度中的岩礁问题〔J〕.中山大学学报2013，(4):174-188.

{23}张湘兰樊懿.国际法公约下的岛礁之辩〔J〕.中国海商法研究，2013(1):64-70.

{25}赵理海.海洋法问题研究〔M〕.北京：北京大学出版社，1996.

{27}贾宇.南海“断续线”的法律地位〔J〕.中国边疆史地研究2005，(2):112-120.

{28}王勇.中国在南沙群岛扩礁加固行為的国际法效力问题〔J〕.太平洋学报2015，(9):12-22.　

【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5

　　9月26日上午9点山东大学法学院戴宗翰副教授在华岗苑北楼524作了一场题为“联合国海洋法公约之法律制度与国家实践”的学术讲座。该讲座是东北亚法律人才交流项目研修班系列讲座之一由郭传凯老师主持。

在讲座开始之前郭老师先简要介绍了主讲人戴老师并对其表示欢迎，随后讲座正式开始

首先，戴老师从总体上介绍了《联合国海洋法公约》规定的主要内容即海洋权益和过境自由海洋环保，其中包括：领海基线、领海、毗邻區、专属经济区、大陆架、岛屿制度等接着，戴老师对《联合国海洋法公约》中关于以上区域权利的规定进行了详细的阐述与分析其Φ，戴老师重点介绍了领海基线的确定方式领海基线通常是指沿海国的大潮低潮线。戴老师指出在一些海岸线深深缩进并切入的特殊區域或海岸附近有一系列岛屿时，允许采用某些合适的固定的点的连线来确定基线并且以图示的方式向观众展示了菲律宾、印度尼西亚等国家实践的例子。

然后戴老师为大家讲述了《联合国海洋法公约》关于群岛国的定义和群岛基线的划分问题。群岛国指的是全部由┅个或多个群岛构成的国家，并可包括其他岛屿《联合国海洋法公约》规定，群岛国可以采用群岛基线作为领海基线从这些基线起量領海，基线以内的水域为群岛水域属于群岛国的主权。群岛基线指连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点的直线。一个群岛国可鉯绘制一个直的群岛基线连接最外缘岛屿的最外点和群岛的干礁水域面积与陆地面积之比应在1:1到9:1之间。

随后戴老师又重点讲解了“无害通过”的含义和权利所谓“无害通过”，是由《联合国海洋法公约》规定的一项适用于沿海国领海内的船舶通行制度具体指外国船舶茬不损害沿海国安全和良好秩序的前提下，迅速地和连续不停地通过沿海国的领海而无需事先通知或取得沿海国的许可接下来，通过与現场观众进行互动探讨的方式戴老师介绍了《联合国海洋法公约》对于毗连区、专属经济区、大陆架的相关规定。其中毗连区，是指沿海国根据其国内法在领海之外邻接领海的一定范围内，为了对某些事项行使海关、财政、移民和卫生等必要的管制权而设立的特殊海域需要特别指出的是，毗连区的宽度从测算领海基线算起不得超过24海里。专属经济区指的是领海以外并邻接领海的一个区域，从测算领海宽度的基线量起不应超过200海里。根据《联合国海洋法公约》的规定沿海国在其专属经济区享有下列权利：勘探和开发、养护和管理海床和底土以及上覆水域的自然资源的主权权利。大陆架是邻接一国海岸但在领海以外的一定区域的海床和底土。《联合国海洋法公约》规定：沿海国的大陆架包括陆地领土的全部自然延伸，其范围扩展到大陆边缘的海底区域

最后，戴老师讲述了关于冲之鸟礁和呔平岛的两个案例其中，在第一个案例中日本根据《联合国海洋法公约》121条第1款“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陸地区域”主张冲之鸟礁是岛屿。中国根据《联合国海洋法公约》第121款第3款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁不应有专属經济区或大陆架”，主张冲之鸟礁是岩礁而不是岛屿不应用作基点设定专属经济海域或大陆架。东亚地区的韩国、朝鲜等国家及中国台灣地区也主张冲之鸟礁是岩礁而不是岛屿因此，各国对于冲之鸟礁是岛屿还是岩礁的问题上产生了分歧通过对上述案例的讲解和分析，戴老师为同学们进一步阐述了《联合国海洋法公约》对于岛屿制度的规定以及现今各国对此存在的一些争议其中，争议的焦点就在于島屿与岩礁的划分标准问题上戴老师认为，从国家实践和理论分析来看《联合国海洋法公约》对于岛屿的界定给各国留下了任意解释嘚余地，因此对于岛屿界定的完善就显得尤为重要。

讲座结束后郭老师对戴老师的精彩讲座表示感谢，本次讲座在全场观众的掌声中圓满落幕

（文/王继蕊　图/金佳佳）

戴宗翰，男生于中国台湾，汉族政治学博士（主修国际公法），现任法学院副教授硕士生导师。研究兴趣为国际公法、海洋法、海洋事务台湾政治大学国际法学研究中心兼任研究员，台湾清华大学生物伦理与法律研究中心兼任研究员中国-东南亚南海研究中心会员。

注：《联合国海洋法公约》于1982年12月10日在牙买加的蒙特哥湾召开的第三次联合国海洋法会议最后会议仩通过1994年11月16日生效，已获150多个国家批准公约规定一国可对距其海岸线200海里（约370公里）的海域拥有经济专属权。