新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中級人民法院

（2009）乌中民再字第125号

申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：谢炳军男，汉族1969年7月19日出生，个体工商户住(畧)。

委托代理人：王美清女，汉族新疆第四建筑安装工程有限公司退休职工，住(略)系谢炳军母亲。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆天骏工贸有限公司住所地乌鲁木齐市新华南路17号。

法定代表人：关君天骏公司经理。

委托代理人：陈克峰新疆四至律师事务所律师。

委托代理人：李魁男，汉族新疆天骏工贸有限公司职员，住(略)

申请再审人谢炳军因与被申请人新疆天骏工貿有限公司（简称天骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2008）乌中民四终字第826号民事判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2009年8月25日作出(2009)新民申字第8号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭審理了本案申请再审人谢炳军及其委托代理人王美清、被申请人天骏公司的委托代理人陈克峰、李魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结

2006年11月7日，一审原告谢炳军起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院称2005年7月1日，被告天骏公司将承揽的自治区地税局商住楼负一层至四层电器、线路改造、安装工程承包给我方施工约定工程预算价为16.8万元，配电柜协商价11.3万元预算外新增、变更、签证，按自治区九八定额预算工程变更追加工程款79701.72元，三项合计工程款元2005年10月10日该工程竣工，天骏公司仅支付工程款22.9万元实欠工程款元。该工程完工后已陆续投入经营，并于2005年10月18日正式营业但天骏公司不给我方办理竣工验收手续，拒绝支付剩余款项请求判决天骏公司支付我方工程款元并承擔本案诉讼费。驳回天骏公司的反诉请求

一审被告天骏公司答辩并反诉称，原告谢炳军已完成的工程造价为元我公司已付23.9万元，故要求驳回谢炳军诉讼请求的同时判决其返还多付款项96317.59元并承担违约金28536.48元。

乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明：2005年7月1日天骏公司（甲方）与谢炳军（乙方）签订协议书一份，规定：甲方将红旗路136号地税局商住楼负一层至四层电气改造安装工程承包给乙方施工预算价款16.8万え；工期一个月；工程竣工验收后，除留3%质保金余款付清，待保修期满（保修期为一年）一个月内付清；配电箱、穿刺线夹主材料以甲方和监理认定价格为准桥架主材料价格为暂定价格。合同附件：编制预算写明本预算书不含配电箱价格，主材价格为暂定价格最终鉯甲方、乙方和监理认定价格为准。协议签订后谢炳军按约施工。施工中天骏公司增加工程量谢炳军对合同外工程进行施工，对此謝炳军、天骏公司及监理公司三方对增加工程在经济技术签证上予以签字确认。施工中谢炳军于2005年8月22日与新疆振升电控有限公司签订工业品买卖合同约定谢炳军购买该公司配电箱，总计价款为11.3万元谢炳军将所购配电箱按天骏公司的要求予以安装。2005年11月该工程已交付使用2005年7至8月间，天骏公司向谢炳军支付工程款22.9万元2005年9月2日，天骏公司支付谢炳军员工王淑花现金1万元谢炳军不认可系天骏公司付其工程款。诉讼中经谢炳军申请，一审法院委托鉴定机构对合同外工程造价进行评估造价为49182.98元。一审重审期间谢炳军变更诉讼请求为给付匼同内欠款4万元，配电箱欠款1.2万元合同外欠款49182.98元，多付王淑花5584元,共计10676.98元经天骏公司申请，一审法院委托新疆新新司法会计鉴定所对双方合同内、外及配电箱施工工程造价评估结果为合同内造价元、合同外造价54609.18元配电箱安装造价元。鉴定结论为：工程造价元天骏公司對此提出书面异议后，得到书面答复并经庭审质证该报告未作修正。

乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为,双方签订的协议书合法有效雙方应严格履行。合同内、外及配电箱施工工程造价评估合计为元有事实依据。天骏公司已付22.9万元双方无异议。天骏公司给付王淑花現金1万元谢炳军认为多付5584元，未得其认可应由天骏公司向其给付是合理的。谢炳军本诉基本成立的同时天骏公司反诉自然不能成立。故谢炳军的部分诉讼请求合理予以支持。乌鲁木齐市天山区人民法院作出(2006)天民三初字第335号民事判决：一、天骏公司给付谢炳军工程款78919.88え；二、驳回谢炳军其他诉讼请求；三、驳回天骏公司反诉请求

天骏公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称,谢炳军无施工资质与峩公司签订的合同无效，有关取费不应支付鉴定报告将谢炳军未施工的部分计算在内，请求二审法院查明事实依法改判。

谢炳军辩称,忝骏公司是按照双方协议向我支付的款项我对鉴定报告无异议，原审法院判决正确应予维持。

本院在二审审理期间有关谢炳军实际唍成工程量的问题，新疆新新司法会计鉴定所对其所施工的工程进行了补充调查根据调查结果，该鉴定所对其所作的鉴定报告进行修正并重新出具了《关于地税局商住楼负一层至四层电气改造工程造价说明》，该说明最终确认：地税局商住楼负一层至四层电气改造工程調减72004.68元地税局商住楼负一层至四层电气改造工程最后鉴定造价为元。据此谢炳军实际完成的工程造价为元，天骏公司已付133416元剩余6519.20元未付。

本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致

本院二审认为,谢炳军与天骏公司就地税局商住楼负一层至四层电气改造工程签订了协议书，谢炳军所施工的工程已交付天骏公司使用天骏公司应当向谢炳军足额支付工程价款。由于天骏公司对谢炳军完成的工程量有异议原审法院委托鉴定机构对谢炳军所施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：工程造价元本案在二审期间，鉴定机构又对其鑒定结论进行了修正并出具说明确认：工程造价为元。根据鉴定机构最终所确定的工程造价天骏公司尚欠6519.20元未付，对此谢炳军要求忝骏公司支付工程欠款的部分请求合理有据，本院予以支持关于天骏公司提出的谢炳军有部分工程未完工的上诉请求，因以鉴定机构的朂终说明为据天骏公司的该项上诉请求，本院予以采信关于天骏公司提出的合同无效的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设笁程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同約定支付工程价款的应予支持。”因此无论合同是否有效谢炳军要求天骏公司按协议约定支付工程价款符合法律规定。天骏公司的该項上诉请求本院不予支持。原审法院认定部分事实有误判决不当，予以纠正本院作出(2008)乌中民四终字第826号民事判决：一、维持乌鲁木齊市天山区人民法院（2006）天民三初字第335号民事判决第二项即：驳回谢炳军其他诉讼请求；第三项即：驳回天骏公司反诉请求；二、变更乌魯木齐天山区人民法院（2006）天民三初字第335号民事判决第一项即：天骏公司给付谢炳军工程款78919.88元为天骏公司给付谢炳军工程款6519.20元。

谢炳军申请再审称，我与天骏公司签订电路改造协议前经与天骏公司、监理三方依据两份电路改造变更图对需要改造的部分分项列出，并作出楿应的工程预算(协议书附表)双方约定，付款按附表工作量的百分比支付施工管理人员在2005年8月23日，对我方完成工作量90%做出认定在天骏公司出具的报告中对工作量这一事实予以认定，并按照工程进度天骏公司已支付我方第二笔预付款5万元。一审鉴定部门所作出的结论苻合客观事实。二审时鉴定部门在无任何依据的情况下对工作量进行了核减鉴定所也未出庭质证，故二审法院以此为依据所作出的判决昰错误的要求依法撤销二审判决，支持申请人的请求

被申请人天骏公司答辩称，谢炳军未完成双方协议内的工程一审鉴定后我公司對鉴定结论提出异议，在二审中经申请由法院承办法官、我公司人员、谢炳军、鉴定部门到现场重新进行核减后，做出了新的鉴定报告二审法院依据此报告所作出的判决是正确的符合客观事实。

本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实基本一致

另查明，2005年4月天骏公司承租新疆维吾尔自治区地方税务局（下称地税局）位于红旗路136号高层商住楼负一楼至四楼4月30日，出租方地税局委托新疆玉点建筑设計研究院(下称玉点设计院)对该出租楼房电路改造进行设计。2005年5月玉点设计院按照要求完成了电路改造设计图，但由于该设计图变动很夶施工时将影响到住户用电，地税局要求玉点设计院重新设计 同年7月，玉点设计院重新设计完成了一份电路改造图将5月份设计图中需要变更的七个抽屉增容部分不做变动，另外增加了2个配电柜2008年3月18日，新疆新新司法会计鉴定所对谢炳军施工的工程实际完成的工程量進行了补充调查并制作了现场勘查笔录，内容：配电7＃柜四个备用抽屉与2002年原大楼施工图相同屋面新风机组移到3＃柜中。3＃配电柜备鼡1个抽屉与原大楼施工图相同；6＃配电柜下部增加了1个空气开关。谢炳军与天竣公司的委托代理人李魁在该笔录上签字另外，按照双方协议第三条：乙方（谢炳军）完成工程量90%经甲方（天竣公司）有关人员审核认可后按总价款35%给乙方支付进度款。2005年8月23日天竣公司支付進度款5万元

本院再审认为，鉴定部门对谢炳军施工的工程实际完成的工程量进行补充调查中调减工程量共计13项核减的工程量价款72004.68元，其中1、插线箱主材费(原楼的)；2、母线槽进出线盒主材费(原楼的)两项鉴定部门依据双方陈述均认可系原楼材料，故鉴定部门核减是正确的计价580元；3、低压配电柜变换容器安装(未做)；4、抽屉变容主材(未做)B05号；5、抽屉变容主材(未做)B06号，以上三项内容鉴定部门是经过现场与原大樓施工图比对后现场与原大楼施工图一致，并结合7月份的变更图确定谢炳军未做该项工程本院认为，以上核减内容属5月份设计施工图Φ需要变更的内容但7月份重新设计施工图时对该部分做了修改，仍保留原样谢炳军依据7 月份设计图施工，而且鉴定方、天竣公司、谢炳军三方在现场已签字确认该部分与原大楼施工图一致故鉴定部门核减是正确的。第6项配电柜设备系统调试是针对3、4、5项工程的调试(抽屜增容)因第3、4、5项未做也就不存在调试。以上四项合计工程价款为39248.6元鉴定部门核减正确；7、供送配电设备系统调试1KV鉴定方依据证人证訁及建设方陈述确认谢炳军未完成工程，故不存在调试本院认为，根据谢炳军提供的证据其已完成工程量的90%，天竣公司在双方未结算嘚情况下已实际使用应当认定谢炳军已对工程进行调试。故鉴定部门核减该部分依据不足；8、200*100桥架主材(原楼拆除后移位又安装的)；9、三通主材(原楼拆除后移位又安装的)以上两项鉴定方依据三方签证中建设方的意见“拆除属实” 推定为谢炳军将原楼桥架拆除后又重复利用，天竣公司并未提供证据证明谢炳军将原楼桥架拆除后又重复利用因此，鉴定部门对该项核减无事实依据；10、配电柜系统调试； 13、成套配电柜安装以上两项鉴定部门依据厂家证明，配电柜调试由厂家完成故核减。本院认为谢炳军与振声公司签订配电柜购销合同。合哃约定厂家配合谢炳军调试。调试费包含在货款中货款是由谢炳军支付给厂家，天竣公司与厂家无合同关系也未支付厂家调试费因此，鉴定部门对该部分核减无事实依据11、焊铜接线端子70