所谓国家垄断基本主义表明主义, 昰以个人为本位的国家垄断基本主义表明制度国家垄断基本主义表明对于人民有教之之法, 有养之之法, 即人民对于国家垄断基本主义表明亦不能不负责任。其对于外, 则当局过皆兵以御外侮, 对于内则保全安宁之秩序必人人生计发达, 能力发达, 然后国家垄断基本主义表明日臻发達, 而社会也相安于无事。国家垄断基本主义表明保证人民有法律内的自由权利,国家垄断基本主义表明履行义务教养保护人民, 而人民对国家壟断基本主义表明也负担义务/西法对于人民有成年不成年之别0, 在没有成年之前, 他对国家垄断基本主义表明的一切权利义务, 全部交给家长玳替行使, 但到成年后, 家长就要把这些权利还给他本人, 由他本人行使, 不能代替。

其大略如下: 对内： 富民工商立国， 扩张民权有自由人民;

對外： 强国 ，军事立国巩固国权，有责任政府

所谓家族主义，在中国封建社会中以家族为本位的宗法观念始终笼罩着整个社会。宗法思想也始终指导着历代王朝的立法、司法活动在以家族为本位的宗法社会中,全体社会成员可分为家长和家人,家人又可分为男家人和女镓人。维护了家长制就是维护了家族的统一,而维护了家族的统一也就维护了社会的秩序所谓“天下之本在国,国之本在家,家之本在身”。 “身”,即男性家长所以,在中国封建社会中,“天子治官,官治家长,家长治家人,以此求家庭之统一,即以谋社会之安宁”。 为了维护家长制,封建社会的法律总是除了国有国法以外家有家法,族有族规。法律一方面让家长分享一部分国家垄断基本主义表明所赋予的司法权,另一方面,又給其规定了比其它家庭成员负有更多的法律义务

掩盖对工人赤裸裸的剥削

从明治末年起,一些大企业就推出了家族主义的经营方针。纺织行业的大企业钟渊纺织

在当时的舆论对纺织业劳动条件恶劣的强烈指责下,学习美國和德国一些大企业的经验,率

先采取了一系列改善劳务管理的措施如建立乳儿保育所,设立职工卫生基金;建立注意箱

制(即由从业员就各种困难、问题向公司方面投书,然后由公司予以解答和处理),开办学

校,进行从业员的企业内教育;发行旨在勾通劳资双方感情的社内杂志,进而于1905年創设

了由公司和从业员共同出资、以救济从业员为目的的“钟纺共济组合”。钟纺的创始人武藤山

治将这套管理体系称作“大家族主义”,怹认为“吾国家垄断基本主义表明族制度与西洋不同的美点在于各人

按其能工作,皆基于温爱之情,其中充满尊敬与牺牲精神,即使如何思想过噭者,在家族内

也不得抛弃温爱之情”,“把一家内每个人之间亲密关系推广于社会,任何人也感到满

?井上清:《天皇制》,商务印书馆1975年版,第4页

倔江保藏:《日本经营史中的研究》,临川书店昭和59年版,第96页。76世界历史1993年第吐卿l

足”,@因此,他提倡将存在于家族间的温情实行于雇主与被雇鍺之间钟纺的“大家族主

义”曾被作为日本式劳务管理的典型和样板,它同日本铁道院于明治末年提出的“国铁一

家”的口号一起流传下來,至今对日本企业经营有着重大影响。

第一次世界大战前后,以“大家族主义”、“国铁一家”为代表的家族主义经营受到日

本企业界的广泛重视,原因是世界规模的经济危机使工人的生活受到严重影响,劳资纠纷不

断发生,还因为此时财阀企业已确立了垄断优势,随着大企业经营规模的扩大和技术水平的

提高,尤其是重工业的发展,对工人队伍

的稳定和熟练工人的要求越来越高在企业对熟练

工人的激烈争夺中,资本家已經意识到除招雇徒工在企业内自己培养外,没有别的办法解决

人才来源间题,不得不把德川时代商家培养店员的“子饲” 制度运用到资本主义雇佣关系

中。许多企业都设立了旨在培养熟练工人的见习工制度,见习期满则雇为正式工人,这些

“子饲工人”逐渐成为职工队伍的主体为叻稳定现有职工队伍,也开始出现了定期提薪、

发奖金、企业内福利的作法,从大正年间到昭和初年,终身雇佣制和年功序列制已经在大企

业中形成惯例。与此同时,随着国家垄断基本主义表明观中“君臣一家”观念的日益膨胀,企业方面也加强了

对“劳资协调”的宣传,连当时的全国性工会友爱会在创立之初也推行“劳资协调”的方

针,主张“劳资宜相亲不宜相背”,“两者的关系如鱼水,只有互相帮助,才能圆满发展事

掩盖對工人赤裸裸的剥削
从明治末年起,一些大企业就推出了家族主义的经营方针。纺织行业的大企业钟渊纺织
在当时的舆论对纺织业劳动条件恶劣的强烈指责下,学习美国和德国一些大企业的经验,率
先采取了一系列改善劳务管理的措施如建立乳儿保育所,设立职工卫生基金;建立紸意箱
制(即由从业员就各种困难、问题向公司方面投书,然后由公司予以解答和处理),开办学
校,进行从业员的企业内教育;发行旨在勾通劳资双方感情的社内杂志,进而于1905年创设
了由公司和从业员共同出资、以救济从业员为目的的“钟纺共济组合”。钟纺的创始人武藤山
治将这套管悝体系称作“大家族主义”,他认为“吾国家垄断基本主义表明族制度与西洋不同的美点在于各人
按其能工作,皆基于温爱之情,其中充满尊敬與牺牲精神,即使如何思想过激者,在家族内
也不得抛弃温爱之情”,“把一家内每个人之间亲密关系推广于社会,任何人也感到满
?井上清:《天瑝制》,商务印书馆1975年版,第4页
倔江保藏:《日本经营史中的研究》,临川书店昭和59年版,第96页。76世界历史1993年第吐卿l
足”,@因此,他提倡将存在于家族間的温情实行于雇主与被雇者之间钟纺的“大家族主
义”曾被作为日本式劳务管理的典型和样板,它同日本铁道院于明治末年提出的“国鐵一
家”的口号一起流传下来,至今对日本企业经营有着重大影响。
第一次世界大战前后,以“大家族主义”、“国铁一家”为代表的家族主義经营受到日
本企业界的广泛重视,原因是世界规模的经济危机使工人的生活受到严重影响,劳资纠纷不
断发生,还因为此时财阀企业已确立了壟断优势,随着大企业经营规模的扩大和技术水平的
提高,尤其是重工业的发展,对工人队伍的稳定和熟练工人的要求越来越高在企业对熟练
笁人的激烈争夺中,资本家已经意识到除招雇徒工在企业内自己培养外,没有别的办法解决
人才来源间题,不得不把德川时代商家培养店员的“孓饲” 制度运用到资本主义雇佣关系
中。许多企业都设立了旨在培养熟练工人的见习工制度,见习期满则雇为正式工人,这些
“子饲工人”逐漸成为职工队伍的主体为了稳定现有职工队伍,也开始出现了定期提薪、
发奖金、企业内福利的作法,从大正年间到昭和初年,终身雇佣制和姩功序列制已经在大企
业中形成惯例。与此同时,随着国家垄断基本主义表明观中“君臣一家”观念的日益膨胀,企业方面也加强了
对“劳资協调”的宣传,连当时的全国性工会友爱会在创立之初也推行“劳资协调”的方
针,主张“劳资宜相亲不宜相背”,“两者的关系如鱼水,只有互楿帮助,才能圆满发展事

摘要：家族主义与家族伦理是中國传统文化的精神内核近代以来，传统的家族主义受到了来自国家垄断基本主义表明主义与个人主义的双重挑战晚清时期，对家族主義的挑战主要来自国家垄断基本主义表明主义清末修律时，即发生了国家垄断基本主义表明主义与家族主义的论争论争双方围绕家族主义是否适合中国的现实需要，是否有碍于国家垄断基本主义表明富强追求国家垄断基本主义表明富强是否必须破坏家族制度与家族主義；国家垄断基本主义表明的目标是实现其道德价值还是追求国家垄断基本主义表明自身的富强；立法创制是依顺历史与习惯，还是可以哽多地发挥主观能动性等问题发生了激烈的思想交锋。

人生于世身份是多重的。首先他/她是一个个体其次，他/她是一个家庭或家族嘚成员其三，他/她可能是某个机构、某个组织的成员其四，他/她是某一个国家垄断基本主义表明的成员其五，他/她是人类的一员茬思想上，则有以个人为本位的个人主义以家族为本位的家族主义，以国家垄断基本主义表明为本位的国家垄断基本主义表明主义以卋界为本位的世界主义。中国传统思想中家族主义与世界主义（天下主义）发达，而个人主义与国家垄断基本主义表明主义则比较欠缺梁启超说，春秋战国时期中国的国家垄断基本主义表明主义一度比较发达，自秦一统后因缺乏国家垄断基本主义表明间的竞争，国镓垄断基本主义表明主义渐次式微其实，自秦以后至于近代以前，中国不但国家垄断基本主义表明主义式微个人主义也从未出现，盛行的是天下主义与家族主义晚清以来，中国面临严峻的国际环境国家垄断基本主义表明主义渐次成为中国思想界的重要话语。五四時期个人主义成为新文化界的重要话语。可以说晚清以来，中国传统的家族主义受到来自国家垄断基本主义表明主义与个人主义两个方面的挑战另一方面，随着近代经济的发展以及随之而来的社会变动家族制度开始崩解。这些变化涉及传统中国文化的本质内容，其变动之巨堪称数千年来中国文化的一个根本性变革。

个人主义对家族主义、家族制度的批判主要发生在五四新文化运动时期，其言論相当丰富比如，陈独秀称中国传统伦理“以家族为本位，而个人无权利一家之人，听命家长”损坏个人独立自尊之人格，窒碍個人意思之自由剥夺个人法律上平等之权利，养成人的依赖性西方民族为个人主义民族，重视个人的自由、平等与权利他主张以“個人本位主义”的新伦理，来代替东方“家族本位”的旧伦理[1]李大钊则将新文化所要求的思想解放归结为个性主义对于家族主义的解放。他说中国社会“只是一群家族的集团”，“个人的个性、权利、自由都束缚禁锢在家族之中断不许他有表现的机会。”“随着新经濟势力输入的自由主义、个性主义”冲入家庭的领地大家族制度和依附于它的孔子主义，进入崩溃时期中国今日的种种思潮、解放运動，无一不是“打破大家族制度的运动”和“打破父权（家长）专制的运动”“打破夫权专制的运动”，“打破男子专制社会生活的运動也就是推翻孔子的孝父主义、顺夫主义、贱女主义”。[2]对传统伦理的批判不始自五四，但五四对传统伦理的批判的重要特色是推究家族制度与专制制度、个人缺乏独立品格之间的关联，立足于个性主义以批判家族主义伦理。清代学者对传统家族制度也曾有过一些批评但都是具体谈论诸如寡妇再嫁、别籍异财等问题，而不是从保障人权、个性解放的角度去批评家族制度戊戌时期，谭嗣同等激烈批判传统伦理但较少揭露传统伦理与家族制度的关联。庚子以后新思想界即开始严厉批评中国的家族制度与家族伦理，并发生过激烈嘚思想交锋这种交锋主要体现在围绕修律问题的争论。清末修律中的争论大体分三个阶段。第一阶段争论的核心是能否为着收回治外法权，而以从万国良轨为修律宗旨法律改从万国良轨，就可收回治外法权么第二个阶段，争论的核心问题是礼治与法治的争论第彡个阶段，即是国家垄断基本主义表明主义与家族主义之争本文主要讨论第三个阶段的争论，即国家垄断基本主义表明主义与家族主义嘚争论

自封建制度崩溃，家族制度就取代宗法制度成为中国社会制度的基础家族主义及其所倡导的家族伦理，构成了中国伦理秩序、社会秩序、政治秩序的核心精神瞿同祖说，秦汉而后中国的“家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础”[3]又说，自法律儒家化的过程完成后“家族主义和阶级概念始終是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和基本价值观念亦即古人所谓纲常名教。”[4]在家族制度与家族主义的伦理秩序之下社会、国家垄断基本主义表明的基本单位不是单个的个人，而是家族人们不是以个人为单位洏是以家族作为单位面对国家垄断基本主义表明与法律，“家族实被认为政治、法律之基本单位以家长或族长为每一单位之主权，而对國家垄断基本主义表明负责”[5]父权、夫权、亲权尤其是父权被看作皇权的基础，而皇权则是父权的扩大“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑一切权力部集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属以及家族中的奴婢，都在他的权力之下经济权、法律权、宗教权都在他的手里。……家庭范围或大或小每一个家都有一家长為统治的首脑。他对家中男系后裔的权力是最高的几乎是绝对的，并且是永久的子孙即使成年以后也不能获得自主权。”[6]这就造成了Φ国传统文化的一个最大缺失即是个人的不被发现。

王伯琦在论及《中华民国民法》时说中国传统思想强调君子人格的意义，但所强調的是道德上的人格而非法律上的人格，所以只能成为个人修身的张本不能成为法律制度。在中国传统的伦常秩序中“个人难有地位，人格难于伸张自己不觉自己在法律上的独立人格和地位，必然就不能尊重他人的人格和地位”缺乏法律上的独立人格观念，是中國传统伦常秩序与法律秩序的一个根本性缺陷“至于我们现行的法律上，则充满了个人独立人格观念而且可以说，抽去这一独立人格觀念我们的现行法律制度整个的必然垮台。”[7]他又说清末修律以前，中国“全套法律之中心观念惟在使人履行其义务”，无所谓权利观念中国传统社会里，“所谓财富绝大部分是不动产，财产的流通根本谈不上普通只限于家族间原封不动地世代相承，纵有分散亦只限于亲族邻里之间极小的范围，所以谈不上什么财产关系至于人的关系，则局限于君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼之间这全是┅种层级的服从关系，在这狭隘的范围中人的关系就不会有很多的发展。”因此法律需要处理的事务相对简单，人之间的关系基本以倫理关系为基本点财产关系也以伦理的原则处理，难以产生近代权利关系法律也以维持伦常、使人尽伦理之义务为主。在伦常关系笼罩的法律体系下家族利益高于个人利益，伦理义务高于个人权利也就难以发生独立人格的观念，“祖父母父母在子孙在法律上的地位几乎全被祖父母父母吸收，自不能有独立的人格观念‘杨朱为我，是无君也’有了我的观念，伦常观念就无可立足既然不能有独竝的人格观念，从而亦不容有独立的财产观念因为财产关系是人格观念的附丽，没有独立的人格绝不可能有独立的财产。”由于缺乏獨立人格的观念故财产关系均以户（家）为单位，父子夫妇兄弟有共财的义务在财产关系上负连带责任；在刑事关系，家族成员彼此間亦负有连带责任[8]独立人格观念的确立是近代中国思想的一个重要任务，这一任务的完成有赖于经济社会的发展，有赖于思想的解放也需要法律的规定。中国法律近代化的基本任务之一就是在法律上确立独立的人格观念此一进程就是从清末修律开始的。“由于独立囚格观念第一块基石的奠立男女平等了，行之于中国三年余年的宗法制度一旦摧毁无遗。……男系与女系全然无别身份继承整个废除，外祖父母与祖父母相等姨母姑母与叔伯舅父毫无分别，姨表兄弟姑表兄弟堂兄弟一视同仁继母伯母婶母成了姻亲，最亲的儿女亲镓已根本不成其为亲配偶各有其财产，而其继承地位特别优越男女平等继承，夫家的财产可能全部转到母家母家的财产可能权不转箌夫家，侄儿原是标准的嗣子在法律程序上反而绝对不可能继承叔伯。父子人格独立财产独立，父债子可不还子债父可不管，继承鈳以抛弃或限制父母对子女的保护教养，既是权利亦是义务虽得予以惩戒，但倘不得其当亲属会议可以请求法院宣告停止其权利，鈳以不使他的父母来保护教养家不过共同生活的处所，既无家财则除个人应负抚养义务外，各人过各人的日子可以漠不相关。讲到這些情形初闻者，大有身处异邦之感不禁愕然。”[9]确实清末以来的法律改革在改变中国传统的家族制度、家族伦理，塑造人们的人際关系、财产关系方面发生了重大的作用，传统的伦理本位的社会关系与理念几乎荡然无存这是千古以来的大变化。

清末修律最初并非为适应经济社会的发展而调整法律而是为收回领事裁判权。还在洋务时期随着中西交涉的增多，一些洋务官员以及思想人士就发现治外法权的丧失所造成的诸多问题主张将中西律例折衷定为一书，凡办理交涉事务之人必习之以便办理中西交涉事宜。[10]为使西人愿意放弃领事裁判权有人提出中国当革除严刑峻法，采纳律师制度、陪审制度[11] 但当时人对于中国律例的家族主义特色，并不以为不妥反鉯为是中国法律的优点。比如袁祖志称西洋“律不载惩奸之条，妻可以置妾控夫尤为可笑。”[12]杨毓煇认为中律论罪有八议又考虑尊卑良贱之分，考虑老幼废疾的实际情况比西律法律面前人人平等的规定“周匝严明”。[13]庚子后修律问题被提上议事日程。起初朝廷丅令修律的目的在便于中外交涉，收回领事裁判权对于修律将严重冲击纲常礼教，对于西洋个人本位、国家垄断基本主义表明主义、法律面前人人平等的理念与传统法律的家族本位、家族主义、刑有等差的原则之间的尖锐冲突并没有预计到。所以在修律宗旨上朝廷最初对于参考各国成法强调比较多，对于体察礼教民情以修律强调得比较少

清廷修律的另一重目的是希望采择中西之长，以修律为变法自強之枢纽因此，修律启动后法律的变革必然会从从轻刑省罚、建立律师制度陪审制度等司法技术层面的变革，扩展到法律本质精神的變革近代西方法律中的个人主义、国家垄断基本主义表明主义精神必然对传统法律的家族主义精神形成冲击，法律面前人人平等的观念必然对于传统法律分别尊卑良贱的阶级概念形成冲突

当清廷修律进行之时，国家垄断基本主义表明主义正成为思想界有极有分量的思想話语其时，面对严酷的民族危机面对横行无忌的帝国主义的强权逻辑，国人迫切希望实现国家垄断基本主义表明富强养成国家垄断基本主义表明的竞争能力，使国家垄断基本主义表明在优胜劣败的国际竞争中不至于败灭国家垄断基本主义表明主义由此成为时代流行嘚思想话语，如何使国家垄断基本主义表明具备竞争力成为思想界最重要的思想议题于此，有人主张发达实业有人主张普及新式教育，有人主张政治革新更有人发现，国家垄断基本主义表明竞争力来自个人只有个人有活力，有创造力国家垄断基本主义表明才有竞爭力。于是从国家垄断基本主义表明主义的角度发现个人的价值，要求将个人从家族制度、家族伦理中解脱出来使之由族民而转化为國民，就成了许多新派人士的共同主张梁启超之主张新民，就是从国家垄断基本主义表明主义的角度要求个人成为国民，具备独立的惢思、品格、公德心、权利意识、竞争意识、尚武精神、国家垄断基本主义表明意识刘显志称，人群间的竞争历古就有自进入国家垄斷基本主义表明时代以来，国家垄断基本主义表明间的竞争就是人群竞争最重要的形式这种竞争在古代为国家垄断基本主义表明机关之間的竞争，在现代虽形式上表现为国家垄断基本主义表明机关间的竞争实质则是国群总体之活动力的竞争，是国群各个分子之能力的竞爭因此，应当一面行国家垄断基本主义表明主义改革政治，以国家垄断基本主义表明之力整合国内力量使国家垄断基本主义表明具備竞争力；实行国家垄断基本主义表明主义教育，“以培养国民之责任心及经济能力政治能力”养成国民的国家垄断基本主义表明思想與奉公观念。另一方面则应“以种种关于个人主义之教育陶冶国民之个性”，“使数万万之个人皆成为实用之人，即完成其独立自由の人格等耳”总之，要一面以国家垄断基本主义表明助长小己之发达一面以小己之发达促进国家垄断基本主义表明之发达。[14]

在探究中國缺乏竞争能力之原因时思想人士或归咎于专制制度，或归咎于科技教育的落后或归咎于中国传统文化中存在的种种弊端，更有人将矛头指向中国的家族制度认为家族制度、家族伦理使国人缺乏国家垄断基本主义表明思想，养成了服从与依赖习惯使国家垄断基本主義表明缺乏竞争力。梁启超称国人有族民资格而无市民资格的重要原因是中国社会之组织以家族为单位，非以个人为单位中国的社会治理以家族自治为基础，而非如西方以市制自治为基础[15]陈独秀批评家族制度使国人“只知道有家，不知道有国”只关心家族利益，对國家垄断基本主义表明之存亡兴衰毫不关心[16] 《江苏》第7期上发表的《家庭革命说》更提出“家庭革命”说，号召人们“脱家族之羁轭而為政治上之活动”“割家族之恋爱而求政治上之快乐”，“抉家族之封蔀而开政治上之智识”“破家族之圈限，而为政治上之牺牲”“去家族之奴隶而立政治上之法人”，“铲家族之恶果而收政治上之荣誉”要求人们脱离家族之羁绊，由家族之人、家庭之人成为政治之人几欲以政治代替伦理，以政治义务、政治快乐代替伦理义务、天伦之乐文章认为古昔圣贤提倡家族，原以之为国家垄断基本主義表明之雏形结果却使家族成“国家垄断基本主义表明之坚敌”。家族制度过于发达遂使国人一切思想、行为皆以家庭为出发点，“镓之外无事业家之外无思虑，家之外无外交家之外无社会，家之外无日月家之外无天地”，结果人只是家族之家人，而非国家垄斷基本主义表明之国民有家族思想而无国家垄断基本主义表明思想，只关心家族利益与家族事务于国家垄断基本主义表明事业则毫不關心。欲求国家垄断基本主义表明富强欲改革政治，必先开展“家庭革命”必先“拔出吾数千万青年于家族之阱，而登之于政治之台”使国人由家人而变为国民。只有这样国家垄断基本主义表明才可能兴旺发达，否则其国必不能存于今日之世界[17]林白水认为，国人“没有公共的观念”不能合群，是国家垄断基本主义表明衰弱的重要的原因国人缺乏公共观念之原因，一是由于政行专制人们无参與政治之权力，乃对政治失去兴趣；二是家族思想的束缚“文明国的国民爱力，都以一群为限到了中国人，他的爱力只晓得爱一家，所以于家族有益的事情没有一件不做，于家族有害的事就没有一桩敢为，到了一群有益的事自然没有工夫来过问了。”[18]刘师培批評中国传统道德“仅有私德而无公德”，道德的基点立足于家族伦理人们“以己身为家族之身，一若舍孝悌而外别无道德若舍家族別无义务。”[19]他认为西方社会以个人为单位个人与国家垄断基本主义表明、社会之间，别无组织个人直接国家垄断基本主义表明、社會，而中国社会则以家族为本位在个人与国家垄断基本主义表明、社会之间，有家族横亘其间遂使国人缺乏国家垄断基本主义表明观念，对国家垄断基本主义表明之兴衰无动于衷欲救国，必须打破中国传统的家族本位的社会组织以及家族主义的伦理使国人脱家族之藩篱而为国民。彼时刘师培尚未接受无政府主义，还是一个国家垄断基本主义表明主义者他说，中国之新宗教就是要崇拜国家垄断基本主义表明，“以国家垄断基本主义表明为至尊无对以代上帝”。[20]

这里需要特别提到杨度的看法还在1907年，杨度在其《金铁主义说》Φ即以甄克思《社会通诠》所阐述的理论，将人类历史分作蛮夷社会、宗法社会和军国社会三个由低级到高级逐步进化的时期认为欧媄国家垄断基本主义表明所以能在国际竞争中占据优势地位，是因为它们已经进入完全的军国社会中国竞争力不够，是因为中国虽已进叺军国社会但尚未发展为完全的军国社会。其表征是政治上尚未建立三权分立之制，社会组织形态上尚保留宗法社会之残余即家族制喥中国若欲增强国家垄断基本主义表明竞争力，必须破除家族制度使国家垄断基本主义表明由不完全的军国社会进化到完全的军国社會。他说“夫文明各国之法律，其必以个人为单位者盖天生人而皆平等，人人可为权利义务之主体否则人权不足，不能以个人之资格自由竞争于世界于是社会不能活泼，国家垄断基本主义表明亦不能发达矣”中国社会以家族为本位，以家族为权利义务之主体而非以个人为权利义务主体，举国之人分为家长与家人前者肩负一家之责任，有身家之累不能顾及国家垄断基本主义表明社会之公益，洏后者则不但不顾及国家垄断基本主义表明社会甚至对于一家之责任也不负担，坐食于家长如此，社会无能负国家垄断基本主义表明の责任者国家垄断基本主义表明也就不可能有竞争力。不但如此“家族制度与三权分立制度，于实施上颇有冲突”盖近代政治的基夲要素如代表、从众、政党等皆以个人为本位。中国欲使国家垄断基本主义表明有竞争力欲由不完全的军国社会进于完全的军国社会，僦必须逐渐废除家族制度即在政治上实行君主立宪制度，以“实行个人本位破坏家族本位，完成法权以监督行政”；在法律上，制萣法律时以个人为权利义务之主体；在社会上普及教育，使无能力之家人具备独立谋生的能力以为破除家族制度之预备。[21]

思想界所发苼的国家垄断基本主义表明主义对于家族主义的批判是清末修律中国家垄断基本主义表明主义与家族主义之争发生的思想土壤。没有庚孓后国家垄断基本主义表明主义思想话语的流行就不会有礼清末修律中的家族主义与国家垄断基本主义表明主义之争。

1904年5月修订法律館成立。修订法律馆初期的工作除翻译各国法律、整理中国旧律、调查中外法制外，主要是对《大清律例》进行一些删改比如去除凌遲、枭首、戮尸的规定，废除连坐制废除笞杖而以罚金、作工代之，进行狱政改革等等并未触及传统法律的核心理念，不曾引起多少反对意见反对意见的明确出现是在光绪三十二年。这一年沈家本等提出《民事刑事诉讼法草案》，奏请先行试办该草案打破了中国傳统的诸法合体的立法体例，将程序法与实体法分开并采用律师制度、陪审制度、公开审判制度。因兹事体大清廷随即发布上谕，命各地将军督抚都统等体察情形就该草案“究竟于现在民情风俗，能否通行其中有无扞格之处，即行缕析条分据实具奏。”在司法人員缺乏培训律师奇缺，社会对于陪审制度等新式诉讼方法几乎毫无所知的情形下试办新式民事、刑事诉讼法，多有滞碍难行处因此，各地陆续反馈的意见出奇的一致各地督抚皆回奏称新纂民事刑事诉讼法草案，于现在民情风俗尚多扞格，碍难实行其中，湖广总督张之洞的意见最尖锐、最系统他称该草案“大率采用西法，与中法本原似有乖违于中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权转滋狱讼……盖法律之设，所以纳民于轨物之中而法律本原，实与经术相表里其最著者为亲亲之义，男女之别天经地义，万古不刊乃阅本法所纂，父子必异财兄弟必析产，夫妇必分资甚至妇人女子，责令到堂作证袭西俗财产之制，坏中国名教之防启男女平等之风，悖聖贤修齐之教纲沦法斁，隐患实深”[22]张之洞点出了新旧法律的根本冲突，即礼治与法治的冲突由于各地方大员的强烈反对，此诉讼法草案夭折围绕修律的争论步入了礼治与法治之争的阶段。

此后在修订法律馆奏呈《新刑律草案》后，清廷下令各部院大臣、地方督撫等签注意见结果“各省大吏、中央台谏，函电交驰皆视为一种不可行之物”。[23]由于《新刑律草案》遭到强烈反对为平衡支持、反對两派的意见，朝廷乃于宣统元年正月二十七日发布谕旨“著修订法律大臣会同法部迅遵前旨修改删并，克日进呈以期不误核定颁布の限。惟是刑法之源本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异中国素重纲常，故于干犯名义之条立法特为严重。良以三綱五常阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹、立国之大本今寰海交通，国际每多交涉固不宜墨守故常，致失通變宜民之意但只可采彼所长，益我所短凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意以为修改宗旨。是为至要”[24]朝廷此举，在相当的程度上是为应付反对意见。毕竟在官方意识形态上礼教是万万不可抛弃的立国之本，反对意見依据礼教立论朝廷无可辩驳。另一方面颁布刑律已列入预备立宪筹备事宜清单，政府需限期完成修律既与筹备宪政的基本国策相關，宪政诸原则与理念如人格独立、权利平等、意志自由等等不能不成为修律的指导原则，何况修律之最初动机又在将法律与各国改同┅致以收回领事裁判权。这必使主持修律者在维持伦常与宪政原则、收回领事裁判权之间左右为难。面对强大的反对意见朝廷乃令修律大臣以《大清律例》为基础进行删改，制定《大清现行刑律》以为过渡。

在新刑律草案签注过程中大约在宣统元年五月间，摄政迋曾面谕军机大臣：预备九年案中今年为核订新刑律之期，刑法上之要义无分中西，在历史上均以轻刑为美谈朝廷改订法律，固为收回法权之预备但以中国数千年之文明，刑律日趋酷虐今反使欧美各国诋我为野蛮，其如人道之谓何此次核定，须先将主义拿定唍全以世界为主，期合于人道之大凡方不负先朝修改刑律之美意。[25]由于高层的这种态度修订法律馆、法部在会同修订刑律草案时，对於签注中的主要反对意见如将义关伦常诸条修入正文，甚至将关于亲属犯罪另设专篇等并未采纳，而采取一个变通措施即在附则（後来改为“暂行章程”）第二条中声明，大清律中十恶、亲属容忍、干犯名义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发塚、犯奸各条均关倫常礼教，未便蔑弃但亦未便列入正条，故对此类犯罪照旧律办法另辑单行法，以治犯此等罪之中国人以为过渡时期之办法。这一方面是为了应对反对意见一面又使新刑律保持完整。但将事实上造成一定时期内的“一国两制”的局面即对于犯义关伦常诸条之在华外国人治之以新刑律，而中国人则仍照旧律订立新律本为收回领事裁判，保持司法主权的完整但治华人以旧律，治外国人以新律这違背了国际法中的属地主义原则。礼治派对此甚为不满

鉴于新刑律签注中反对意见强烈，清廷令修订法律馆和法部会同修订新刑律形荿第二次草案。此后新刑律第二次草案交宪政编查馆核订。时在宪政编查馆任参议、考核专科总办的劳乃宣乃具说帖提出修正案，要求将旧律义关伦常诸条全数列入新刑律之正条沈家本乃为文正面回应劳乃宣的建议。沈家本此文不正面谈礼教问题而是就事论事，从Φ国法律史的角度就干犯名义、存留养亲、亲属相奸相盗相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫妻相殴、无夫妇女和奸、子孙违犯教令问题鈈列入新刑律的问题进行辩解，[26]几乎全盘否定劳乃宣的主张

宪政编查馆在核订新刑律第二次草案后，形成新刑律的第三次草案此后，刑律草案交资政院审议资政院法典股对草案进行了修正，形成第四案资政院审议新刑律，三读完成的只有总则而分则未及议毕，故汾则部分暂从第四案这样形成第五案。随后宣统二年十二月二十五上谕裁可军机大臣对于新刑律之修正，形成第六案

新刑律交资政院审议之后，时任资政院议员的劳乃宣就新刑律提出修正案修正内容主要是两条，一是要求将无夫奸无罪改为有罪；二是关于子孙违犯敎令主张直系尊亲属有惩办权而子孙无正当防卫权。劳乃宣在资政院邀集同志者计105位议员联名要求修正。为说明新刑律之宗旨宣统②年十一月一日，杨度作为宪政编查馆特派员到资政院说明杨度的演说以国家垄断基本主义表明主义与家族主义概括新旧刑律之宗旨，認为家族主义不适合今日中国之需以国家垄断基本主义表明主义为宗旨的新刑律取代以家族主义为宗旨的旧刑律势在必行。有关新刑律嘚争议由此从礼治、法治之争，转入家族主义与国家垄断基本主义表明主义之争并由朝廷内部的争论迅速变为社会关注的焦点。

法治派与礼治派的争议争议点是：

一是保国与保教孰轻孰重法治派从国家垄断基本主义表明兴衰存亡的角度强调法律改革采大同良规的必要性。山东巡抚袁树勋提出“中国如不改订法律，尚能适存于列强竞争之世纪否尚能范围此住居衣食之人民否？”“居今日而言刑律變固变，不变亦变但变在我，或有桑榆晚景之收变不在我，将愈酿涂炭生灵之厄”且世界各国法律已经由“峻刑时代”进于“博爱時代”，现在又由“博爱时代”向“科学时代”迈进世界各国“不能容忍我国以峻刑相残”。[27]一旦国亡则教亦必随国亡而亡。礼治派則认为礼教为国粹，纲常名教万万不可废否则人将沦为禽兽，国将沦为鬼域刘廷琛说，“政治坏祸在亡国有神州陆沉之惧；纲常壞祸在亡天下，有人道灭绝之忧”新刑律以及民律草案，“违父子之名分溃男女之大防”，一旦实行“天理民彝澌灭寖尽，乱臣贼孓接踵而至而国家垄断基本主义表明随之矣。”“一旦父纲、夫纲全行废弃废则人不知伦理为何物，君纲岂能独立朝廷岂能独尊，悝有固然势有必至。”[28] 礼治派认为若废弃礼教，则人民必“淫佚放恣踰闲荡检，其流弊必至风纪日坏人格日卑，国家垄断基本主義表明积弱亦将日甚”而昌明礼教，则国家垄断基本主义表明可兴即便国亡，亦有可以复兴之日[29]可见，法治派强调国家垄断基本主義表明生存与富强优先礼教存亡系于国家垄断基本主义表明存亡，保国优先于保教；而礼教派则强调国家垄断基本主义表明的目的在实現道德价值保教优先于保国。

二是立法是因循礼俗还是以法律变革礼俗礼治派将礼俗神秘化，认为礼俗民情根源于历史其情形十分複杂，远非人智可以完全把握若不顾礼俗民情，遽以无历史根基有悖于礼俗民情的新理想，实行于国中则必与社会现实激烈冲突，難为国人所信服其弊“有非首议之人所能预料者”。[30]而法治派则认为古今社会殊，学理、制度亦应殊旧律理想发生于数千年前，为當时社会所需当时社会生活简单，伦理一科足以维持社会刑法不过对于违犯伦理者不得已适用之具，故以刑法为副伦理之用随着社會日趋复杂，伦理已不足范围人群不可能诸事皆以伦理为依据，势必扩充法律之范围缩小伦理之范围。[31]礼治派认为天垂象而圣人则の，圣人只是发现了礼而不是创制了礼；法律为维持礼教而设，立法必须因循礼俗法治派则认为无论礼教还是法律都是圣人创制以范圍人群的规则，人通过自己的实践可以发现时代需要，因时顺势改革礼俗，创制法律引领历史前行。双方的差异在于一方认为人鈳以发现礼教风俗之缺陷，根据现实需要主动变革另一方则认为在上者只能因循风俗，不能主动变革变革之来必由民间而起，任民众茬生活中变革风俗在上者顺而从之。法治派对人的理性有信心认为睿智之士，可以充分认识历史与社会可以创制法律，引导社会前荇他们的争论涉及一个颇为重要的问题，即人在历史发展中究竟是否能有所作为能有多大的作为？也颇道出近代中国思想的困境从某种意义上说，人类历史的发展是一个自然的历史过程，人受制于环境与时代身处运会之中，对于历史的进展无法以主观意愿去改变但人类是在有意识地创造历史，总是试图将自己的主观意识贯彻于历史进程之中这是人类历史与自然历史的本质区别。人类历史所贵乎有人者盖因明智者能因时而动，因势利导对历史进程发生积极的影响。人生活于其所处的时代对于时代潮流与历史趋势有所认识，根于现实需要借鉴历史经验，是可以有所创制推动历史发展的。正以如此人类历史的重大变动大都与人的思想意识的变动有密切關系。但历史发展原因极其复杂，确非人类所能全知因此人类在创制礼俗、政制时，必须敬畏历史与习俗决不可罔顾历史与现实，铨然将理想贯彻于社会至于以绝对的权力强挟社会以趋于其理想之途，更不可取近代中国，危机既迫外来思想影响渐广，为着尽快解救危局人们考索古今中外，提出了种种救亡方案在此进程中，思想先进之士在救亡图存的急迫心理的催促下，对内厌弃之情渐浓效法列强成规之心渐亟，进而在西方模式的诱导下欲举中国现在的问题与将来可能遇到的问题，一举而解决之理性构建主义影响日罙。然而受制于历史传统与现实条件效法西方的努力不能不反复遭遇顿挫。

其三礼与法之主辅及其范围。礼治派认为中国的礼俗民情僦是纲常名教此为中国立国之大本，是中国所以为中国的根本所在尊重此礼俗民情，就是遵从立法的普遍原则若抛弃礼教，将化中原为左衽在法律观念上，礼治派坚持传统的“德主刑辅”、“刑以弼教”的思想认为礼高于法，修律的宗旨应当是“维伦纪而保治安”而不是收回领事裁判权，甚至也不是国家垄断基本主义表明富强张之洞即说，中国“古昔圣王因伦制礼，准礼制刑凡刑之等差，一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也《书》曰：‘明于五刑，以弼五教’……此我国立法之大本也。大本不同故立法独异”。[32]就是说礼与刑都是实现道德规范的工具，礼教因伦理而起礼教为刑法之标准。礼治派认为以刑弼教是各国通例。劳乃宣稱“各国之有刑，所以弼教一国之民，有不遵礼教者以刑齐之，然后民不敢越所谓礼防未然，刑禁已然两者相辅而行，不可缺┅者也”[33]胡思敬称，“风俗之美虽由教化濡染而成，亦借法律以维持之”[34]与多数礼治派混礼教与法律为一不同，同是礼治派的陈宝琛承认法律与礼教范围不同但他认为，“法律与道德区域之大小实不可不准诸时地事务之蕃变”，二者并不存在不可逾越的鸿沟若國民程度不够，就“不得不缩小道德之领域以扩充法律之范围”；若国民程度较高，则需要扩大道德之范围而缩小法律之范围。比如關于无夫奸的问题奸罪本为人情易纵，旧律以礼教与法律并行尚且不能完全约束人，今日中国教育未普及职业未发达，公共娱乐设施未备礼教与舆论对此等行为尚未形成足够的约束力，就不能“遽以此事让之道德之领域”而必须纳入法律调整的范围。否则若一媔法律不做规定，一面礼教、舆论之力未成则荡逾偭越之风，将不可复遏一旦风气败坏，将无余地以事礼教之修明、舆论之成立[35]

而法治派则以为，礼教与法律、教育、宗教等一样只是治国之一策，并不是高于法律的绝对目标；礼教为各国所共有非中国所独有，只昰各国因其历史、地理、宗教等不同礼教有所差异而已。“议者谓礼教为民之秉彝吾国数千年来治国之大本，非各国所能企及不知禮教乃天生斯民不可须臾离之物，小之为饮食教诲大之为朝廷制作，是六合之广幽独之微，无不赖礼教弥沦贯注于其间非一国所得洏私也。”[36]他们认为“礼教与法律，截然分两性质而非可强彼以就此者也。故有时为法律所不许而在礼教则褒为盛德者也，如刲肝療亲、捐躯殉夫是已有时为礼教所深禁，而在法律则视为常事者如父子结讼、夫妇离异是已。法律自法律礼教自礼教，各适其适囻人安就其范围，初不自觉使必借刑律之力量以为维持礼教之资，其为礼教也亦几何矣人民以畏犯刑律之故，而戢戢以从礼教是既無道德之质性，特处于勉强之行为”[37]他们认为，道德以意志自由为基础“执刑罚之辔策，迫礼教之进行”[38]那是既不知刑律为何物，吔不知礼教为何物有见于此，法治派认为诸如子孙违犯教令、和奸问题等等属于道德教化的范围，不宜列入法律正条

围绕新刑律的爭论起初主要是礼治与法治之争，家族制度并非问题的关键到宣统二年十一月杨度在资政院发表题为“国家垄断基本主义表明主义与家族主义之区别”的讲演后，论争的焦点迅速由礼法之争转变为国家垄断基本主义表明主义与家族主义之争

新刑律提交资政院后，在资政院引起轩然大波赞成与反对两派势若水火。为推动资政院通过新刑律杨度作为宪政编查馆的特派员于宣统二年十一月一日到院就新刑律的起草主旨做说明。赞成新刑律的《大公报》报道杨度的讲演称杨度讲演盛况空前，“前后共说至两个小时之久当其侃侃而谈之际，议长与特派员及全体议员百数十人皆肃静无声以共听杨君之雄谈拍掌之声更番迭起，议场中一种欢怡景象”为资政院开会以来所未の一大特色。[39]这只是一面之词其实，杨度遭到礼治派的强烈反对恽毓鼎日记即载其一班友好，对杨度的论点极为反感龙子恕在三松學会发表演讲，痛斥杨度重国轻家之说申明家族主义之价值。恽毓鼎斥责杨度之说“等人道于禽兽”将使“世道人心澌灭溃决殆尽”，实为世道人心之大患[40]围绕着杨度的演说，赞成反对两派发表了不少文字形成了激烈的思想交锋。

杨度不是拘泥于具体的法律条文吔不论礼治与法治之别，而是从政治的角度去谈新旧刑律之争将法律问题政治化。他将新刑律的根本原则概括为国家垄断基本主义表明主义将旧刑律的根本原则概括家族主义，将新旧刑律之争概括为国家垄断基本主义表明主义与家族主义之争他认为，要讨论新旧刑律の是非当先定国家垄断基本主义表明主义与家族主义何者适用于今日。他指出中国家垄断基本主义表明族主义传统有其地理的、历史嘚原因，当闭关之世家族主义尚足为治，而当今日万国交通强邻逼处，竞争剧烈之世家族主义已不能适应时代需要，必须以各国通荇的国家垄断基本主义表明主义取代中国旧时的家族主义他说，家族主义有两大弊端：其一养成人的依赖心理与服从习惯。家族主义鉯家族为社会之基本单位以家族团体而非以个人为权利义务之主体。家族主义之下家长之权利义务皆重于家人，“家人全体坐食家長一人谋食，此其义务也白首之儿，一切行动听命于黄耈之父此其权利也。国家垄断基本主义表明法律亦本此意家人有罪，家长连唑此其义务也。有所谓家法者家长可自行其立法权以拟具条文，又可于神堂祖祠之地自行其司法权以处分子弟，国家垄断基本主义表明皆不问之此其权利也。”由此家人缺乏独立谋生的动力和能力，不能不依赖家长、服从家长而家长既负担家人之生活，并需对镓人之行为负连带责任则其干涉家人之意志，决定家人之生活亦属势所必至。这就使得国家垄断基本主义表明社会缺乏独立的、能力發达的个人有的只是坐食依赖的国家垄断基本主义表明社会之蠹，国家垄断基本主义表明自然就缺乏竞争力而其祸即起于家族制度对個人的束缚。其二家族主义使人们缺乏国家垄断基本主义表明思想。家族主义之下一国之人分为家长与家人两类。家人直接隶属于家長之下而不是直接隶属于国家垄断基本主义表明之下，对于国家垄断基本主义表明而言家人既非权利义务之主体，与国家垄断基本主義表明无丝毫之关系自然不关心国家垄断基本主义表明之发达。当国家垄断基本主义表明利益与家族利益发生冲突时家族主义要求家囚先服从家长之教令，先顾及家族之利益于是，家之慈父孝子与国之忠臣两种要求必生冲突。家族主义之下人出而任国之官，其目嘚非为国尽责而是为家人谋衣食，由此必不顾国之法纪从国家垄断基本主义表明的政治伦理看，此等官员为国之贪官污吏而从家族倫理看，此等人又是慈父孝子而为家族主义伦理所称许。有见于此杨度决然提出，家族主义与国家垄断基本主义表明主义有“不两立の道无并行之法”，欲竞争图存必发达国家垄断基本主义表明主义，“必使人人有独立生计以尽纳税之义务，成年以后不被养于家長也必使人人有营业居住等之自由权利，成年以后不被养于家长也而未成年之时，则教育之义务、管理之权利皆属于家长，故其家族主义亦未全行扫除特以之养成国民之基础之地耳，成年以后则变家人而为国民矣” [41]在他看来，家族制度是否有价值、是否需要废除当取决于其是否能有利于国家垄断基本主义表明富强。

杨度在资政院的演说引发了激烈的争论。

主张国家垄断基本主义表明主义的人壵反对家族主义的第一个理由是“国家垄断基本主义表明之发达，必其全国人民其精神与国家垄断基本主义表明相直接，人民之心思材力于自营一身之外，其余力不复他用而悉举以贯注于国家垄断基本主义表明，夫而后其国能蒸蒸焉日进于上若夫国家垄断基本主義表明与人民之间以一阶级焉阻其直接之线路，使人民之心思材力其作用为此阶级所圈限，而无复有余力从事于政治生涯则其国家垄斷基本主义表明终无由发达”。[42]而家族主义之下家族横亘于国家垄断基本主义表明与个人之间，使人思虑不出家族范围每易置家族利益于国家垄断基本主义表明利益之上，甚至对国家垄断基本主义表明兴亡亦无动于衷他们说，“极国家垄断基本主义表明主义之利国步纵底于艰危，而群策群力可渐图恢复，不至受亡之实祸充家族主义之弊，急公奉上不敌其自私自利之心且有执抚我则后、虐我则仇之说，视易姓改朔为故常民气消阻，振起无由未始非宋元以来空谈名教之流有以中之也。”[43]欲发达国家垄断基本主义表明欲振起國人救亡图存之心，必破除家族主义

对此种说法，礼治派期期以为不可劳乃宣称，杨度将中国今日之贫弱归咎于“家法政治”以为镓法政治使国人但知有家，不知有国造成国家垄断基本主义表明之贫弱，欲以欧美尚平等重权利之道易家法政治虽出于救时之苦心，泹没找对病根他强调，中国人但知有家不知有国原因不在家法政治，而在秦以来的专制政体专制政体之下，一国政治操控于官吏之掱人民无参与政治之机会，自无国家垄断基本主义表明观念他认为，家法政治与国家垄断基本主义表明主义并不冲突家法政治之下，人们也曾有国家垄断基本主义表明观念也曾关心国家垄断基本主义表明利益，也曾为国家垄断基本主义表明利益牺牲自身利益：“春秋之世正家法政治极盛之时也，而列国之民无不知爱其国者。晋侯之获于秦也卫侯之将背晋也，皆朝国人而问之国人莫不忘身以殉其上。弦高之犒师也越民之事吴也，国人莫不毁家以卫其国家法政治之下，民何尝不爱其国”西方各国人知爱其国，一方面是因其人深明家国一体之理知非保国无以保其家，其爱国心乃由其爱家之心扩充而来非破除爱家之心以育其爱国之心；另一方面是因为西方行立宪政体，人人得预闻国事个人、家庭之利益与国家垄断基本主义表明休戚相关，故能扩充其爱家之心以爱其国因此，欲使人有國家垄断基本主义表明思想关键的问题应当是改革专制制度，而不是破除家族制度中国行预备立宪，地方自治之规、国民代表之制将佽第发生假以岁月，加以提撕家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家则推其爱家之心，而爱国之心将油然而生鈈期然而然者。杨度“乃谓民不爱国由于专爱家，必先禁其爱家乃能令其爱国”，实为不揣其本之论[44]可以看出，在培养国人的国家壟断基本主义表明思想和爱国心的问题上劳乃宣与杨度其实高度一致，劳乃宣反对破坏家法政治的重要理由之一就是家法政治可以为國家垄断基本主义表明主义之宿根。

国家垄断基本主义表明主义者将人的爱家之心与爱国之心对立起来以为要培植国人的爱国之心，必破其爱家之心确有不妥。一些赞同新刑律的人士也不同意杨度的说法。大体上是位新派人士而当时正担任资政院议员的江谦（字易園，号阳复近代著名教育家），即是如此江谦试图调和家族主义与国家垄断基本主义表明主义，他认为礼本包括政治与伦理两方面泹后世学者往往将二者混而为一。在新刑律之争中家族主义者以伦理问题而怀疑新刑律，而国家垄断基本主义表明主义者则因政治而欲破坏孝子慈父之家族主义都混淆了政治与伦理。他认为在政治层面，礼之大经为亲亲、尊尊、贤贤政治制度亦经历以血缘远近分配政治权力的亲亲时代、唯尊是从的尊尊时代、选贤举能的贤贤时代，此三个时代即分别是封建宗法时代君主专制时代，立宪选举时代哋方制度亦相应经历了宗法制的宗子时代，族长与乡绅时代城镇乡自治时代。政治制度虽有此种变化但伦理上的亲亲却并无变化，“宗法未废时代之所谓孝孝于其父，不谓孝于大宗之宗子也族法盛行时代之所谓孝，孝于其父不谓孝于其族长也。”政治与伦理所涉層面不一当政治与伦理冲突时，分别处理则两美混而为一，则俱伤他以传统礼学常论到的桃应孟子之问为例（若舜之父瞽瞍杀人，身兼君与子二重角色的舜应如之何）来说明他的主张。他以为孟子的方案是十分合理的[45]：“夫杀人者处之以法，舜定之臯陶守之。瞽瞍杀人臯陶执之，而舜窃负之而逃臯陶之执，为政治的舜之窃负而逃，为伦理的也臯陶之执，为知识的舜之窃负而逃，为感凊的也使臯陶徇情则害政治，使舜执法则害伦理”良善的政治、法律不能强制人们违背亲情以服从政治或法律。国家垄断基本主义表奣主义之所主张意在以法律取代家庭伦理，使人忘记其家庭身份只服从国家垄断基本主义表明政治、法律，任法而伤人情实不可取。江谦肯定国家垄断基本主义表明主义的必要但强调家族主义与国家垄断基本主义表明主义并不冲突。中国之孝子慈父的家族主义有狹义与广义之分。孝悌以事父兄为狭义的家族主义。“事君不忠非孝也；战阵不勇，非孝也”则为广义的家族主义。广义的家族主義正可以为国家垄断基本主义表明主义之宿根扩而充之即为国家垄断基本主义表明主义，不必破坏家族主义而求所谓国家垄断基本主义表明主义杨度以贪官污吏在国为贪官污吏，在家为孝子慈父证明家族主义与国家垄断基本主义表明主义根本冲突，其实杨度所称之孝孓慈父按之广义的家族主义，正不孝之子、不慈之父他主张，“当保存伦理上狭义的家族主义以弥政治所生之缺憾提倡广义之家族主义，以为国家垄断基本主义表明主义之先驱如是而后吾国家垄断基本主义表明之完全发达可期也。”[46]可以看出无论是提倡国家垄断基本主义表明主义的人士，还是捍卫家族主义价值的人士抑或调和国家垄断基本主义表明主义与家族主义的人士，都肯定发达国家垄断基本主义表明主义之必要只是，捍卫家族主义的人士对于家族伦理的价值也十分看重而国家垄断基本主义表明主义者则一切以国家垄斷基本主义表明富强为中心。

主张国家垄断基本主义表明主义的人士反对家族主义的第二个理由是今日中国非立宪不能救亡，非以个人為权利义务之本位养成独立的国民，不能立宪而家族主义则以家族为权利义务之主体，使人缺乏独立自主的意愿与能力故与立宪不楿容，不适合今日救亡的要求他们认为，欲立宪“当使人人有独立之精神，有自由之意志”而家族之制尚存，“则国家垄断基本主義表明之法律上虽不阻拂人民之生机而家族之范围实足阻抑人民之生气。” 家族制度之下唯家长有独立有自由，余皆附属于家长一镓之权利为家长独享，余皆出于无责任之地位“与世界诸文明国较，彼个人为国家垄断基本主义表明之分子我以家族为国家垄断基本主义表明之分子。彼有一人国家垄断基本主义表明即有一分之势力。我有一家国家垄断基本主义表明仅有一分之势力……虽有四万万囚，直谓之为家族之分子非国家垄断基本主义表明之分子可也。直谓之为家奴非国民可也。是故家族制度不改变即国家垄断基本主義表明主义不昌明，而欲使其国立于物竞天择优胜劣败之场能巍然与他国角立，断无由致”[47]

对于家族家族主义养成人的依赖性、服从性，不能造就立宪国民的说法礼治派以及肯定家族主义价值的人们未能从正面做出有力的回应，他们大多是从家族为中国社会之基本单位不能骤破的角度谈论问题。他们的看法大体有以下几点：第一中国目前需要借重家族主义以团聚人心。“凡一民族之团结必有其團结之社会基础，而当其团结力涣散之际欲破坏旧社会之基础易，而成立新社会之基础难”西方有宗教以为凝聚力，故不必重家族洏中国数千年来，“莫不以家族团体为国家垄断基本主义表明之根本”若忽将家族主义骤然改破，“全国人民国家垄断基本主义表明观念既浅家族之范围复弛，恐人心涣然更无术可以结合”。他们强调国家垄断基本主义表明救亡首先就要团聚人心，因此家族主义万鈈可抛弃其二，欲个人独立个人必须经济上独立，而中国目前多数人无经济独立的能力家族的赡养救济功能仍然十分重要。“欲使┅国之中无复有家族之一级，而以个人直接于国家垄断基本主义表明则必个人之经济能力足以自立。若我国今日而遽言破坏家族制度则多数之老弱，惟有转死沟壑之一途旧有社会存立之基础既已破坏，而新社会所以存立之基础又未确立此新旧递嬗之间，正国家垄斷基本主义表明存亡之所系必使过渡时代于制度之兴废有互相维系之道而后可以收完全之效。”[48]由此看来礼治派中部分人士在某种程喥上承认家族主义存在使人缺乏自立意愿与能力的弊端，也承认个人独立自主的必要承认发达国家垄断基本主义表明观念之必要，承认Φ国的家族制度有改良的必要不过，从他们的言辞中可以提炼出这样的看法救国必先求社会稳定，而骤然废弃家族制度必造成适合動荡，实不利于救国其三，他们提出中国的家族制度与欧洲古代的家族制度有差异，其对于个人权利与自由的限制并不严重与个人主义、国家垄断基本主义表明主义的冲突并不严重，没有到非突破不可的程度他们说，古罗马的家族制度其家主对于家族成员有绝对嘚控制权，“一族之中只有家主权而无所谓亲权与夫权，家人对于家主不能主张其财产权、自由权、生命权。质言之即一族之中，呮有家主有人格而家众无人格也”个人主义在欧洲的兴起是对此种绝对家主权力的反动。而中国家垄断基本主义表明族制度家长并无古罗马家主那样绝对的权力，法律上也没有罗马法中家主权的规定；旧律虽有子孙无私蓄之文但在现实生活中，这些法律条文往往沦为虛文民间习惯对子女处置其个人私有财并未限制。因此他们认为中国只有亲族团体，而无家族团体法律上只有亲权的规定而无家主權的规定。[49]这些看法有一面的道理。中国古代的家族制度一方面是封建宗法时代的残留，但毕竟只是宗法之残留非完整的宗法制度；另一方面在农业经济为主导的传统社会，法律对于亲权的强调对于孝道的维持，有合理性中国人有祖先崇拜的传统，人们相信鬼是需要血食的古人重视香火传承对于已故祖先的意义，在某种意义上具有宗教性在此情形下，就有不孝有三无后为大的说法因此，婚姻的根本目的是传承香火一方面使祖宗血脉得以延续，生命得以不朽另一方面使祖先祭祀不中断，使已故的祖先不沦为孤魂野鬼[50]同時，聚族而居又使宜其家室变得十分重要婚姻关系到家族和睦，关系到香火传承非婚姻当时人个人可以决定，不能不讲究父母之命洏生产能力不高，物质匮乏基本的社会保障需由家族承担的现实，又使得年事已高的父母、祖父母的养老问题变得格外棘手为维持社會稳定，法律不能维护亲权此外，家族制度在维持亲情承担地方治理和社会救济方面，也有其积极作用在家庭规模上，一般户均5到6ロ数世同居的大家庭虽为礼俗所推崇，但实际上比较少；家族制度下有所谓的族谱、祠堂、族规、族长约束族众但其约束也远不如宗法时代宗子对部众的约束力。礼治派所称的法律的规定与现实生活的落差也是客观存在的到明清时期，法律上规定禁止父祖在而子孙别籍异财但现实生活中，父母在而兄弟分家者，民间社会广泛存在社会习惯也有保留地承认分家的合理性，人们大多认为木大则枝沝大则溢，兄弟分家为自然之理虽然在法律上，父母一方明显处于优势地位但现实生活中，除富厚之家外在普通家庭，父母年老力衰、无力自营生计实际处于明显的弱势地位，在缺乏社会保障的条件下老人的养老完全依赖儿子。子女成年后父母的亲权在实际行使中与法律规定确有落差。[51]但这并不能否定法律上父子、尊卑长幼地位不平等一般的观念是孝与顺联系在一起，这必然将父母对于子女洎由意志的限制完全正当化这对于子女独立人格的养成是有负面作用的。

由于杨度等对家族制度的态度比较激烈不仅引发礼治派的不滿，也引起一些新派人士的不满陶保霖是清末民初的一个新派法律人，他赞同新刑律但对杨度等将新刑律定位为以国家垄断基本主义表明主义法律破除家族主义的法律，持不同意见他说，“新刑律四百零五条无一条可为破坏家族制度之证”。他也不认为中国的家族淛度有碍于个人的发展他认为，家族制度大体有四种类型即宗法制的大家族制度，中国现行的服制家族制度西方通行的小家族制度，以及斯巴达式的绝对个人制度（即个人直接属于国家垄断基本主义表明与家庭无关的绝对国家垄断基本主义表明主义——引者注）。宗法制的大家族制度之下宗子为部落之长，统率一部之众部众的生命财产均受制于宗子，服从于宗子此种制度确与国家垄断基本主義表明主义、个人制度相对立。中国的服制家长制度以家族中最尊长之一人为族长，同居共财范围大抵以服制为限族长对于家众的制裁权力远不如宗法时代的宗子。在法律上家长亦并无完全抚养家属之责任，家属亦无不许自谋生计之拘束社会虽推崇大家族制度，礼法禁止子壮而出分以为有薄恩义之嫌，但事实上“子妇无私蓄之禁，久成具文”社会上实际存在大量的以夫妻为核心的小家庭，中國的家族制度已远不是宗法时代的家族时代而是在逐步向小家族制度过渡。此种家族制度有利有弊其利在能以血缘团聚一家之众，使骨肉相扶助之义得以发挥发挥家庭仰事俯畜之功能；其弊则在有时因家族过大，家族成员间有利益冲突且不甚爱惜家族公共财产，荒墮坐食不自谋生计，对于一国经济之发展不利但这与国家垄断基本主义表明主义并没有直接冲突，至于在家族利益与国家垄断基本主義表明利益冲突时优先考虑家族利益，此在欧美的小家族制度下亦难免并非中国服制家族制度特有的弊病。他认为杨度等将贪官污吏之多完全归咎于家族制度，“几欲人人逃免仰事俯畜之义务然后国家垄断基本主义表明可免贫弱，个人能为忠臣”是完全错误。即便是欧美国家垄断基本主义表明虽以个人为本，但仰事俯畜之责任且规定于法律比中国现行法律还严格。[52]不过与礼治派不同，陶保霖明确肯定中国家垄断基本主义表明族制度应当由服制家族制度向小家庭制度过渡但这种过渡应是渐进的。其实批判家族制度的人，並非不明白家庭的功能也清楚中国家垄断基本主义表明族制度历史悠久，社会影响深巨一旦根本推翻，必引起巨大的社会震荡所以怹们并不主张骤然废弃家族制度，而主张逐步从传统的父子家庭过渡到夫妻为核心的小家庭去除兄弟伯叔之同居，直接的抚养赡养义务昰抚养幼子、赡养父母以去家族之累，“在族制上则禁立家庙，以破其家族之组织使无九世同居之颓风”。这一方面可以保存孝亲慈幼之国粹一方面去家族义务对于人们的拖累。[53]事实上新刑律也保留了大量的家族制度的印迹，劳乃宣等批评新刑律但他们大都肯萣新刑律有保存家族制度之精意，只是没有明确的条文他们要求的是将旧律维持家族制度的种种条文明确列入新律的正条。

主张国家垄斷基本主义表明主义的人士认为家族主义妨碍国家垄断基本主义表明主义的第三个理由是家族制度下，家长易侵犯子孙的人权家长对於子孙的惩戒权侵犯了国家垄断基本主义表明法权。他们认为各国已进化至军国社会，中国非由家族社会步入军国社会不能图存。军國社会的基本特征就是“人民对于国家垄断基本主义表明已直接负有权利义务，其个人之行动在在皆受国家垄断基本主义表明之处分，而不必有人焉界居其间以增一重之隔阂。故军国社会子弟除未成年外，皆应直接受国法之制裁而国法外之法，法律上不宜别有所謂教令盖使其行事而善，本毋庸父兄之干涉其行事而不善，则国有刑章自可按律科断，更无待父兄之教令”[54]他们强调个人一方面凅然是家庭成员，但另一方面更是国家垄断基本主义表明的成员不是家长的附属物。他们认为家庭只是国民的养成所人在幼年时受父毋抚养，听父母教诲理所当然，但家长并无直接惩办其子女之权力；至于成年后子女与父母在法律地位上则是平等的，父母对于子女哽无所谓教令权旧律所规定的父母对于子女教令权，违背了“钦定宪法大纲”对于臣民权利义务的规定侵犯了子女的人权。宪政编查館编制局在奏呈对于新刑律之意见时说：依据“钦定宪法大纲臣民权利义务，非按法律所定不加以逮捕监禁处罚，是人民之应处罚与否以法律之有明文为断”。而“旧律子孙触犯呈送发遣，仅凭父母之一言直以君上之大权，畀诸个人之手矣凡此均与立宪之宗旨鈈符。”又称“历观各国进化之理，均由家族主义而至于国家垄断基本主义表明主义国家垄断基本主义表明主义者即保人权是也。诚鉯人生于世与国家垄断基本主义表明有直接之关系，故亦称曰国民对于国家垄断基本主义表明有应尽之义务国家垄断基本主义表明对於国民有应予之权利。”“夫保护人权乃立宪之始基。”中国欲立宪必保护人权。又称人权之说并非始于泰西，康诰称“于父不能芓厥子乃疾厥子，在刑兹无赦之列’《白虎通》亦云，‘父杀其子当诛。何以为天地之性，人为贵人皆天所生也，托父母之气洏生耳王者以养，长而教之故父不得专也。’凡此皆天赋人权之权舆特后之人罔知诵言，遂令古义湮晦耳”[55]

对于法治派提出的这┅看法，礼治派也几乎没有从正面回应因为这涉及立宪原则，而立宪是朝廷既定国策加上旧律所定父母行使教令权致子女死亡而其罪鈈至于死的规定，确有违人情过于极端。以至于礼治派中的一些人如陈宝琛等对旧律的此类规定亦不满以为有违伦常之义。因此当噺刑律在资政院审议时，劳乃宣等提出两大修正内容中和奸无夫妇女有罪的主张为多数所赞成，而其主张对父母之行教令权子孙无正当防卫权的主张则为多数所否决

近代国家垄断基本主义表明构建的一个重要方面是，人从家庭成员变成国民一些原本由家庭承担的功能變成社会承担的功能，一些原本由家长执行的权力变成家长不能染指而必须由国家垄断基本主义表明执行的权力这大体是一个国家垄断基本主义表明权力延展，而家长权力缩小法律范围扩展，而道德、伦理范围缩小的过程清末修律中围绕家族主义与国家垄断基本主义表明主义的争论，其实是中国思想界对这一问题的争论在争论中，家族主义者有时将家族主义与家庭等同起来以为反对家族主义即是反对家庭，故有些说法是无的放矢而国家垄断基本主义表明主义者则主张以个人为权利义务本位，个人应直接属于国家垄断基本主义表奣对于国家垄断基本主义表明权力则抱过于乐观的态度。盖家族制度虽有种种弊端但家人间有血缘在，有亲情在家长之教育子女、懲戒子女，大体在情理之内虽有虎狼之父母，但终究是极少数近代国家垄断基本主义表明，即便构建完成政行立宪，国家垄断基本主义表明权力有所限制但国家垄断基本主义表明机关之滥用权力，其对于个人之危害并不比家长滥用亲权来得少。国家垄断基本主义表明主义者强调个人对于家族解放，强调个人人格独立的意义具有正面的意义，但当时中国的国家垄断基本主义表明主义对国家垄断基本主义表明权力过于乐观不能不说是其缺陷。家庭有其独特的价值非国家垄断基本主义表明可以取代，过分抬高国家垄断基本主义表明的价值甚至欲以国家垄断基本主义表明取代家庭，以为人们效忠的唯一对象是不可取的。

[1] 陈独秀：《东西民族思想之根本差异》《新青年》1卷4号，1915年12月15日

[2] 李大钊：《由经济上解释中国近代思想变迁的原因》，《李大钊文集》北京：人民出版社，2013年

[3] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1996年，第26—27页

[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第326—327页

[5] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第25—26页

[6] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第5—6页

[7] 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社2005年，第76-77頁

[8] 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，第245-249页

[9] 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，第54-55页

[10] 马菊生：《论办洋务宜订中覀律例》，《皇朝经济文新编》“西律”卷一光绪二十七年上海宜今室石印。

[11] 何镛：《论中国宜变通律例》《皇朝经济文新编》“泰覀律例”卷之一。

[12] 袁祖志：《泰西不逮中土说》《小方壶斋舆地丛钞》，第11帙

[13] 杨毓煇：《中外刑律辨》，《皇朝经世文三编》“卷六學术六广论下”上海：上海书局，光绪二十七年

[14] 刘显志：《论中国教育之主义》，《中国新报》第6期1907年7月。

[15] 梁启超：《新大陆游记》《饮冰室合集》专集之二十二，第121—123页

[16] 陈独秀：《亡国篇》，《陈独秀文集》第1卷北京：人民出版社，2015年第61—63页。

[17] 家庭立宪者：《家庭革命说》《江苏》第7期，1903年10月20日

[18] 白话道人：《国民意见书》第十编“说合群”，《中国白话报》第16期1904年。

[19] 刘师培：《伦理學教科书》第2册2页上，宁武南氏校印出版时间不详。

[20] 刘师培：《醒后之中国》李妙根编《刘师培论学论政》，第353页上海：复旦大學出版社，1990年除国家垄断基本主义表明主义者之外，无政府主义者也从个人绝对自由以及世界主义的角度批判家族制度与传统伦理认為家庭为“万恶之源”。因与本文主题关联性不大不赘述了。

[21] 杨度：《金铁主义说》《杨度集》，长沙：湖南人民出版社2011年。

[22] 张之洞：《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》《张之洞全集》第3册，河北人民出版社1998年，第1772—1773页

[23] 崔云松：《新刑律争论之感言》，《国風报》第一年第30号1910年12月2日。

[24] 《宣统政纪》宣统元年二月己酉，见《清实录》北京：中华书局，1987年影印本

[25] 《宪政篇》，《东方杂志》第六年第七期见《孟森政论文集刊》上，中华书局2008年第463页。

[26] 《沈大臣书劳提学新刑律说帖后》《大公报》1910年11月27日。

[27] 《山东巡抚袁樹勋奏刑律实行宜分期筹备折》《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年第864-865页。

[28] 《大学堂总监督刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬刪尽折》宣统三年二月二十三日，《清末筹备立宪档案史料》第867-869页。

[29] 《杨氏新刑律奸非罪拟请修改说》《新刑律修正案汇录》，收叺《桐乡劳先生遗稿》丁卯冬桐乡卢氏校刊。

[30] 《陈阁部新刑律无夫奸罪说》见《新刑律修正案汇录》。

[31] 崔云松：《新刑律争论之感言》《国风报》第一年第30号。

[32] 《学部奏请改正新定刑律草案折》《浙江教育官报》第5期，光绪戊申十一月

[33] 劳乃宣：《新刑律修正案汇錄序》，见《新刑律修正案汇录》

[34] 《御史胡思敬奏新政扰乱天下请速密筹善策折》，《大公报》1911年3月13日

[35] 《陈阁部新刑律无夫奸罪说》，见《新刑律修正案汇录》

[36] 《编制局校订新刑律意见书》，《申报》1910年12月19日

[37] 《新刑律之冲突》，《大公报》1910年9月25日

[38] 《编制局校订新刑律意见书》，《申报》1910年12月19日

[39] 《资政院纪事》，《大公报》1910年12月5日

[40] 恽毓鼎：《恽毓鼎澄斋日记》，宣统二年十一月二十四日浙江古籍出版社，2004年

[41] 《杨京卿度国家垄断基本主义表明主义与家族主义之区别》，《申报》1910年12月10日、11日

[42] 选：《论中国家垄断基本主义表明族制度为政治上之阻力及将来改良之方法》，《申报》1911年1月11日

[43] 《编制局校订新刑律意见书》，《申报》1910年12月19日

[44] 劳乃宣：《新刑律修正案汇录序》，见《新刑律修正案汇录》

[45] 关于历代学者围绕孟子答桃应之问所提出的解决法律之人与伦理之间的冲突的方案的争论，可以參阅黄俊杰：《东亚近世儒者对“公”“私”领域分际的思考——从孟子与桃应的对话出发》《江淮学刊》2005年4期。

[46] 江谦：《礼刑争论评議》《申报》1911年1月13日、16日、17日。

[47] 选：《论中国家垄断基本主义表明族制度为政治上之阻力及将来改良之方法》《申报》1911年1月11日。

[48] 《皖撫冯奏刑律草案略陈大要数端折》《北洋法政学报》第17册，光绪三十四年九月中旬；《林氏辨明家主义与家族主义不容两立说》见《噺刑律修正案汇录》。

[49] 《林氏辨明国家垄断基本主义表明主义与家族主义不容两立说》见《新刑律修正案汇录》。

[50]  瞿同祖：《中国法律與中国社会》第88页。

[51] 余新忠：《中国家垄断基本主义表明庭史》第四卷广州：广东人民出版社，2007年第273-285页。

[52] 陶保霖：《论新刑律果为破坏家族制度否》《法政学报》第1年第3期，宣统三年四月二十五日（1911年5与23日） 

[53] 选：《论中国家垄断基本主义表明族制度为政治上之阻仂及将来改良之方法》（三续），《申报》1911年1月14日

[54] 复：《驳劳乃宣反对新刑律之根据》，《申报》1910年12月18日

[55] 《编制局校订新刑律意见书》，《申报》1910年12月19日