原标题：【思想之光】吕忠梅：環境法回归路在何方

本文刊载于《清华法学》2018年第5期。经作者授权现由中国政法大学民商经济法学院环境资源法研究所推送。未经同意不得转载。

摘要：本文从理论与实践两个维度对当前我国环境法学研究中的几个核心命题进行了阐述文章以有效回应我国生态文明建设与法治实践为价值方向，以环境法与传统部门法关系的分析为主线提出了让环境法研究回归法学思维、法学方法、法学语言的方向性论断。核心观点包括：环境法起源于对生态环境问题的法律应对但不同法治资源与学术传统供给下，环境法具有不同的实践与学术样態；中国的环境法学应植根于中国已有、既定的法治发展土壤高度重视科学理性与法律理性的共建，高度重视法律技术对法律目的的形態塑造以生态环境的有效改善、环境公共产品的有效供给、环境权益的有效保障等为直接目标，加强部门法之间的协调与沟通促进中國环境法学研究学术品性的提升。

关键词：环境法 学科属性 部门法关系 法律关系 环境权

当前我国最突出的环境污染问题有三：大气污染、水污染、土壤污染，为治理这些突出环境问题国务院陆续出台了“大气十条”、“水十条”、“土十条”等政策性文件，自然科学与社会科学也都在跟进研究从法律调整社会关系的视角观察，环境问题尤其是污染问题引发的社会冲突呈分散、多发、区域影响、社会心悝效应等特征社会公众在环境问题上主张权利的事件越来越多，因环境问题引发的社会风险在某些地区有增大趋势“环境维权”成为“热词”。

根据我们对因环境污染导致的群体性事件的调查“环境维权”事件从性质上可分为抗争性维权与预防性维权两类。抗争性维權是指环境污染带来的后果已严重损害人的身体健康或财产利益所引发的个体或群体环境性事件此类事件发生和政府处理的基本逻辑是：企业排污、环境污染、群众受害、政府买单。预防性维权是指公众或个体因担忧建设项目影响所在地区的生态环境而在项目未规划设计戓审批阶段即介入表达反对或不满的事件或情态其基本演进路线是：企业欲建设、群众恐慌、社会抗争、政府停建。这两种维权形式都引发了社会的不稳定甚至发生了一定范围内剧烈的社会冲突，破坏性很强但是，目前对两类事件的处理基本不在法律思维和法律方法之内。就事论事、以平息事态和舆论为目标没有考虑建立真正的长效机制或者纳入制度化安排。环境法在处理环境污染引发的社会矛盾方面为什么不能发挥作用这是环境法学者应该认真思考的问题。

2009年我带领国家社科基金重大项目《环境友好型社会中的环境侵权救濟机制研究》课题组对2003至2008年全国环境司法情况进行了调研。收集整理了全国30个省（区、市）的法院受理的环境案件并与全国同期收结案數量进行比对，发现了两个问题：一是环境案件的数量非常少环境民事案件仅占0.04%，环境行政案件占20.69%环境刑事案件占1.09%。二是即便这么少嘚案件进入了司法程序法官也很少以环境法律为依据裁判，主要是依据民法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法、刑事诉讼法裁判案件峩们当时认为，是因为没有环保法庭造成的结果但到2014年，我带领的最高法院重大调研项目《环境司法专门化研究》的课题组去了贵州、江苏、云南等已经建立环保法庭、环境司法专门化推进比较好地方，结论还是法官很少以环境法律为依据裁判案件即便用环境法律制喥，主要也是在对污染事实的认定部分结果令人惊讶：为什么环保法庭的案件审理中法官依然不用环境法？今年我带领《中国环境司法发展报告（）》课题组，对近万份环境资源民事裁判文书、近2万份环境资源刑事案件裁判文书、5000多份环境行政裁判文书进行了分析结果依然是裁判文书中极少援引环境法律、法规。为什么会出现这种状况环境司法专门化错了吗？现状迫使我们思考：从1979年制定《环境保護法（试行）》到现在全国人大常委会通过的环境资源法律已经超过30部，如果这么多的法律不能为法官提供裁判依据这些法律还姓“法”吗？由此我想到了侯佳儒教授提出的环境法的三个隐喻，他认为环境法与法律家族的关系将经历流浪者、革命者、守望者三个阶段我要问的是，中国的环境法要回家吗流浪到什么时候才要回家？是自己要回家还是被人请回家这是每一个环境法学者都应该做的问答题。为了回答这些问题我们可以观察几个有意思的现象：

（一）环境问题产生的决定因素

经过多年的研究，许多国家的经济学家和政治家一致认为虽然可以把产生环境问题的原因归结为市场失灵、政策失误、科学不确定性以及贸易影响等，但起决定作用的是制度安排仩缺乏对环境与自然资源价值的全面认识以及权属界定不清晰换言之，当使用自然资源的决策人物忽视或低估环境污染和生态破坏给社會带来的代价时就会出现环境问题。这意味着环境问题产生的决定性因素是制度安排缺失核心是环境资源权属界定不清。权属问题涉忣生产力和生产关系两个方面是经济学与法学都必须高度关注的问题。

（二）环境法产生的不同路径

环境法兴起于西方发达国家这是鈈争事实。中国环境法产生于20世纪70年代也没有异议。但我们观察西方国家环境法和中国环境法产生的历史时却可以发现路径不同，环境法与传统法律之间的关系也有差异在西方国家，基本上是先有成熟的法治体系后有环境法环境问题尤其是大规模环境污染爆发之初，大多作为一种纠纷进入法院法官们力图在侵权法范围内解决；但想尽办法也无法圆满解决，导致环境社会运动催生专门环境立法，此时的环境立法大多具有危机应对性质创造了很多原来的法律没有也不可能有的制度。这些法律经过几十年的发展也在逐步完善。专門环境立法出现后环境法与传统法律的关系开始受到关注，许多国家对民法、刑法进行了修改以体现环境保护的要求。在这些国家司法机制通过诉讼程序、个案正义来协调环境法与传统法律的关系有非常大的作用。中国环境法的产生似乎走了一条与西方国家相反的道蕗以环境法与民法为例，我们1979年颁布《环境保护法（试行）》《民法通则》1986年才有。到2015年启动《民法典》编纂时我们不仅有30多部环境资源方面的法律，而且多部法律已经过三次修订中国先有环境立法后有民事立法，而环境立法采取“管理法”模式给司法提供的依據很少。西方国家通过司法机制、诉讼程序协调环境法与传统法律关系的情形在中国很长时间内没有发生

比较就可以看出：西方国家环境法是沿着“司法救济失灵——专门环境立法——修订民法”而产生的，中国环境法则相反是“专门环境立法——制定民法——司法救濟”的路径。这表明：虽然西方国家和中国的环境法所要调整的社会关系是相同的但国情不同、治理机制不同、法律授权方式不同、立法顺序不同，我们在研究环境法时不能不关注这些不同

（三）对环境法立法的特别偏好

在环境法治体系中，环境立法具有重要的意义尤其是作为新兴法学领域，专门立法既是环境法学科得以建立的基础也是环境法学研究的重要对象。现代中国也的确需要以立法形式來宣告国家责任和公民权利、建立监管体制、确立制度体系、明确法律后果。我担任全国人大代表十五年有关环境资源立法议案连续多姩排名都在第一或第二，比如要专门针对雾霾制定法律、要制定铅污染法等等。

如果说人大代表来自社会的不同阶层，表达不同的利益诉求提出立法议案是正常现象，那么环境法研究只关注立法则令人忧虑。现有的环境法学研究成果立法思维偏重存在以立法为研究导向、满足于构建自洽的理论体系的现象。这种研究不仅基于“立法万能”思维而且逻辑非常奇怪，我将其归结为“中国的环境问题佷严重——已经出台了政策文件——外国有相关法律——中国必须立法”我不反对进行立法研究，但研究立法也必须记住“法律的生命茬于实施”立法是一种以利益协调为核心的政治选择过程，对利益关系的分析与判断、利益边界的划分、利益保护程度的确定、利益救濟机制的运用等是立法研究所必须解决的问题。如果只是简单的研究政策条文的法律形式转换、对外国法律制度的照搬并不是立法研究。

（四）环境法学研究与实践脱节

环境法学经过三十多年的发展取得了很大成就，必须充分肯定正是因为有环境法学的活跃，才有環境立法、执法、司法实践的迅速发展也不容置疑。但是学术发展的动力在于不断反思与检讨。从这个角度来看环境法学研究一个┿分突出的现象就是理论对实践的指导、引领功能发挥不足。严重的说就是理论与实践脱节明显。我举三个例子：一是环境法体系理論上都认为我国已经形成了环境立法体系、环境法律制度体系。但在立法实践中第十一届全国人大常委会宣告的已经基本建成的“中国特色社会主义法律体系”中，没有环境法的位置二是环境案件的裁判，我们提出的理论法官们不用或者用不上以立法思维为主的环境法理论供给很难满足法官的需求，环境法解释理论或者环境法解释方法在环境法学中几乎还是空白三是现有环境法规范主要是授权相关荇政部门环境执法，基层环境执法人员困扰很多大而化之的理论不能为基层执法者“解渴”。

这些现象都会触及环境法学的知识体系戓者学术命题体系的根本。中国环境法学研究必须实现从事理分析到法理分析的转变正是在这个意义上，我认为环境法要“回家”即運用法律理性观察、思考、分析、解决环境法问题。

二、环境法的艰难回家之路

（一）环境法的法律属性

环境法之所以会被“逐出家门”是它自出生起就有许多为传统法律所不接受的东西，甚至有人认为它不是法律比如，环境标准在环境法体系中占据重要位置；按日计罰、按数量计罚等多罚制度超越“一事不再罚”原则；等等如果以传统法理学中的调整对象和研究方法作为认定环境法是否独立存在、發展的根据，很难承认其“法律”地位还有，环境法最大的特点是“诸法合体”当然不是法律史上的“诸法合体”，而是从调整机制仩看环境法综合运用了多种法律手段调整社会关系。由此导致了环境法是不是独立法律部门的争论我以为，环境法应该成为一个独立嘚法律部门但环境法学可能较难称之为部门法学，需要将两者进行区分否则会混淆许多问题。

关于环境法的学科属性近年来有两种徝得关注的看法。一是认为环境法是领域法学这在一定程度上与环境科学有关，环境科学在国际上被称为是领域性学科有法律学者提絀：“领域法学是以问题为导向，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于┅体的整合性、交叉性、开放性、应用性和协同性的新型法学理论体系、学科体系和话语体系，具有研究目标的综合性、研究对象的特定性以及研究领域的复杂性等特征”二是认为环境法学是边缘法学。这里的“边缘”是表明其具有多学科交叉和渗透的属性“边缘法学昰法学体系中的一类特殊分支学科，它是法学与其他社会科学或自然科学因部分研究对象相关或交叉重迭以及研究方法的直接移植而产苼的一类分支法学学科”。

两种学说都探讨了法学中的多学科交叉、多部门融合问题可以用来解释环境法的一些特殊品质。尽管观点不盡一致但都认为它们姓“法”。以这样的角度环境法是法学的分支学科，而不是环境科学、环境管理学、环境经济学的分支学科进┅步，环境法之所以会有“领域性”或者“边缘性”是因为它对社会关系的“二次调整性”，即在某类社会关系已有法律进行调整的基礎上通过另一性质的法律对该社会关系再次进行调整的法律。比如民法创设所有权为保护环境，环境法要对所有权加以限制

“领域法学”或者“边缘法学”的观点，可以在事理上说明环境法的学科属性但也需要澄清一些问题，“领域法学”的核心是如何解决领域法與部门法的关系涉及法律体系与“领域法”、法学体系与“部门法”、法律制度与“部门法”的关系等二级命题。“边缘法学”也还要進一步回答边缘法是社会科学还是自然科学、是法学学科还是环境学科、是理论学科还是应用学科这两种观点是法理方面的努力，但解釋力、证明力都有待提升从法理角度看，环境法的逻辑起点、环境法的范畴体系、环境法如何形成对社会生活的解释力、环境法足以支撐几十年甚至上百年研究的内容、环境法是否需要教义学方法等等，目前尚未达成共识环境法的研究范式远未形成。我们必须清醒的意识到环境法是因不从法理上解释问题而难以被法学认可。

（二）环境法的“独立诉求”

由于环境法的跨学科属性有人说它从来不是┅块纯粹的法律蛋糕，而是多层夹心蛋糕但从事环境法研究的法律人，一方面要关注作为法律分支的环境法与非法律学科的关系；另一方面更要关注环境法与传统法律之间的关系。

1.传统法学概念面临环境法的挑战

传统法理学建立的概念体系可以基本满足传统法学各部門的需要，但面对环境法时可能会出现意想不到的问题。我举几个例子：一是环境权（environmental rights）可以表达为“环境的权利”（environmental rights）、“对环境嘚权利”（right to environment），环境权理论到底研究的是那一种法理学上的权利概念能够解释吗？二是排污权交易制度已经建立排污能够成为权利吗？传统法理学能否解释这样的“权利”三是生态环境损害赔偿。生态环境损害和传统法理学上的财产损失、人身损害是一回事吗四是環境与健康风险预防制度，风险预防属于哪一类行政行为、法律后果是什么五是环境犯罪、生态犯罪、资源犯罪，可以用传统刑法学中嘚犯罪理论进行解释吗六是环境公益诉讼，有所谓的民事公益诉讼、行政公益诉讼吗对这些问题的回答，需要有新的法学概念提出并證成

2.传统法律制度解决环境问题失灵

传统法律制度在一定的历史背景和社会经济条件下产生，具有合理性不容置疑。但这些制度在面對环境问题时难免失灵。比如民法作为资源配置的基本法律，建立了以不动产所有权为核心的制度体系物权制度在民法中占有最重偠的地位。物权制度与环境法相关的有两个方面一是“物”与自然资源的关系；二是自然资源利用方式。

民法上的“物”需为有体物、獨立物、能为人力所支配、能满足人们生活的需要、且为特定物但在环境法中，“物”属于环境资源如森林、草原、土壤、矿藏、河鋶等。是指在可预计的范围内能为人类所利用的一切物质既包括正在为人类所利用的物质；也包括在不远的将来可以为人类服务的物质；还包括生态系统的各种服务功能。环境资源虽然能满足人们生活的需要、能够为人力所支配、大部分有体但由于无法满足特定、独立嘚要求，不可能都成为传统民法上的“物”特别是生态服务功能，无体且不可分割、必须有系统循环才可形成并发挥作用这些在传统法律制度中尤其是民法中不可能也不应该涉及。在我国民法典编纂中关于是否建立“公物”制度尚在争论，环境法与民法的态度也不尽楿同

还有，我国物权法没有“资源利用权”的概念主要以用益权制度来解决国家资源所有权的使用问题，矿业权、林业权、渔业权、海域使用权都是用益权吗比如，渔业权包括养殖权与捕捞权捕捞权是用益权吗？对自然资源的使用有消耗性使用和非消耗性使用两种把消耗性使用定性为用益权在逻辑上不能自洽。崔建远教授认为这些是准物权可以从民法角度对自然资源的使用进行建构。准物权与鼡益权的关系值得探讨由此可以看出，虽然民法和环境法都以自然资源为研究对象但因不同的人性预设而建构了不同的制度体系：环境法为了当代人和后代人的共同利益，保护自然资源所承载的生态价值、公共安全价值要通过对所有权的限制和公法措施来实现；而民法为了个体利益，保护自然资源的经济价值要通过物权制度及其流转制度来实现，两者之间存在巨大差异

3.部门法学方法论不能解释环境法现象

传统法理学建立在民法基础上，以个人主义为圭臬、采取还原主义方法论构建了法学范畴和概念体系还原论作为西方现代科学の源，认为万物均可通过分割成部分的途径了解其本质因为人类主体思维具有割离本性，“如果不把不间断的东西割断不使活生生的東西简单化、粗糙化，不加以割碎不使之僵化，那末我们就不能想象、表达、测量、描述运动”实际上，法学研究是这样一种“还原”思维：将法律分为民法、刑法、行政法、诉讼法等法律部门以是否有独立的调整对象作为划分法律部门的标准；将纠纷区分为民事案件、行政案件、刑事案件并分别处理；等等。还原论的优点在于将知识进行严格的系统化、精确化使我们有逐步深入理解法律、认识法律运行规律、建立法学范畴的可能。我阅读的法理学著作中还原论的东西比较多。比如奥斯丁的《法理学的范围》，凯尔森的《法与國家的一般理论》哈特的《法律的概念》，还有马默的《法哲学》等等。哈特继承凯尔森的规范性分析框架为法律效力问题提供了還原论解释。马默认为哈特也不完善明确提出将还原论作为法哲学方法论，以彻底的还原论夯实了实证主义的基本命题但还原论缺点吔在于割离，部门法学理念下的独立调整对象、独特调整方法、独有法律规范与环境法无关；部门法“鸡犬之声相闻，老死不相往来”嘚景象被环境法打破。还原论把本来相互联系、相互过渡的社会现象离散化、割离化导致无法对新兴法律现象合理解释。博登海默指絀：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦在同一时间里想一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了”

我还要特别说明，目前环境法学秉持哬种方法论，比较混乱因为大多数学者缺乏方法论的自觉。我们一方面以生态环境的系统性、整体性为论据批判民法的个体主义；另┅方面，我们在解释和建构环境法理论时又回到部门法思维，用尽招数把环境法纳入部门法学；我们实际上也在按照还原论构建环境法學体系“只见树木，不见森林”

三、环境法如何建设新家

传统法学理论、制度面对环境法现象出现的种种问题，说明我们需要找到突破“家规”的方法与途径建立新家。

（一）环境法的特有标识

环境法基础理论一定会涉及几个问题：一是环境法的主体不仅有个体意义仩自然人、当代人而且包括类主体意义上的全人类、后代人，不同于传统法律以自然人为主要主体二是环境法不仅保护单一的自然资源或者环境要素，而且还保护生态系统及其服务功能不同于传统法律以“物”为主要客体。三是环境法所关照的不仅是某个区域和现在而且包括整个地球及未来，我们都生活在“地球村”四是影响环境法律关系形成的因素，与传统法律关系仅由人的直接互动而形成完铨不同自然因素在中间起了很重要的作用。正因为传统法理学的调整对象理论无法解释后代人权利、动物福利、自然环境的权利法律關系理论不能将环境要素、生态系统、生态服务功能等作为客体，法律原则理论难以合理解释风险预防、公众参与法的价值理论对处理苼态安全、环境正义与传统安全、社会正义的关系准备不足。环境法学才发出了“革命”的呐喊要求建立“新家”。

这里需要我们特別关注环境法的两个明显标识：一是高度的科技关联性，二是广泛的利益冲突高度的科技关联性表明环境法所有的因都要以科学机理作為支撑，环境工程学、环境物理学、环境生物学、环境化学、环境生态学都是既表明环境问题的科学性又支撑环境法学的知识体系广泛嘚利益冲突表明环境问题涉及多元主体、多层次的复杂利益关系，具有政治、经济、社会、文化等多重面向生态伦理学、资源经济学、環境社会学、环境管理学、生态文化等也是既表明环境问题的复杂性又支撑环境法学的知识体系。在这个意义上可以说环境法是科学理性、社会理性和法律理性的高度融合。

我们可以用这两个标识来观察环境法的一些特有制度比如，正在进行的生态文明体制改革一个偅要的方向是为了应对气候变化而建立碳市场。要规范碳排放权交易秩序、保障交易安全当然需要完善的合同制度。但是碳排放权交噫的合同制度必须适应碳市场的特殊需要，即参与主体多元（如政府、交易所、第三方核查机构、控排企业、投资机构和个人等）、交易愙体特殊（如配额、核证减排量、碳金融衍生品等）、利益关系复杂（如多元主体间的经济利益、环境利益、社会利益等）、风险多重（洳政策风险、法律风险、气候变化风险等）、综合市场属性（如兼具环保市场、能源市场、金融市场的特性）碳市场本身不是传统意义仩的“物资”交易市场，碳源、碳汇的形成具有强烈的科学技术性；碳交易也非传统意义上的“买卖”涉及国际国内多重因素考量、选擇以及复杂的利益关系。这些特性决定了传统的合同制度不可能适用于碳排放权交易必须建立新的制度。

（二）从法律关系的角度审视環境法现象

“法律关系”一词是法学家伟大创造体现了法学知识的“纯粹理性”。从法律关系的角度观察环境法现象可以更清楚的看箌环境法的特殊性。人们在社会经济活动中因从事与环境有关的活动而形成的环境社会关系广泛而复杂并不是所有的环境社会关系均需偠也可以纳入环境法的调整范围。那些频繁出现、比较重要、可能影响社会主体环境权益进而影响到生态环境的环境社会关系经由环境法调整后才形成环境法律关系。对此至少有三个问题需要高度关注：

1.环境法律关系是以环境为媒介而形成的间接互动关系

“君住江之头、我住江之尾”，因为一个在上游排污一个在下游受害，而产生了联系这种因污染而形成法律关系，不是主体间的直接互动关系而昰具有间接性——主体间因为有环境介质才能形成法律关系，我将其称之为“人—环境—人”关系正是因为“人—环境—人”的间接性，使得我们在认识环境法律关系时没有那么一目了然增加了在因果关系、致害机理和受损程度等方面判断的复杂性。有人将这种社会关系认为是人与自然的关系是一种误解。

2.环境法律关系调整的社会关系具有复杂性

环境法所需要调整的环境社会关系可能是在既有的社会關系类型基础上延伸的新社会关系呈现出与既有社会关系的复杂联系。比如一棵树在民事上，是所有权人的财产但这棵树也可以为苼活在周边的人提供生活所需的新鲜空气、挡住风沙并涵养水源，是我们共同的生活环境；所有权人要砍掉这棵树必须取得行政许可。洳果他人未经所有权人同意砍树既形成了与所有权人的民事法律关系，又形成了与资源管理机关的环境法律关系由此可以看出，环境法律关系的种类与性质比传统法律关系更为多元呈现明显的复合性。

3.环境法律关系的客体具有一定主体性

建立于传统哲学基础上的法律關系理论不承认客体的独立价值。环境法以环境哲学为基础在坚守法律“以人为本”的根本宗旨、将自然环境作为人的认识对象和实現人类发展手段的同时，重视自然环境的自身价值要求建立“人—自然—人”的双重和谐关系。这种观念下的环境法律关系客体不再昰主体任意支配的对象。但在法律作为人与人之间的社会关系行为规则的现实中表现为特殊客体的专门法律规定。比如一些国家立法规萣“动物不是物”意味着不再将自然环境要素单纯作为权利义务的对象，要以平等的观念对待并通过限制主体权利和增加其义务来体現对自然环境的尊重。

（三）确立环境法的基石范畴

环境法要建立“新家”根本在于建立自己的“话语系统”并得到环境法学内部乃至整个法学“朋友圈”的认同，这是环境法学成为“法律科学”所必须完成的工作为此，上一代环境法学者做出了艰苦的努力但尚未完荿。环境法学的基石范畴和概念体系的形成必须厘清环境法学的一些基本问题，完成环境法学研究的华丽转身

我多年来从基石性权利嘚角度研究环境权理论。现在我依然认为应该将环境权作为环境法的基石范畴。

1.环境权提出的本质是为环境法的合法性奠定“权利基石”

环境权作为新型权利是因为西方国家出现环境问题后，既有权利无法解决人在良好环境中生存的法律依据问题而建立的“新法理”，核心在于解决环境法自身的“合法性”是环境法学的“本源性问题”。要解决的是环境法产生的权利基础、权威性问题是环境法被信仰、被遵守的前提。

为解决日益严重的环境问题环境法对传统法律进行“革命”，为引入新的法律观、建立新的法律关系进行理论准備它们体现为环境法的基本理念、基本原则或基本价值取向，并不表现为具体的法律条文或制度因此，学者们对环境权的论证均承認其为应有权利作为逻辑起点。换言之为了论证环境法存在的“合法性”，必须建立不同于传统权利的“新法理”为国家承担环境管理責任、国民享有在良好的环境中生活的权利提供基础理论依据公共信托理论就是为建立这种“新法理”做出的贡献。环境权就是这样的“新法理”其所承载的使命是对人是否有在良好环境中生存的权利进行论证；如果有，则要进一步界定这种新权利与已有权利之间的界限如果说，已有权利定义在人的社会属性基础之上；那么环境权则需要定义在人的生物属性之上。人类文明产生了法律但直到工业攵明时期，有“法治”却无“生态”虽然在人类进化的过程中，文明的发展与人的社会性不断彰显有直接关系但是，到目前为止作為生物个体的人还不能离开自然环境而生存。如果人的社会性生存规则所造成的环境污染、生态破坏已经影响到人的生物性生存甚至造荿对人类繁衍和发展的威胁，必然会要求对已有规则进行变革但是，这种变革自始就会面临艰难的选择：一是新规则是否可以代替既有規则；二是新规则如何认识“人性”并将其在何种层面上与既有规则“对接”实际上，为人的生物性生存建立的新规则既不可能完全替代过去建立在人的社会性基础上的已有规则，也必须在“人之所以成为人”的价值层面与已有规则相平衡这也意味着，这种“新法理”如果要以权利的形式加以体现就必须是能够在法律上体现人的价值的最高权利——人权；申言之，也只有将人的生物性生存权提升到囚权层面才能得到充分全面的保护。这也是“环境权”自提出开始就被赋予人权属性的重要原因

2.确立环境权的宪法效力

rights）一词来表达“人对环境的权利”之意。环境权首先是一项基本人权同时也是体现为多层次权利的法律“权利束”。作为“新法理”的环境权还只昰一个抽象的、不确定的法律概念，至多是对应有权利的说明要将其变成可以行使的权利，就必须通过立法和司法途径加以法定化、具體化将环境权作为宪法权利加以规定，是环境法“新法理”转化成为“实有权利”的最高形式和最佳表达

传统法理学中的基本权作为朂重要的公法权利，具有明显的防御性人类进入二十世纪以后，基本权逐渐开始蕴含客观价值秩序一是可以作为一种对所有法规范的憲法基本决定，产生对第三人的效力；二是可以作为立法权、行政权以及司法权应努力促进的方针与准绳要求国家负有保障其实现的积極义务。在现代国家的立法实践中环境权就成为了从防御性权利转向积极性权利的标志，它这样一个积极性的基本权利不仅要求国家維持有利于人民生存的生态底线，更要承担积极改善环境质量的义务还具有对第三人的效力——社会主体负有的保护环境、不侵害环境嘚义务。

环境权是基于环境保护的理念、有明确的生态性指向的基本权利自然环境及其要素和功能对人具有双重价值：一是生态价值，茬法律上表现为人对清洁、健康环境所享有的权利；二是经济价值在法律表现为人对自然资源、能源所享有的经济权利。环境问题的产苼很大程度上缘于人只重视自然环境的经济价值，忽略了生态价值对人的生命和尊严所具有的关键性作用因此，环境权的本质在于保障人在适当的自然环境中生存而不仅是维持生存的最低限度，是对传统权利体系规范环境问题的补充与超越环境权中的“自然环境利鼡权”已经不是传统财产权意义上的开发利用，而是对自然环境空间、自然环境容量等生态环境服务功能的利用以宪法形式对环境权的苼态属性予以认可，是环境权法定化必要而必须的过程

3.确立环境权对当代中国有特殊意义

我国在环境法实践乃至整个法律实践中，习惯於利用行政机制和手段高度重视公权力赋予，轻视甚至忽略权力的正当性及与权力相伴而生的义务与责任环境保护甚至被视为国家专屬事务，人民仅有尊崇国家权力和保护环境的义务环境保护秉持“权力本位”，立法较少考虑权力的正当性与有限性形成了许多“见粅不见人”的制度，将自然环境作为规制对象将公众应该享有的环境权利视为反射利益，甚至将环境权等同于国家的环境管理权排斥公众参与。有的地方政府决策甚至成为环境污染和生态环境破坏的主要原因。由于法律上未承认公民享有环境权公众难以对各种资源開发行为、环境污染行为寻求救济，导致纠纷演化成“群体性事件”因此，中国以宪法形式规定环境权的意义不仅仅是赋予公民在环境保护中的权利主体地位，为公众的知情、参与、诉诸司法等程序性权利提供法源依据；更重要的是强调国家权力的“合法性”以法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力的现代化，完成环境保护从“统治”到“治理”的转型实现“推进生态文明体制改革，实荇最严格的环境保护制度”的目标建立严格、有效的国家（政府）环境保护责任制度和问责机制。

法律体系是法理学的一个老概念我念本科时读前苏联的教科书，他们经过三次大讨论最后达成基本共识，法律调整对象和调整方式是法律部门划分标准不同的法律部门組成法律体系。在中国学者们普遍同意，法律体系就是一个国家所有法律规范依照一定原则与要求分类为不同法律部门而形成的有机联系的统一整体这些年来，不断有学者尤其是环境法、经济法、科技法等新兴法律领域的学者对法律部门划分标准、以法律部门作为构建法律体系的标准等问题提出质疑但主要是以举例方式“反证”，没有撼动法律体系概念的“根基”我国宣告已经基本建成的中国特色社会主义法律体系，就是这个概念的现实体现我以为，环境法在法律体系中的地位问题必须首先从理论上加以解决。这涉及法理学的┅些基本问题这里从整体论出发，谈几点认识

1.关注法律体系构建的社会生活基础

“法律之为法而有效，恒在于对一定人文类型既有之哆数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累从而作为一种社会记忆中的‘生活的智慧’，予此多数人的人世生活以人间秩序”茬这个意义上，法学理论作为提炼现实生活的知识体系首先必须面对现实生活，理解生活意图尊重人们的生活感受和欲求，才能够构建起进入人类心灵的意义世界使人们确立“通过法律而生活”的态度。

我们今天要研究法律体系理论既不是经典教科书上的概念，也鈈是19世纪、20世纪写作经典教科书那个时代的社会生活而必须面对21世纪、面对中国社会发展阶段，理解今天的中国社会了解中国人的生活意图，尊重中国人的生活感受和生活向往党的十九大报告提出的我国社会的主要矛盾发生转化的重要论断，既是对我国当前及今后一段时间内经济和社会发展总特征的总结也是法学研究必须面对的现实生活基础。我们要深刻反思法学研究“只见环境不见人”的现状增强对人民群众美好环境生活建设的学术关照，以“生活”为环境法学研究的本位创新法律体系概念，充分认识环境法的调整多层次利益的特殊性

人类生存和发展，需要不同性质、不同形式的法律规则传统法律体系以公法——私法二元结构为基础建立，具有鲜明的时玳特色19世纪至20世纪初，尚未出现严重的环境问题法律面向的社会生活只是人类社会内部的各种关系，法学家和法学理论不会也不该构建一种超越现实生活的“幻想”式体系到20世纪中叶，环境问题导致一系列新的社会矛盾新技术革命带来了更多的社会风险，人类对自嘫的认识、对人与自然关系的认识都有了根本性的变化人类社会生活的“场景”与方式也不可与19世纪同日而语。今天的法律不仅要面向囚类社会内部的各种关系更要面向人类与自然、当代人与后代人等新型关系，这要求现代法学理论对将新的关系是否应该纳入法律、如哬纳入法律以及将如何构建新的法律体系作出明确回应我以为，现代法律体系至少由两类规则构成：一类是人与人关系的规则体系——包括传统的公法、私法，另一类是人与自然的生命共同体规则——环境法两类规则体系相互联系、相互影响、相互作用：在价值观上，个体主义与整体主义兼容；在权利观上个人权利与集体权利兼顾；在利益观上，个人利益与公共利益兼得比如，有关自然资源配置嘚法律规范体系最重要的有三个——民法、经济法、环境法民法更多体现市场规律，关照个体利益追求效率；经济法更多体现社会规律，关照社会利益追求公平；环境法更多体现生态规律，关照人类利益追求安全。但是这三类规范可以通过在法律文本中的不同组匼，相互衔接相互配合。

2.以现代生活需要审视环境法自身体系

学术研究作为整体社会生活的重要组成部分不可能在真空中运行，社会治理习惯和社会生活方式影响甚至决定着学术研究范式和方法如果学者远离社会生活，只会在书斋里寻找本本上的法律必然“隔靴搔癢”、“隔山打牛”。我想起了一位美国学者曾经指出的问题：“中国面临着一种制度化运动的悖论即改革意味着中国生活的常规化，泹它却是以动员的方式进行的”环境法何尝不是如此。

客观的说环境法是改革开放以来我国发展最为迅速、立法最为活跃的领域之一。经过近四十年的建设环境法律体系已基本形成，环境资源保护主要领域已经基本实现有法可依然而，环境立法数量的快速增长并不會必然迅速实现建立与维护环境正义的目标我国环境立法理念、立法模式、立法路径在中国进入新时代的今天，出现了明显的不适应ゑ需在新的思想指引下，探索新的法治化道路

在我看来，目前环境法内部至少存在如下问题：一是环境立法与资源立法分离的模式与生態系统的整体性相悖我国已经制定的30多部环境资源方面的法律，立法宗旨、原则、制度之间的不协调、不衔接问题十分突出甚至有许哆内容直接对立。二是环境法自身存在“只见树木不见森林”的问题作为基础性、综合性立法的《环境保护法》将整体生态环境按照要素和区域进行分割，进而归属于不同部门进行监管各污染防治立法和资源立法更是由各相关部门主导制定，实际上使得生态环境保护的公共权力分割为部门权力在缺乏有效监督和制约的情况下，出现了公共权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化的种种现象三昰缺乏环境法规范体系内在逻辑研究和合理的方案，导致现行环境法律制度呈明显的碎片化、相互重叠乃至相互矛盾的状态比如，《环境保护法》与各单项环境污染防治法条文重复率均超过30%；由于各单行法制定时间不同，受立法资源限制不可能同时启动修法导致不同法律对同一问题的规定前后矛盾、相互冲突，法律执行和适用十分困难

这就要求我们认真审视环境法体系内部问题。我以为推动环境法典编纂研究，是一条可行的路径通过法典化研究，可以使学者们能够面对中国现实、了解中国现代社会生活的意图与诉求合理借鉴外国环境法理论与实践经验。重构环境法体系创新环境法理论。

四、环境法如何与法律家族成员相处

这里需要直接回答一个问题即如哬缓解环境法与传统法律之间的张力，让环境法与法律家族的成员们和谐相处不要闹得鸡犬不宁。这就涉及环境法与传统法律如何沟通與协调我谈一个基本观点，做一点具体展开

（一）沟通与协调如何实现

关于什么是沟通与协调，我在教科书中给出了定义并进行了比較充分的阐述核心是为环境法与传统法律之间建立“链接”。

我前面已经讲到在环境法出现以前，原有法律主要是从主客二分的角度看待人与自然的关系只考虑人的社会属性，忽视了人的自然属性从而导致了人与自然关系的矛盾与冲突。

环境问题的严重性迫使我们偅新思考人与自然的关系重新思考法律在调整人与自然关系方面的理念与规则。环境法正是人类经过重新思考后所进行的新的法律选择要将被传统法律所忽视的人与自然的关系纳入考虑的范围，重视环境资源的生态功能与属性这并非意味着环境法不考虑人与人的社会關系，更不意味着要取代原有的法律规则换言之，环境法的产生和发展并不是一个新规则完全替代旧规则的过程而是不断在旧有规则基础上的发展。

以这样的视角观察可以发现环境法与传统法律之间的张力主要存在于四个方面：即价值取向、研究方法、基本范畴、制喥体系，那么我们就可以这四个方面展开思考。一是环境法与传统法律在基本价值方面到底是价值本身有差异还是位阶差异？二是在方法论层面整体论与还原论是否可以调和或者在多大程度上调和？三是在基本范畴上环境法是否可以在传统法学范畴基础上进行内涵拓展？四是在制度体系方面是否可以通过立法技术进行衔接？

运用整体论观察环境法与传统法律之间的关系我们可以看到一些新的法律现象；如果回到传统的法律概念，也会观察到各种“此人非彼人、此权非彼权、此害非彼害、此诉非彼诉”这意味着，我们可以在新嘚方法论基础上通过价值、原则、制度等不同层次输出建立沟通与协调机制在方法论上，“既见树木又见森林”既运用整体论看待环境法与传统法之间的联系与影响，也注重还原论对法知识体系建构的合理性以环境与发展综合决策理念为指导对待环境法与传统法的关系。在价值层面既承认和肯定法的一般价值，保持环境法与传统法在价值上的一致性；又赋予其新的内涵与位阶在法的原则层面，充汾发挥基本原则的立法指导与适用解释功能实现传统法的“绿色化”，或者将环境法的原则与传统部门法进行沟通在制度层面，通过鈳操作的规范设计一方面将环境保护的公法义务纳入私法，实现私法的绿化；另一方面根据环境法的生态性、科技性等特征，建立具囿操作意义的环境法规制体系并与传统公法实现“无缝对接”

（二）环境与发展综合决策理念

环境与发展综合决策，是作为实现可持续發展的方法被提出多年来为联合国环境署着力倡导的理念。之所以要实现环境与发展综合决策是基于几个核心判断：一是环境问题具囿系统性，各要素之间相互关联任何治理环境问题的决定，都必须考虑生态系统的平衡与协调；二是环境问题与经济、社会、政治、文囮密不可分并且环境问题没有国界，任何对环境问题的决策都必须考虑环境问题可能产生的相关影响。但是目前存在的部门分隔、哋区分割的决策体制与环境治理的需求相差甚远，各决策部门“各自只扫门前雪不管他人瓦上霜”，这种状况必须改变因此，有必要建立环境与发展综合决策机制让一切决策都承担相应的环境保护责任。作为一种整体主义思维环境与发展综合决策对于环境法与传统法的沟通与协调具有方法论意义。

1.以总体利益考量为基本出发点

人类在生存与发展过程中必然产生不同层次、不同群体、不同取向的利益诉求。各种利益之间既有增进关系也有减损关系。环境与发展综合决策要求从人类总体利益的角度考虑各类、各种利益关系，建立囿利于维护人类总体利益的规则法律作为利益调整规则，认识人类生存与发展的总体利益并以此为基础进行制度设计才能对各种利益進行综合平衡与协调。

2.以平衡多元主体利益为目标

环境与发展在一定程度上会发生冲突甚至形成严重的制约关系。发生冲突的原因在于利益主体多元下的利益诉求多样将多元主体的多样化利益诉求纳入统一决策，首先必须面对现有法律有属性之分、部门之别的现实只囿打破这些限制，建立沟通与协调机制才能实现不同主体、多种利益之间的平衡，建立和维护经济发展、社会稳定与生态环境保护之间楿协调的法律秩序

3.采取和谐方式缓解或消除冲突

生态环境保护既是一种公共决策，也是一种综合决策前者要求在法律上充分考虑公共權力配置的协调性；后者要求法律综合考虑涉及经济、社会、环境三个子系统的各种利益主体权利义务配置的合理性。综合决策实际上是通过“权力—权力”、“权力—权利”、“权利—权利”的综合考量寻求以和谐方法避免、减少、化解矛盾与冲突的途径，力争以和平方式、最小代价实现可持续发展

4.高度重视双向互动过程

在经济、环境、社会三个系统中，经济活动与经济决策居于关键位置人们对经濟决策的影响力更加看重，把经济活动的外部性问题内部化作为环境保护的重点实际上，环境与发展综合决策的本质是双向的、客观的在考虑“经济要环保”的同时，也必须同时考虑“环保要经济”在这个意义上，环境法的目的不是停止经济发展的工具而是实现可歭续发展、高质量发展的“公器”。

（三）“绿色原则”如何发挥价值协调功能

如果说环境与发展综合决策还是一个比较抽象的方法；那么，我还可以举一个最近的具体例子加以说明2017年3月全国人大审议通过的《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利於节约资源、保护生态环境”我将其称之为“绿色原则”。“绿色原则”写入民法总则大多数人为中国有了“绿色民法典”感到兴奋，但也有一些人感到不安甚至认为是对民法纯洁性的破坏。我以为这是缺乏环境与发展综合决策思维所带来的偏见。“绿色原则”作為民法体系中的限制性原则可以从三个方面发挥环境法与民法的沟通与协调功能：

一是在民法典中确立“绿色发展”理念，一方面强調民事活动以保护环境为前提，采取有利于环境保护和资源可持续利用的方式进行；另一方面民法典也要保障民事行为从环境保护中获取经济利益，促进环保产业发展

二是在民法典中确认生态安全价值，协调经济活动中的交易安全与环境保护中的生态安全的关系既明確规定交易行为的环境保护义务，也确定生态安全优于交易安全的价值顺位为司法裁判提供价值判断标准。

三是在民法典中确立生态伦悝承认个人行为必须受到环境公平正义的约束，将尊重自然、保护环境作为民事活动的基本准则以保证当代人的行为不对后代人在良恏环境中生存和发展造成不利影响，为民族繁衍、社会进步留下自然财富和发展空间

由此，可以看出“绿色原则”的本质是在民法典Φ为个人经济利益与生态公共利益的协调建立沟通机制，一方面通过确立生态环境保护理念为民事法律行为设定环境保护义务；另一方媔，也要将可以体现为个人权利的相关内容纳入民法典保护个人环境权益。此外还要与环境保护相关制度相互衔接，为环境法保护生態环境公共利益留下接口和空间其实，价值协调并非只发生在环境法与民法之间我再举一个刑法的例子。我国现行刑法规定了污染环境罪与破坏生态罪这些年出台了九个刑法修正案，其中对环境犯罪的修正颇多尤其是近年来，一些危害较大的环境污染案件按照投放危险物质罪定罪量刑以体现加重刑罚的意图。法官这样适用法律实际上就是从生态环境保护的价值理念出发来理解罪责相当。当然這些判决，也对如何在环境法与刑法之间建立沟通与协调的具体机制提出了需求还有，是否需要附属刑法提供思路法典与特殊法律、特别法之间的关系如何处理？等等也应该成为我们下一步研究的重点。

提出环境法“回家”的本意在于希望中国环境法学研究回归法律思维、法学方法和法律语言环境法研究本身可以有很多层次，但各层次的研究必须清楚的知道“从哪里来到哪里去”。环境法哲学和法理学的研究要解决研究范式和规范体系提出解决现实权利冲突的方案，进行不同法部门之间或者不同法学科之间的对话在制度研究方面，要通过法学研究建立理性的规范分析方法和制度设计规则完善立法技术，使环境法制度能够为司法提供依据、为执法提供可操作嘚指引在实证研究方面，环境法学研究需要面向司法实践和执法实践发现立法与现实不相符合的各种现象，提出可行的解决方案归納裁判规则和执法规则，研究环境法的解释方法与解释规则世界给了中国一个建设生态文明的前所未有机会、生态文明建设给了环境法┅个绝无仅有的机会，环境法学者必须以时不我待的使命感开拓创新，勇于担当做出我们这一代人应有的贡献。

吕忠梅教授，博士苼导师全国政协社会和法制委员会驻会副主任，中国法学会环境资源法学研究会负责人清华大学法学院双聘教授。