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北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案
北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案
【裁判摘要】
一、劳动和社会保障部《关于实施&工伤保险条例&若干问题的意见》第一条规定：&职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。&根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。
二、根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的&上下班途中&应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。&上下班途中&，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于&上下班途中&。至于该路径是否最近，不影响对&上下班途中&的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院不予支持。
原告：北京国玉大酒店有限公司。
法定代表人：韩国全，该公司董事长。
被告：北京市朝阳区劳动和社会保障局。
法定代表人：吕明杰，该局局长。
第三人：余秀兰。
原告北京国玉大酒店有限公司(以下简称国玉酒店公司)因与被告北京市朝阳区劳动和社会保障局(以下简称朝阳区劳动局)发生工伤认定行政纠纷，向北京市朝阳区人民法院提起行政诉讼。朝阳区人民法院认为余秀兰与本案有法律上的利害关系，依法通知余秀兰作为第三人参加诉讼。
原告国玉酒店公司诉称：陈卫东原系北京馄饨侯餐饮有限责任公司(以下简称馄饨侯公司)员工，下岗后到原告单位任临时工，从事停车场管理员工作，但其劳资、社保关系仍由馄饨侯公司继续管理并负责缴纳相关费用。2006 年9 月20 日早晨，陈卫东在朝阳区北辰西路安翔北路东口因交通事故受伤，经抢救无效死亡。陈卫东之妻即第三人余秀兰向被告朝阳区劳动局提出工伤认定申请。被告朝阳区劳动局受理后，无视涉案交通事故发生日是陈卫东的休息日而非工作日、事故发生地不在陈卫东上下班途中等客观事实，作出了京朝劳社工伤认()号《工伤认定结论通知书》(以下简称工伤认定书)，认定陈卫东于2006 年9 月20 日死亡符合工伤认定范围，认定为工伤。该工伤认定书认定事实不清，证据不足，适用法律不准确，请求法院依法予以撤销。
原告国玉酒店公司提交以下证据：
1．原告制作的从陈卫东住处到国玉酒店公司的交通路线图一份，用以证明陈卫东并非在上班途中发生交通事故；
2．馄饨侯公司人力资源部于2006 年 3 月30 日出具的证明一份，用以证明陈卫东系馄饨侯公司职工，现已待岗，其养老保险、工伤保险金由该公司负责缴纳。
被告朝阳区劳动局辩称：陈卫东系原告国玉酒店公司员工，但国玉酒店公司未给其缴纳工伤保险。2006 年9 月20 日晨，陈卫东上班途中发生机动车交通事故，受伤后经抢救无效死亡。事故发生后，国玉酒店公司没有就此向我局进行工伤认定申请。陈卫东之妻即本案第三人余秀兰于 2006 年11 月24 日依法向我局申请工伤认定。我局受理后，按照法定程序通知原告并展开调查。调查中，国玉酒店公司不但不予以认真配合，反而向我局提供伪造的考勤簿、排班表、员工考勤记录表，另有三名国玉酒店公司员工向我局作虚假陈述，意图作伪证证明陈卫东死亡当日不是其工作日，涉案交通事故并非发生在陈卫东上班途中。我局经仔细勘察、全面了解情况并认真分析，认定陈卫东当日应上早班，上班时间为早7时而非早8 时30 分，涉案交通事故发生在陈卫东的工作日而非休息日，陈卫东是在上班途中因机动车交通事故受伤经抢救无效死亡。为此，我局依据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，于 2007 年1 月16 日作出涉案工伤认定书，认定陈卫东于2006 年9 月20 日死亡，符合工伤认定范围，认定为工伤。原告不服，向北京市劳动和社会保障局(以下简称北京市劳动局)申请行政复议。北京市劳动局于2007 年4 月26 日作出京劳社复决字 [2007]12 号《行政复议决定书》，维持了我局作出的工伤认定。综上，我局作出的涉案工伤认定结论事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求人民法院依法判决维持我局作出的涉案工伤认定书。
被告朝阳区劳动局提交以下证据：
1．第三人余秀兰于2006 年11 月24 日向被告朝阳区劳动局申请工伤认定时提交的材料一组，包括《工伤认定申请表》、北京市公安局公安交通管理局交通事故鉴定中心出具的陈卫东死亡证明、北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队(以下简称公交朝阳支队)出具的京公交朝认字 [2006]第204 号《交通事故认定书》、陈卫东与余秀兰的结婚证及余秀兰的身份证件、原告国玉酒店公司企业信息查询结果等，用以证明陈卫东与余秀兰系夫妻关系，余秀兰提出工伤认定申请，陈卫东发生涉案交通事故的基本事实及事故责任认定等情况；
2．第三人余秀兰于2007 年1 月15 日向被告朝阳区劳动局补充提交的陈卫东门诊费用清单及医院收费票据共12 张，上述票据均显示陈卫东于周一到医院看病，用以证明周一系陈卫东工休时间；
3．原告国玉酒店公司在被告朝阳区劳动局调查过程中提交的材料一组，包括国玉酒店公司企业法人营业执照(副本)复印件、国玉酒店公司与陈卫东签订的劳动协议书及聘用协议书、2006 年9 月PA 组考勤表、公共区域9 月份排班表、《关于陈卫东同志遇交通事故死亡我单位认为此事故不属于工伤情况的说明》、《情况说明》、《国玉大酒店考勤管理制度》、客房部员工 2006 年6 月27 日至2006年9 月26日的考勤记录表、食堂饭卡记录、客房部签到本、指纹手工记录表，用以证明国玉酒店公司在工伤认定行政程序中向朝阳区劳动局主张陈卫东每周周三工休，其死亡当日并非其工作日，陈卫东因涉案交通事故死亡不应属于工伤等情况；
4．被告朝阳区劳动局对相关人员进行调查形成的调查笔录一组。根据上述笔录，被调查人均证明陈卫东是原告国玉酒店公司员工，与该公司签有劳动合同，但几名被调查人关于陈卫东上班时间及工休时间的陈述不一致，杨莉、郑全称陈卫东早晨上班时间为8 时30 分，工休时间为每周周三，发生涉案交通事故当日系陈卫东休息日；余秀兰、苗连平称陈卫东早上7 时上班，周一休息；于海龙、薛进平称陈卫东早上7 时上班。此外，杨莉还陈述了国玉酒店公司未给陈卫东缴纳工伤保险，该费用由陈卫东原单位馄饨侯公司缴纳的情况；
5．被告朝阳区劳动局工作人员制作的勘察笔录，用以证明经勘察，认定原告国玉酒店公司客房部员工于每日早7 时前到酒店保安室进行考勤；
6．被告朝阳区劳动局作出涉案工伤认定书所依据的法规《工伤保险条例》和涉案《工伤认定申请受理通知书》及送达回证、《工伤认定调查通知书》及送达回证、《工伤认定结论通知书》及送达回证，用以证明被告具有受理工伤认定申请并作出结论的法定职责，其作出的涉案工伤认定程序合法，认定结论符合法律规定。
第三人余秀兰述称：本人在行政机关调查中以及法庭上的陈述句句属实。同意被告朝阳区劳动局作出的工伤认定结论，请求法院予以维持。
第三人余秀兰向法院提交以下证据：
1．张振英于2007 年5 月30 日作出的书面证言，内容主要是陈卫东2006年9 月 20 日早晨在住房楼下取车(小三轮)准备上班的情况，用以证明第三人余秀兰向被告朝阳区劳动局作出的陈述属实；
2．穆近芝于2007 年6 月13 日作出的书面证明，主要内容是苗连平与陈卫东不是亲属关系，余秀兰与陈卫东均不认识苗连平。用以证明苗连平的证言属实。朝阳区人民法院依法组织双方当事人进行质证。
对于被告朝阳区劳动局提供的证据，原告国玉酒店公司的质证意见为：
1．第三人余秀兰关于陈卫东上班时间、上班路线及休息时间的陈述不属实；
2．苗连平因违纪被国玉酒店公司开除，其所作陈述对国玉酒店公司不利，缺乏可信度；
3．于海龙及薛进平均与陈卫东工种不同，工作时间亦不同，他们关于陈卫东上早班时间为早7 时的陈述不属实；
4．陈卫东医疗就诊情况不能证明每周一为陈卫东的公休日；
5．朝阳区劳动局工作人员制作的勘察笔录不能证明陈卫东的上班时间。国玉酒店公司对余秀兰提供的证据1、2 的真实性均不予认可。
对原告国玉酒店公司提供的证据，被告朝阳区劳动局认为：
1．国玉酒店公司自行制作的路线图不准确，不能证明陈卫东发生涉案交通事故时不是在上班途中；
2．关于馄饨侯公司出具的证明，国玉酒店公司未在工伤认定行政程序中提交，故不影响我局作出的工伤认定。朝阳区劳动局对第三人余秀兰提供的证据没有异议。
朝阳区人民法院对被告朝阳区劳动局提供的证据材料认证如下：
1．证据1、2 能够证明陈卫东于2006 年9 月20 日因涉案机动车交通事故受伤，经抢救无效死亡，以及陈卫东之妻、第三人余秀兰于2006 年11 月24 日申请工伤认定的事实；
2．证据 3、4、5 能够证明朝阳区劳动局履行职责就涉案工伤认定申请进行调查的情况，证据 4 所涉调查笔录，能够证明陈卫东与原告国玉酒店公司存在劳动关系，对余秀兰、苗连平、于海龙、薛进平等人的调查笔录与朝阳区劳动局制作的勘察笔录互相印证，能够证明陈卫东的工作内容及其上早班时间为早7时的事实；
3．证据3、4、5 中，关于陈卫东工休时间的表述存在明显差异，朝阳区劳动局在涉案工伤认定行政程序中依职权对上述证据材料进行分析，认为国玉酒店公司自行提供的相关证据与证人陈述存在矛盾，余秀兰及苗连平关于陈卫东休息日是周一的证言证明效力高于与国玉酒店公司有利害关系的杨莉、郑全等人所作的陈述，且余秀兰、苗连平的陈述能够与陈卫东就医证明材料相互印证，故而认定陈卫东休息日为周一而非周三。在国玉酒店公司与陈卫东签订的劳动协议书未对工休时间进行明确约定的情况下，国玉酒店公司所提交的相关证据及其所认可的证人陈述均不足以推翻朝阳区劳动局关于陈卫东休息日的认定。国玉酒店公司虽然对苗连平的证言及陈卫东就医证明材料的真实性不予认可，但没有提供充分证据予以推翻，对其主张不予采信。朝阳区劳动局在涉案工伤认定行政程序中对于相关事实的认定证据充分，予以确认；
4．证据6 能够证明朝阳区劳动局处理涉案工伤认定的情况，予以采信。对国玉酒店公司提交的证据，朝阳区人民法院认为：证据1 系国玉酒店公司自行制作的交通路线图，该路线图不能证明陈卫东发生涉案交通事故时不是在上班途中，故不予采信；证据2 系馄饨侯公司出具的书面证明，该证据能够证明陈卫东系该单位待岗职工，但不能否定国玉酒店公司与陈卫东之间的劳动关系，不能作为免除国玉酒店公司依法应当承担的工伤赔偿责任的依据，与本案关联性不足，不予采信。对于余秀兰提交的证据，朝阳区人民法院认为：证据1、2 均与本案被诉具体行政行为没有关联性，不予采纳。
朝阳区人民法院一审查明：
陈卫东系原告国玉酒店公司职工，双方签订有书面劳动协议，但该协议书未明确约定每日工作时间及工休时间，国玉酒店公司亦未给陈卫东缴纳工伤保险费，该费用一直由陈卫东下岗时所在的馄饨侯公司负责缴纳。2006 年9 月20 日晨，陈卫东自其住处骑一辆三轮车前往国玉酒店公司上班。当日6 时5 分，陈卫东行至朝阳区北辰西路安翔北路东口时，发生机动车交通事故受伤，经抢救无效死亡。公交朝阳支队对此次交通事故作出责任认定，结论为陈卫东无责任。2006 年11月24 日，陈卫东之妻、本案第三人余秀兰向被告朝阳区劳动局提出工伤认定申请。朝阳区劳动局于同年12 月6 日正式受理，同时依据《工伤保险条例》的规定，向国玉酒店公司下发了《工伤认定调查通知书》，并对相关人员进行了调查核实。2007 年1 月16 日，被告作出涉案工伤认定书，认定陈卫东于2006 年 9月20 日死亡，符合工伤认定范围，认定为工伤，并于2007 年1 月22 日将涉案工伤认定书送达原告。国玉酒店公司不服该工伤认定，向北京市劳动局申请行政复议。北京市劳动局于2007 年4 月26 日作出京劳社复决字[2007]12 号《行政复议决定书》，维持了涉案工伤认定书。
本案的争议焦点是：被告朝阳区劳动局作出的涉案工伤认定书是否合法。
朝阳区人民法院一审认为：
一、关于被告朝阳区劳动局作出涉案工伤认定的程序是否合法的问题。《工伤保险条例》第五条规定：&&&县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。&&&根据该规定，被告朝阳区劳动局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤认定的职责。《工伤保险条例》第十七条规定：&职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。&根据该规定，用人单位未按时提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。根据本案事实，在原告国玉酒店公司不按规定提出工伤认定申请的情况下，朝阳区劳动局受理陈卫东之妻、本案第三人余秀兰提出的工伤认定申请，符合法律规定。《工伤保险条例》第十九条规定：&劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。&朝阳区劳动局受理涉案工伤认定申请后，审核了余秀兰提交的工伤认定申请表、死亡证明等材料，又向国玉酒店公司下发了《工伤认定调查通知书》，依法向用人单位、有关人员进行调查并制作调查笔录，处理程序符合法律规定。朝阳区劳动局作出涉案工伤认定书后，依法分别送达申请人余秀兰及用人单位国玉酒店公司，亦符合法律规定。综上，可以认定朝阳区劳动局作出涉案工伤认定的程序合法。
二、关于被告朝阳区劳动局作出的涉案工伤认定书的内容是否合法的问题。《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。因此，判断涉案工伤认定书合法与否的关键，就在于陈卫东的死亡是否构成工伤，亦即陈卫东是否在其上班途中因机动车事故伤害致死。判断陈卫东是否在上班途中因机动车事故伤害致死，首先要确定涉案交通事故发生的时间是否在陈卫东前往上班的时间段内。被告朝阳区劳动局就此依法进行了调查。调查中，原告国玉酒店公司提供了考勤簿、排班表、员工考勤记录表，意图证明涉案交通事故发生当日正值陈卫东的休息日；同时，接受调查的国玉酒店公司的员工就该公司上班时间是早晨7 时还是8 时 30 分的问题作出的陈述亦不一致。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第(二)项规定：&鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。&该条第(七)项规定：&其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。&该条第(九)项规定：&数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。&朝阳区劳动局经实际勘查，结合第三人余秀兰提供的陈卫东就医证明材料以及其他证人证言，在对所有证据进行全面分析的基础上，根据能够互相印证并形成完整证据链条的证据材料，得出了陈卫东的工休日是周一而非周三，其上班时间为早晨7 时而非8 时30 分的结论，进而认定涉案交通事故发生的时间在陈卫东前往上班的时间段内。根据本案现有证据，可以认定涉案交通事故发生之日是陈卫东的工作日，陈卫东当日上早班，上班时间为7 时，而涉案交通事故发生于当日6 时20 分。据此可以认定涉案交通事故发生于陈卫东前往上班的合理时间段内。判断陈卫东是否在上班途中因机动车事故伤害致死，还必须判断前述涉案交通事故发生的地点是否位于陈卫东的上班途中。原告国玉酒店公司制作了一份从陈卫东住处到国玉酒店公司的交通路线图，并以涉案交通事故发生的地点不在该图所示路线上为由，认为被告朝阳区劳动局认定陈卫东在上班途中因机动车事故伤害致死不当。对此法院认为，《工伤保险条例》关于&在上下班途中受到机动车事故伤害&的规定，没有对&上下班途中&作出具体的解释。正确理解该规定，应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，对&上下班途中&作出全面、正确的理解。所谓&上下班途中&，原则上是指职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的路途之中。但根据社会生活的实际情况，职工不一定只有一处住处，因工作性质的不同，其工作场所也不一定仅有一处。即使住处和工作场所仅有一处，职工往返于两地之间也不一定只有一条路径可供选择。因此，只要是在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路途之中，即应认定为&上下班途中&。对&上下班途中&不能作过于机械的理解，不能理解为最近的路径，也不能理解为职工平常较多选择的路径，更不能以用人单位提供的路径作为职工上下班必须选择的唯一路径。因此，根据本案事实，可以认定涉案交通事故发生于陈卫东上班途中，国玉酒店公司以涉案交通事故发生的地点不在其自行制作的交通路线图上为由，主张涉案交通事故不是发生在陈卫东上班途中的理由不成立，不予支持。
综上，被告朝阳区劳动局认定陈卫东与原告国玉酒店公司存在劳动关系，陈卫东于2006 年9 月20 日在上班途中因机动车事故受伤，经抢救无效后死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，据此作出的涉案工伤认定书，认定事实清楚、适用法规正确、程序合法，依法应予维持。朝阳区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，于 2007 年10 月18 日判决：维持被告朝阳区劳动局于2007 年1 月16 日作出的涉案工伤认定书。
国玉酒店公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，请求撤销原判，依法改判撤销涉案工伤认定书。主要理由是：
1．陈卫东是馄饨侯公司的下岗职工，到上诉人国玉酒店公司任临时工，其工伤保险金仍由馄饨侯公司缴纳，故被上诉人朝阳区劳动局作出的涉案工伤认定与上诉人无关；
2．根据上诉人制作的从陈卫东住处到国玉酒店公司的交通路线图，涉案交通事故发生的地点不在陈卫东上班途中，因此陈卫东因涉案交通事故死亡不构成工伤，朝阳区劳动局作出的涉案工伤认定书不合法。
上诉人国玉酒店公司没有提交新的证据。
被上诉入朝阳区劳动局答辩称：一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人国玉酒店公司的上诉应予驳回。
被上诉人朝阳区劳动局没有提交新的证据。
原审第三人余秀兰述称：一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人余秀兰没有提交新的证据。
北京市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案的争议焦点是：
一、陈卫东身为馄饨侯公司的下岗职工，到上诉人国玉酒店公司担任停车场管理员，在国玉酒店公司未给其交纳工伤保险费的情况下，如果发生工伤事故，应由谁承担工伤保险责任；
二、陈卫东是否在上班途中因机动车事故伤害死亡。
北京市第二中级人民法院二审认为：
一、关于第一个争议焦点。
劳动和社会保障部《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的意见》(劳社部函[ 号)第一条规定：&职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。&根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为该职工缴纳工伤保险费；下岗、待岗职工在其他单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。本案中，陈卫东从馄饨侯公司下岗后，到上诉人国玉酒店公司担任停车场管理员，并与该公司签订了劳动协议。陈卫东作为劳动者，国玉酒店公司作为用人单位，双方的劳动关系清楚。因此，国玉酒店公司也应当为陈卫东缴纳工伤保险费。如果陈卫东在国玉酒店公司工作期间发生工伤事故，国玉酒店公司应依法承担工伤保险责任。据此，被上诉人朝阳区劳动局作出的涉案工伤认定当然与国玉酒店公司有关。国玉酒店公司未给陈卫东缴纳工伤保险费已违反了相关规定，又以陈卫东系馄饨侯公司下岗职工，其工伤保险费由原单位馄饨侯公司缴纳为由，主张涉案工伤认定与其无关，意图逃避应负的工伤保险责任，其该项上诉理由没有法律依据，不能成立。
二、关于第二个争议焦点。
根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。对该规定所指的&上下班途中&应作全面、正确的理解。&上下班途中&应当理解为职工在合理时间内，为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。该路径可能有多种选择，不一定是固定的、一成不变的、唯一的路径。该路径既不能机械地理解为从工作单位到职工住处之间的最近路径，也不能理解为职工平时经常选择的路径，更不能以用人单位提供的路径作为职工上下班必须选择的唯一路径。根据日常社会生活的实际情况，职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径可能有多种选择。只要在职工为了上班或者下班，在合理时间内往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于&上下班途中&。至于职工选择什么样的路线，该路线是否为最近的路线，均不影响对&上下班途中&的认定。本案中，根据行政机关的调查以及现有证据，2006 年9 月20 日早晨，陈卫东从自己的住处出发，前往上诉人国玉酒店公司上班。陈卫东的住处位于北京市朝阳区大屯路南沙滩小区，国玉酒店公司位于北京市朝阳区安外慧忠里。从北京的实际地形看，陈卫东的住处在国玉酒店公司的西北方向，涉案事故发生于朝阳区北辰西路安翔北路东口，在国玉酒店公司的西方，该地点虽然不在国玉酒店公司自制的从陈卫东住处到国玉酒店公司的交通路线图上，但亦位于陈卫东上班的合理路线之内。因此，可以认定陈卫东系在上班途中因机动车事故伤害死亡，被上诉人朝阳区劳动局作出的工伤认定合法，应予维持。
综上，上诉人国玉酒店公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，于2007 年12 月18日判决：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。----------------------------------------------------------------
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劳动争议案件中的病假举证与确证
吴某于2008年12月进入江苏省泰州市某商场工作，岗位为保安。同月，双方签订了为期三年的劳动合同。2010年6月5日晚吴某下班后，突感身体不适，随即住院治疗5天。期间，吴某曾电话向商场人事部门请假。6月11日吴某出院去上班，却被告知商场已解除其劳动合同。商场给出的理由是，根据本单位《员工手册》第六条第2项规定：&员工无故连续旷工3天或一年内累计旷工5天，给予解除劳动合同处分&，吴某在未履行书面请假手续的情况下，5天不上班，已构成无故旷工，因此单位有权根据《员工手册》对其作出解除劳动合同的处罚决定。
&&& 吴某不服，认为自己因生病住院，且已电话请假，有通话记录和病休证明为证，所以根本谈不上是无故旷工。在协商无果后，吴某以商场的行为属于违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求商场支付赔偿金。商场不承认吴某曾通过电话请病假，对病休证明也认为是后补的,不予认可。仲裁委最后认定吴某属于病休，裁决商场向吴某支付赔偿金。
本案争议焦点在于，吴某是否构成旷工。而判断吴某是否旷工，关键即在于其病假能否成立。
&&& 劳动者因病不能正常提供劳动，依法享有医疗期，俗称&病假&。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[号），医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。法定医疗期最低为3个月。
&&& 吴某因生病仅住院治疗5天，如果其所述情况属实，毫无疑问在医疗期内，不属于旷工，用人单位不能单方解除劳动合同。
&&& 关于病假的确认，在实践中应当注意几点：
&&& 首先，是否必须事先向用人单位请假？很多用人单位规定职工休病假必须事先向用人单位请假，否则不按病假处理。很多疾病的发生是突然的，事先不可能预知，一概要求职工请假之后才能休病假，违背自然规律，是不正当的。职工在生病后请假是正当的。
&&& 其次，请假的形式有要求吗？和本案中的用人单位一样，不少用人单位都要求职工必须采用书面形式请病假，否则不予认可。通常来说，如果职工能在休病假前请假，是可以采用书面形式的。如果职工是在病发后请病假，不太可能采用书面形式，最多是上班后补书面请假手续。对于请病假的形式，法律法规并未作出强制性规定，职工只要能证明请假事实即可，不一定非得用书面形式。
&& &再次，关于医疗事实和请假行为的举证责任。医疗事实的证明有医疗机构出具的病历、诊断证明、病休证明等均可，原则上应加盖医疗机构的印章。对于请假行为的举证，通常由职工举证，有一定难度。例如，即便是书面提交请假申请，职工不可能要求用人单位的收件人出具收条，单位的收件人也不太可能出具；口头请假，如果公司方面的人员否认，职工更是无法证实；电话请假，虽然有通话清单可以证明在特定时间，与公司特定人员通过话，但无法证明通话内容，如果通话人否认通话内容是请假，职工也很难证实。因此，要求职工提供关于请病假的确凿证据是不现实的，对职工也不公平。
&& &应当采用&合理信任&的标准来判定职工请假行为的真实性。以本案来说，首先确认医疗事实的存在，在此基础上我们可以推断出，职工通常会向单位请病假。那么在住院期间，职工与公司负责人员通话，通常应当向公司反映生病事实并请假。此时举证责任转移给单位，如果单位没有充分的证据表明职工确实没有请假，那么就应该认定职工所述属实。即应当合理地信任职工所述情况。（中国社会保障）
&&& 作者：张海娟 刘进 江苏省泰州市劳动人事争议仲裁院&----------------------------------------------------------------
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解雇隐婚女职工公司被判赔钱
公司白领张女士怀孕请假两周，被公司以入职时隐瞒婚姻情况为由解聘。劳动仲裁裁定双方续约，公司不服提起诉讼。
&&& 2012年5月16日，朝阳法院一审判决双方继续履行劳动合同，公司需支付张女士工资损失2万余元。
&&& 案情：怀孕暴露员工已婚
&&& 张女士于2010年7月入职北京铭万智达科技有限公司(简称铭万智达公司)，担任商务拓展专员。
&&& 铭万智达公司称，张女士在入职时，填写的求职登记表均为&未婚&。去年11月19日，她自称怀孕，请假2周，同时还提交了医院的诊断证明书和结婚证。公司认为商务拓展专员对诚信度要求高，张女士隐婚，属于诚信问题。公司根据劳动合同及员工手册，于2010年12月与她解除劳动合同。
&&& 去年1月，张女士向劳动争议仲裁委申请仲裁。仲裁委裁定，铭万智达公司与张女士需继续履约，并支付解聘后张女士的工资损失。
&&& 铭万智达公司不服裁定，向朝阳法院起诉，要求判决双方不继续履约，并拒绝支付张女士的工资损失。
&&& 庭审：辞退原因成焦点
&&& 庭审中，张女士承认隐婚事实，称怕公司知道后拒绝录用她，且这属于个人隐私，与劳动合同无关。另外，公司招聘时并没明确此岗位拒招已婚人员，不能以不诚信或违反公司员工手册为由解约。
&&& 铭万智达公司则坚称，辞退张女士是因她不诚信，而非因其怀孕，并向法庭提交了公司怀孕休假的员工材料，称有怀孕员工并没被辞退。
&&& 判决：双方继续履约
&&& 法院认为，张女士婚姻状况不属于与劳动合同直接相关的基本情况，不影响工作效率和成果，不妨碍公司正常经营、或致公司蒙受损失、或损害其他员工利益。另外，公司在招聘时，对应聘者婚姻状况并无特殊要求。
&&& 5月16日，法院判决，张女士隐婚并不构成严重违反公司规定，公司应继续履行和张女士的劳动合同，并支付张女士工资损失2万余元。（来源于新京报）----------------------------------------------------------------
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李律师谈解雇员工的5个法律误区
误区一、以为公司只要愿意支付赔偿金，就可以解雇
&&& 劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说，当公司解雇无法定理由，员工是可以选择要求恢复劳动关系的，并不是愿意给钱就可以解雇。
&&& 误区二、以为解除劳动合同经济补偿就是N+1
&&& N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1，实际上，N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦无需支付代通知金），即1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的；3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的。除上述三种情形外，法律未要求用人单位+1，单位与员工协商愿给的除外。
&&& 误区三、以为解除劳动合同经济补偿最多12月
&&& 产生这个误区的根源有二：一是错误理解劳动法及配套规定的意思，认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解劳动合同法第47条的规定，认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。实际上，按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：1）协商解除劳动合同；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日劳动合同法施行后，改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，则不受12个月限制。
&&& 误区四、以为解除无固定期限劳动合同比解除固定期限合同更难
&&& 解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期，而固定期限合同可以自由设定。
& &&误区五、以为女职工&三期&内一概不能解雇
&&& 劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：&（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解除合同。
&&& 对上述规定应当从以下三方面进行理解：
&&& 1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同的理由是&怀孕、产假、哺乳&；
&&& 2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；
&&& 3）如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：1）在试用期间被证明不符合录用条件的；2）严重违反用人单位的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；6）被依法追究刑事责任的。
&&& 因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。
来源：劳动仲裁网&----------------------------------------------------------------&
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招聘环节中的五大法律风险与应对
&& &【风险一】：招聘中存在就业歧视行为，导致被媒体报道或被应聘者起诉。
&&& 【对策】：1）注意招聘启事的撰写，杜绝在招聘启事中出现歧视性内容，不要对民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人、户籍、地域等进行限制；2）不是特定岗位，不应对应聘人的身高、性别、年龄等自然属性进行限制，因自然属性与生俱来，是人无法选择的；3）特别注意：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，否则可能会被判令支付精神抚慰金，也容易引起媒体报道。
&& &【风险二】：发出OFFER后又因故取消，应聘者向公司索赔经济损失。
&&& 【对策】：制作规范的OFFER尽量降低或消除取消OFFER的风险，比如在OFFER中设置OFFER的有效期、OFFER的生效条件（列举应聘者需具备的条件）、公司可单方解除OFFER的条件等。
&&& 【风险三】：一概将招聘条件当作录用条件。
&&& 【对策】：作为HR，需对招聘条件和录用条件有清晰的认识。1）二者适用的主体不同：招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者，而录用条件适用的是符合招聘条件已录用并在试用期内的具体劳动者；2）二者的要求亦不同：招聘条件要求的一般是应聘者的初步资格、基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件（当然，不排除某些岗位，招聘条件可等同于录用条件）。录用条件则要求更进一层，是指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位在试用期结束后继续履行劳动合同的前提条件。所以，用人单位对已录用的劳动者应当以书面方式确认具体的录用条件。
& &&【风险四】：对应聘者身份资料未尽审查义务。
&&& 【对策】：实践中持他人身份证或假身份证入职的现象不少（多见于劳动密集型企业），用人单位凭该身份证购买社保，一发生工伤等事故需支付社保待遇时，社保部门经审查后通常会以身份资料不实拒付，员工必然会要求单位支付社保待遇，而法院会判令按照过错责任判令用人单位承担相应比例的赔偿责任，因此，HR需尽审慎的审查义务，并要求应聘者签署保证身份等资料真实性的文件，最大限度降低企业承担过错责任的比例。
&&& 【风险五】：对应聘者前单位承担连带责任的风险。
&&& 【对策】：劳动合同法规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，在招聘环节，作为HR应当审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同，并要求其提供解除或终止劳动合同证明书（离职证明）存档。
来源：劳动仲裁网----------------------------------------------------------------
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【二倍工资时效起算点】关于二倍工资仲裁时效起算点的典型判例，终审判决书超详细，推荐阅读（第二部分）
针对上诉人田某某的上诉，上诉人中某某公司答辩称，一、没有任何证据证明在2009年12月31日前发生了导致时效中断的事由。根据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，由"当事人一方提出要求"而导致时效中断的事由必须是"直接向对方当事人送交主张权利文书"或者"发送信件或者数据电文方式主张权利"，排除了"口头方式"，明确必须以"书面形式"主张权利。答辩人最早接到被答辩人主张双倍工资权利的书面请求是2010年9月3日，此时早已超过诉讼时效期间。在时效期间，即2009年12月31日前，田某某没有对赔偿其双倍工资主张过任何权利。二、2010年8月份以后几次电话录音也不能证明本案时效发生了中断的法律后果。首先，从形式上看，田某某提供的电话录音是无法与原物对比的复制品，并没有得到通话人的确认，是存有疑点的证据，依法不能单独作为认定案件事实的依据。必须明确，通话人否认取得董事会和董事长授权的《声明》不能理解为对通话内容的确认。其次，电话录音的时间是2010年8月份以后，此时已经超过时效期间，除非中某某公司主动实际履行相关债务，除此之外，任何口头承诺都没有法律效力。再次，从其提交的通话录音整理稿内容看，田某某在几次通话中并未明确提出赔偿其双倍工资的要求，只是要求讨论没有与其签订劳动合同的问题。根据法律要求，导致时效中断的"请求"，必须是对权利的明确要求。田某某向中某某公司的副总、副总监的口头要求讨论其未签劳动合同的问题，这与向中某某公司要求赔偿双倍工资是完全不同的两个事实，因此不能构成时效中断的依据。最后，田某某在未取得通话人同意情况下对熟人之间谈话进行有目的录音也不符合民法诚实信用原则和公平原则。因为大家是熟人、是老同事，又不关自身利益，因而通话人毫无防备的，田某某完全可以设计好对自己有利的问题进行提问，基于彼此关系，通话人即使不同意田某某的说法，也不会完全否认或驳斥。毕竟不是自己的事情，是公司的事情。这是人之常情。所以，田某某的录音不能反映客观事实，是不合法和不道德的。综上所述，被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回其上诉请求。
　　上诉人中某某公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判为中某某公司无需支付原告经济补偿金。事实和理由如下：劳动法没有关于年终奖的规定。奖金是用人单位根据企业效益为嘉奖突出的贡献和业绩而发放的特殊的薪资。奖金发放属于用人单位的自主权，即单位可以自行决定发不发奖金，发奖金的条件和标准。国家规定用人单位必须按照劳动合同的约定发放工资，但没有规定必须发放奖金。年终奖一般是由单位对员工进行考核后发放的，如果单位对其考核不符合发放奖金的条件，那自然可以不发放其奖金，如果员工离职了，由于未对其进行考核，也就不发放年终奖，毕竟发放奖金是单位自己的事情。考虑到被上诉人曾在上诉人关联单位工作多年，上诉人在其主动要求离职并跳槽的情况下，仍然对其工作进行考核并愿意支付年终奖。但是，由于被上诉人已经离职等原因，在其未主动要求支付年终奖的情况下，上诉人也没有主动将钱给他，这是常理，完全可以理解。况且，法律规定必须按时发放工资，但没有规定年终奖必须在什么时候发放。因此，一审判决上诉人需支付年终奖的经济补偿金没有事实和法律依据，依法应予以纠正。
　　针对中某某公司的上诉，上诉人田某某答辩称，一、被答辩人主张劳动法未规定年终奖，自己就有权不支付年度绩效奖金，这是对法律的曲解，对本案事实的歪曲。劳动部和国家统计局均规定，"工资"构成中包含奖金，劳动法规定用人单位应当按时支付工资，当然包括了应当按时支付奖金。被答辩人发给我的"薪酬通知单"称年收入包括："月度基25030元，月度驻外补贴6257.5元，年度绩效奖金基数255306元"。该通知已履行数年，成为事实劳动关系中的劳动报酬标准。根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条第二款的规定，我是当年10月离职的，要求按9／12计发年度绩效奖金，合理合法。被答辩人主张未对我进行考核就可以不发年终奖的理由也不成立。我离职前被答辩人进行了离任审计，未得出我绩效考核不合格的结论。即使离任审计未包含绩效考核的全部内容，责任也在被答辩人，因为考核方是被答辩人。现被答辩人同意支付年度奖，无论是否放弃考核，都应视为我绩效合格。二、被答辩人称我未主动要求支付年终奖，与事实不符，以此为由拖延支付应当依法加付经济补偿金。2010年9月3日我应邀到被答辩人处面谈时，人力资源部常务副总监李某某确认我此前电话中一直向他提出五项要求，此时放弃了后三项(见面谈录音文字整理资料第二页第9行)。而我此前给他打了十几次电话(见2010年8月21日我与李晋阳电话文字整理资料第一页倒数第十六行)。我的五项要求内容中有一项"协商解除劳动关系经济补偿金"，也可推断出五项要求在离职时提出。可见被答辩人的辩解与事实不符。退一步讲，就如被答辩人所称其他员工在2010年第二季度发放上年度年终奖，我在8月才提出此项要求，而被答辩人至今未支付，不也是无故拖欠吗!依法应当加付经济补偿金。
　　本院经二审查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
　　本院认为，田某某与中某某公司之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
　　关于田某某主张的2009年度的年终奖及经济补偿金，双方对年终奖的数额均无异议，本院予以确认。因田某某的工资是通过银行转账支付，无需签名领取，中某某公司以田某某离职为由没有向其发放其年终奖，没有事实和法律依据。年终奖属于奖金，依法属于工资的组成部分，中某某公司至今没有向田某某支付2009年度的年终奖，依法还应支付25%的经济补偿金，原审判决正确，本院予以确认。
　　关于田某某主张的未签劳动合同的二倍工资，因中某某公司没有与田某某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，中某某公司应从2008年2月1日起向田某某支付二倍工资至2008年12月31日。根据法律规定，未签书面劳动合同的二倍工资是按月产生的，且并非劳动报酬，因此，中某某公司没有支付二倍工资的，田某某依法应按月主张权利。根据原审查明的事实，田某某的工资是当月发放，因此，对于2008年2月至2008年4月期间的二倍工资，田某某应根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，在当月领取工资之日起的六十日内主张相应月份的二倍工资；对于2008年5月至2008年12月期间的二倍工资，田某某应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，在当月领取工资之日起的一年内主张相应月份的二倍工资。田某某于2010年9月6日申请仲裁要求中某某公司支付未签劳动合同的二倍工资，距离2008年12月已有一年零八个月，因中某某公司对其请求提出时效抗辩，田某某应当举证证明其主张没有超过仲裁的申诉时效。中某某公司主张田某某提交的录音未经对话人李某某和李晋阳许可，且内容无法确认是否经过加工，但中某某公司提交的李某某和李某某所做的声明并未对录音的真实性提出异议，因此，本院对该对话录音的真实性予以确认。根据录音对话，在2010年8月7日20:30田某某与李晋阳的对话中，田某某主张，在此之前的三、四个月已经与李某某通过电话，但李某某对田某某主张的通话时间并未作出肯定的意思表示；田某某表示上次在电话中说过不签劳动合同的事，而李某某回答说，对于劳动合同这件事印象不清，主要记得离职后奖金的事；在2010年8月21日20:00田某某与李某某的对话中，田某某表示自己曾多次向李某某说过劳动合同的事，李某某则表示，田某某什么时候开始说的，自己印象不深。田某某主张朱某某于2008年前至2009年3月在人力资源部任职；陈健于2008年4月至2010年3月在人力资源部任职，自己在2008年初就向陈健、朱晓辉提出过未签劳动合同的事，但陈某某、朱某某并未到庭作证，田某某也没有举证证明在2008年初之后再次向中某某公司主张过权利；田某某主张在彭某某于2010年3月至2010年8月在人力资源部任职期间曾主张过二倍工资，也没有提交相应证据，综上，因田某某没有确凿证据证明其在2008年初之后至2010年8月期间连续向中某某公司提出过未签劳动合同的二倍工资的请求，本院认为，田某某于2010年9月6日申请劳动仲裁，其主张的未签劳动合同的二倍工资已经超过仲裁的申诉时效。田某某主张，李晋阳在对话中表示需要人力资源部提出方案，李某某在对话中要求田某某写一份书面的要求，上述表示应视为中某某公司同意履行义务，本院认为，李某某和李某某的上述表示只能证明中某某公司愿意就未签劳动合同的二倍工资与田某某协商，但并未表示愿意支付，因此，本院对田某某的主张不予采纳。综上所述，因田某某提出的未签劳动合同的二倍工资已经超过仲裁的申诉时效，且中某某公司拒绝支付，因此，本院对田某某主张的未签劳动合同的二倍工资不予支持。
　　综上，上诉人中某某公司和田某某的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费10元，由上诉人田某某负担5元，上诉人中某某（集团）股份有限公司负担5元。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　张　华
代理审判员　邢蓓华
代理审判员　张士光
二○一一年七月六日　
书　记　员　刘锦锦
来源：劳动仲裁网&----------------------------------------------------------------&
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【二倍工资时效起算点】关于二倍工资仲裁时效起算点的典型判例，终审判决书超详细，推荐阅读（第一部分）
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民六终字第2437号
　　上诉人（原审原告）田某某。
　　委托代理人某某，广东华某某律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）中某某（集团）股份有限公司 。
　　法定代表人孙某某，公司董事长。
　　委托代理人李某某，系公司法律部主管。
　　上诉人田某某与上诉人中某某（集团）股份有限公司(以下简称中某某公司)因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民（劳）初字第5906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，田某某于1996年1月起入职鹏某某国际集团有限公司，先后担任厦门鹏某某有限公司、深圳新某某实业有限公司、南京苏某某有限公司、长沙观某某公司的总经理，2006年进入中某某公司工作。田某某的工作调动均由中某某集团公司负责，2007年开始田某某的工资、奖金等均由中某某公司发放，社保、个税由中某某公司扣缴。双方确认中某某公司尚未发放田某某2009年度的年终奖金元。中某某公司表示该年度奖金是在2010年的二季度发放的，由于田某某已经离开中某某公司，所以未能履行签收奖金的手续。田某某则提出奖金是转账发放的，不需要办理相关签收手续。田某某和中某某公司未签订书面劳动合同。田某某主张已多次向中某某公司提出请求，要求中某某公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额；中某某公司对此予以否认，并主张田某某的该项请求已超过申请仲裁时效。田某某向法庭提交了通话录音（光盘及文字整理材料）、手机短信照片和关于双倍工资的请示等证据，以证明其要求二倍工资差额的请求未过仲裁时效，上述证据显示：田某某于2010年8月7日至2010年8月21日期间，与中某某公司负责人事的管理人员就未签劳动合同的问题进行协商，其中田某某有提到"2008年初《劳动合同法》实施的时候就反映过此事"，中某某公司工作人员表示认可；2010年9月3日田某某与中某某公司工作人员进行过面谈，田某某于当日提交了《关于申请支付2008年2－12月双倍工资、奖金和2009年1－9月奖金的请示》。中某某公司质证认为，田某某通话时进行有预谋的录音，侵犯了通话人的合法权益，因此录音资料属于非法证据，而且该录音带有误导性，也存在技术加工的可能，作为孤证不能证明案件事实；对于《请示》中某某公司承认已收到，但不认可其中的内容，主张是田某某单方面的意思。中某某公司提交了公司管理人员的声明两份，以证明通话录音中的内容只是通话人个人意思，不能代表中某某公司的意思。田某某则提出该两份声明恰恰证明了通话录音的真实性。田某某2008年度月平均工资为32548.5元，于每月20多号发放当月工资。此外，田某某2008年已发放年终奖元。田某某于2010年9月6日就本案争议申请劳动仲裁。
　　原审法院认为，田某某虽然未直接在中某某公司任职，但在中某某公司的子公司担任领导岗位，工资福利由中某某公司发放，岗位由中某某公司负责调动和安排，接受中某某公司的管理，因此与中某某公司形成了事实劳动关系，双方之间的劳动争议应受劳动法律法规的调整和规范。关于未签订劳动合同的二倍工资差额（2008年2月1日至2008年12月31日期间），双方当事人争议的焦点在于该请求是否超过了申请仲裁的时效。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日或该法施行之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》规定，工资支付周期为按月支付，故未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效应分月计算。2008年5月1日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，仲裁时效应依据《中华人民共和国劳动法》的规定，为领取各月工资之日起六十日；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之后，则为领取各月工资之日起算一年。本案中，田某某请求的未签劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应从田某某领取2008年2月1日至2008年12月31日的各月工资之日起分别计算。至田某某申请劳动仲裁之日，均已超过60日或者一年的时效期间。田某某提交了通话录音及书面请示等作为证据，证明仲裁时效已多次中断，其请求未超过时效，法院认为，一、田某某提交的通话录音系在对方通话人不知情的情况下录制的，通话人对其言辞所代表的立场和可能的法律后果均不能准确把握，因此其通话内容不能完全代表中某某公司的意思。该通话录音在证据形式上存在瑕疵，不能单独作为认定案件事实的依据；二、从通话内容来看，田某某虽然多次提到"2008年初《劳动合同法》实施的时候就反映过此事"，但对于当时反映的具体内容是要求补签劳动合同还是补发二倍工资差额已无法核实，而且，即使当时（2008年初）田某某确实明确提出过补发二倍工资差额的问题，但对于2008年初之后至2010年8月份之前的时间段内有无再主张过权利，田某某仍然无法证明，因此，从田某某上一次提出请求（2008年初）至田某某再次主张权利（2010年8月份），仲裁时效期间重新起算也已届满一年，田某某此后（2010年9月3日）再提交书面《请示》均不能改变这一既成事实。综上分析，法院认为田某某主张的未签劳动合同的二倍工资差额的请求已超过申请仲裁时效，并且不发生时效中断、中止的情况，应视为权利人丧失胜诉权，故对其提出的该项请求不再予以支持。关于田某某主张的年度奖金及经济补偿金，因双方当事人确认中某某公司确实尚未支付田某某2009年应发的年度奖元，故中某某公司依法应当如数给付田某某。同时，根据审理查明的事实，奖金为转账支付，且已过发放期限，而中某某公司未能提交证据证明发放该项奖金确实需要履行相关的手续，故法院认为中某某公司应承担举证不能的不利后果，认定其构成拖欠劳动报酬，依法还应当支付田某某上述款项25％的经济补偿金47869.88元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中某某公司于本判决生效之日起五日内支付田某某2009年度年终奖元及25％的经济补偿金47869.88元；二、驳回田某某的其他诉讼请求。本案受理费5元，由田某某负担。
　　上诉人田某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求如下：
　　1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的差额480014．7元；2、维持一审判决第一项；3、被上诉人承担全部诉讼费。上诉理由如下：一、一审法院不支持我要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的差额的理由不成立。电话录音是合法取得，代表被上诉人通话的是具有人事管理专业知识和经验的专职人事负责人和主管人事的集团副总；所证明的是已发生的客观事实，不是纠缠其是否曾表态同意，现在他们都确认了录音内容的真实性，且有其他证据相印证，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一审法院认为对方通话人不知情，所以证据形式有瑕疵，但该观点于法无据，最高人民法院的上述规定并未将对方通话人是否知情设为视听资料是否有效的条件。被上诉人提交的两份声明书证明，对方通话人对录音的内容无异议，只是声明自己的意见不代表公司，并对"将私人之间谈话进行录音并当作案件陈词的做法"表示不满。但录音对话谈的是工作，并非隐私，不是私人间的谈话，何况法律又未规定私人之间的谈话录音不能作"案件陈词"，因此，两份声明书实际上表明对方通话人确认了录音证据的真实性和合法性。被上诉人人力资源部具有代表公司与全体员工签订劳动合同和核定员工工资的职责和权力，是被上诉人人事管理和处理劳动争议的职能部门，我要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的差额，无疑应当向人力资源部提出来。对方两个通话人，一个是主管人力资源部的集团副总李某某，一个是人力资源部主持工作的在任常务副总监李某某。他们现在声明自己的意见不代表公司，既不是事实，也无意义，因为我录音的目的是要证明我一直在向他们和人力资源部的三位前领导--前总监朱某某、前常务副总监陈某某、前副总监彭某某主张此项权利，使诉讼时效多次中断。录音内容证实他们确认了他们知道人力资源部的三位前任领导在任时和李某某接任后，我都一直在主张此项权利，人力资源部未及时将此事上报公司领导决策，也无人拒绝我的要求；2010年8月21日谈话中，李某某还承诺会安排李某某"提几个方案来(供集团领导讨论)"。8月31日李某某发给我的手机短信称"受领导委托，约您九月三日在深圳谈一次"；9月3日的谈话中，法务部副总监周某某强调现在双方还在协商，李某某强调法律规定的双倍工资公司已支付一倍，只差一倍，要求我"就你说的情况再写一个书面的东西"，我当即拿出已准备好的"关于申请支付2008年2-12月双倍工资、奖金和2009年1-9月奖金的请示"，李某某毫不犹豫地签收。上述谈话录音、手机短信、签收的申请书三种证据相互印证，证明被上诉人的人事负责人无数次收到我的此项要求，他们都未拒绝，到2010年8月末，公司领导还委托李某某和法务部负责人与我面谈，受托人的表态仍是协商，希望我减少要求的数额，这就足以证明诉讼时效多次中断，我在2010年9月6日申请仲裁未超过时效。二、下列事实证明，我要求的不仅仅是补签劳动合同，还要补发合同签订前的二倍工资的差额：1、历任人力资源部领导都收到我的请求却既未向公司领导汇报，又未与我补签劳动合同，说明他们担心公司领导追究他们被支付二倍工资的责任。如果我仅仅是要求补签合同，补签后就无人也无责任可追究了，而支付二倍工资就必须要报告公司领导，公司领导会追究漏签合同的责任，所以他们不敢上报。另一方面，如果我仅仅是要求补签合同，他们都可以直接答复行还是不行，没有什么可为难的，而他们既不直接答复我，事实上也未补签合同，说明我提出了要补签合同之前的二倍工资，他们不敢答应又不能直接拒绝，所以采取了拖的态度。2、录音中李某某和李某某对我明确提出二倍工资要求时，并无惊讶反应，表明他们此前就知道我的此项要求。而且，我决定离职和离职后要求补签合同是无意义的，而所有谈话中都无人质疑我为何在职时不提出这个问题，说明我在职时就提出了这个问题，我每次所提未签合同的问题，他们都明知是我要求未签合同的二倍工资。三、录音证据证明，自2008年初以来，我多次向被上诉人要求签订合同前的二倍工资，双方一直处于协商中，一审法院认为我没有证明2008年初至首次电话录音期间主张过权利的观点，与事实不符。1、2010年9月3日的面谈录音中，我说，双倍工资问题"我最早是08年初提出的，与公司一直处于协商中。"李某某对此并无异议，只是说："现在公司只差你一倍工资，不是你写的差双倍工资。"2、2010年8月21日电话录音中李某某确认人力资源部三任四位负责人(包括他自己)都收到了我提出二倍工资的要求，他们都没有提出我在多次提出此项要求的时间上曾出现过长于时效期间的间隔；最后一次面谈时，法务部负责人作为法律专业人士、正式谈判的代表，也未提出这个问题。三位主持工作者的任期是连续的，在职时间有重叠，离任者应当向接任者移交了未完成的工作事项和遗留的问题，所以现在主持工作的李某某知道前两任主持工作者在职时收到了我二倍工资的要求。3、人力资源部的历任负责人都未以超时效为由理直气壮地拒绝我的要求。如果我在提出此项要求的时间上出现了长于时效期间的间隔，其人力资源部不仅可以直截了当地拒绝我的二倍工资要求，历任负责人尤其是现在任的李某某都可以理直气壮向集团领导汇报：漏签合同是管理上有错，但未造成损失，且过错在于前任，与己无关。而事实上人力资源部一直都未向上汇报，直到我不得已直接找到李晋阳，才引起集团领导的关注。这也说明，人力资源部知道我的要求于法有据，无法拒绝；离任者去职后，还有在职的其他工作人员知道此事(如李某某主动提到的范某，我提出后李某某确认的麻某等)，所以接任者不好意思将责任推给前任。四、被上诉人对录音证据所证明的内容没有提出足以反驳的相反证据，一审法院没有理由不采信录音证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，对于合法取得又有其他证据佐证的无疑点的录音证据，对方当事人没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。录音中提到了被上诉人的9名工作人员(包括2名集团副总、4名人力资源部负责人、2名人事专员和1名法务部负责人)收到了我提出二倍工资的要求，并得到了李某某的确认，没有相反证据否定这一事实，也没有什么证据证明我主张权利的时间间隔超过了时效期间，且他们为何都没有指出这个问题。我虽然在职时任被上诉人的基层企业负责人，但在劳动争议中的举证能力上仍处于弱势地位，尤其是我的工资由被上诉人发放，劳动合同应当与被上诉人签订，相关权利应当向被上诉人主张的情况下，其举证能力上的弱势程度与普通劳动者无异，录音取证实属无奈。请贵院依法结合实际情况确定举证责任，纠正一审法院的错判。此外，一审法院支持了我的部分诉请，部分还超过了仲裁裁决，即认为我起诉有理，却判决我承担全部诉讼费，这于法无据，也与各级法院以往的惯例不同，请贵院一并纠正。田某某在二审中又补充上诉意见如下：一、既然被上诉人人力资源部四位卸任在任领导都知道我要求未签订劳动合同二倍工资的情况，那么根据他们在任的时间就可以推断出我提出的此项请求的时间是连续的，未超过时效。被上诉人分管人力资源的副总李某某在2010年8月21日电话中承认朱某某、陈某某知道我的此项要求(见文字整理资料第一页第12行)，人力资源部现任常务副总监李某某在同日电话中承认朱某某、陈某某、彭某某知道我的此项要求(见文字整理资料第二页倒数第16行和第三页第20行)。所谓"知道"是我说，而不是对方告知我的，说明"知道"的含义是我向他们提出要求。对方确认，表示认可不是他们之间相互转告的。朱某某曾任人力资源部总监，2008年前至2009年3月在任；陈某某曾任人力资源部副总监，2008年4月至2010年3月在任；彭某某曾任人力资源部副总监，2010年3月至8月在任。朱某某离任后，李某某同月接任；陈某某离任后，彭某某同月接任。有李某某、彭某某的任职通知为证(见我方二审补充证据)。但离职人员无免职文件，如我曾被任命为南某某公司副总，至今未被免职一样。上述四人的在职时间是衔接的，并有重叠，我向他们每人分别提要求均不止一次，如李某某在2010年8月21日电话中承认我为此事给他打个三、四次电话，他每次都转告李某某了(见文字整理资料第一页倒数第18行)。2010年8月7日电话中他承认之前的一次通话在三、四个月前(见文字整理资料第三页第13行)。被上诉人并无相反证据证明我提要求的时间不连续，那就不能认定我的请求超过时效。根据法律规定，此项请求的时效是一年，当我在2009年初提出过此项请求后，此后再提出的时间间隔未超过一年，就未超过时效。二、即使我的要求超过时效，但由于被上诉人在仲裁前再三表示愿意支付或部分支付二倍工资的差额，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，法院不应支持其时效抗辩的理由。李某某在2010年8月21日电话中回答我二倍工资要求时说："我每次都和某某讲了"，"我希望他能提几个方案来。(见文字整理资料第一页倒数第18-11行)"此时我已离职数月，补签合同无意义，要求的是二倍工资的差额。李某某所说的方案，显然是调解方案，做不出其他解释。调解方案虽未达成，但却是被上诉人提出的，是"同意履行义务的意思表示"。李某某在同年8月7日的电话中也有类似表述，称"我也再催问一下吧，现在有什么进展?是不是有方案了?"(见文字整理资料最后一页第5行)。2010年8月31日李某某发给我的手机短信称"受领导委托，约您九月三日在深圳谈一次"。9月3日会谈时李某某要求我就二项请求"再写一个书面的东西"(见面谈录音文字整理资料第二页第16行)，多次强调我只能要求另付一倍工资，而不是二倍工资，随后签收了我事先准备的书面申请。参加会谈的法务部副总监周某某表态："写了这个书面材料就有了启动(公司内部)程序的东西，这样李总也好汇报，现在还是在协商吧"(见倒数第13行)。再次表示有"同意履行义务的意思"，只是金额要协商。
来源：劳动仲裁网
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用人单位单方解除劳动合同之三：经济性裁员
用人单位单方解除劳动合同
【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。
用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。
用人单位单方解除劳动合同之三：经济性裁员
经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。
&&&& &特别关注：非过失性解除和经济性裁员的禁止性规定：《劳动合同法》第42条规定，增加了非过失性解除和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。
&&&& &总结提示：总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，比如用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
来源：劳动法沈律师----------------------------------------------------------------
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用人单位单方解除劳动合同之二：非过失性解除
用人单位单方解除劳动合同
【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。
用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。
用人单位单方解除劳动合同之二：非过失性解除
非过失性解除（需要提前30天通知或支付代通知金，并支付经济补偿金）
（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条&劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位可以解除，并应支付经济补偿金。&也就是说医疗期满后，需要劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。但是每个地方的具体操作不同，有的劳动局只允许对工伤和病退的员工进行劳动能力鉴定，其它的不能做，有的地方要求必须由用人单位申请鉴定，因此具体问题还得咨询当地的劳动局相关部门。
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作
这里的&不能胜任工作&，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原来的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。
律师提示：用人单位在适用这一条时一定要慎重，以下两类情形是不能成立的：第一是某个领导对下属员工的主观评价；第二是末位淘汰制。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核。建议采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。
&（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议
& 这里的&客观情况发生重大变化&一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。
律师提示：需要提示用人单位的是：当出现&客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行&的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1）必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2）必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通知金。3）必须按规定给予经济补偿金。
来源：劳动法沈律师----------------------------------------------------------------
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用人单位单方解除劳动合同之一：过失性解除
用人单位单方解除劳动合同
【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。
用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。
&用人单位单方解除劳动合同之一：过失性解除
过失性解除（用人单位可以即时解除劳动合同，不用提前通知，且无需支付经济补偿金）
（一）在试用期内被证明不符合录用条件的
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。特别提示：用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。对于什么是录用条件，法律虽然没有明确规定，我们认为可以包括共性的和个性的两个方面。共性的录用条件是指所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信、竞业限制义务、团队精神、职业道德、敬业精神等，而个性的录用条件则是针对每个岗位所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。共性的录用条件可以在规章制度中明确，个性的录用条件可以与劳动者单独约定。无论不符合哪种录用条件，都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。另外，试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能以延长试用期为由，不能以试用不合格为由辞退劳动者。
律师建议:用人单位在试用期的问题上，应注意做好以下工作：1）首先要根据招聘岗位的要求，制定出完整的、可操作性的录用条件。2）对试用期内的员工按录用条件进行考核。3）经考核发现员工不符合录用条件时，将结果告知员工，并保留好相关证据。4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。
（二）因违纪违章解除
劳动者在试用期间严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。企业内部规章制度可以称为&企业内部法&，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个标准，即合法性、经过民主程序、公示，三个条件缺一不可。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。
律师建议：用人单位务必对劳动规章制度进行合法性审查。倘若用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以以此为由被迫解除合同，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失
此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料；因工作懈怠造成生产线停工，给单位带来违约损失的等等。
律师建议：单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的的规章制度存在。其所谓&明确的&要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，且有明确规定何为严重。单位能证明员工确实违反了相应制度，员工的行为达到程度为严重，两点缺一不可。如果企业的规章制度对于何为&严重&规定得很明确，企业又能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系，则该单方解除行为是合法有效的。
（四）被依法追究刑事责任的
劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。根据劳动部劳部发[号第29条，&被依法追究刑事责任&是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。刑法第32条规定&对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分&。也就是说员工出现以上情形时，单位可以与其解除劳动关系。
这里有一个问题需要讨论一下，就是行政拘留和劳动教养是否也属于此情形。劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它虽然不属于刑事责任，但是根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。
律师建议：用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。
（五）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
一般情况下，劳动者只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，法律虽没有禁止双重劳动关系，但是《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
律师建议：因此对于兼职的人员，建议先告知单位，经得原单位同意，并在不影响原工作的前提下可以进行兼职工作。如果员工在外兼职对本职工作产生严重影响，或者没有将兼职事宜告知原单位，经原单位发现后提出，员工拒不改正的，用人单位可以依据该条解除劳动合同。为了减少风险，建议单位招人的时候在录用条件中约定是否同意兼职，或者员工在入职登记表中登记是否有兼职，这样员工既可以履行告知义务，单位也可以对员工的现状有一个大致的了解，同时也可以在劳动合同或者规章制定中规定员工发生兼职应当告知单位并征得单位同意。
（六）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形
即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。这种情形在现实生活中虽然很少见，但是一旦发生了用人单位可以单方解除劳动合同。如果对劳动合同无效有异议的，可以申请劳动仲裁。
来源：劳动法沈律师&----------------------------------------------------------------
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诉讼过程中单位纂改劳动合同可罚款1万-30万元
广东省深圳市明X电子有限公司因在诉讼中篡改劳动合同履行时间、伪造重要证据而被深圳市宝安法院依法处以罚款人民币3万元。在民事诉讼中，当事人有义务提供真实的证据，伪造、篡改与民事诉讼事实相关的重要证据，不仅违反诚信原则，损害另一方当事人的合法权益，更是严重妨碍司法公正的违法行为，依法应承担相应的责任。
法院在审理一宗两劳务工诉被告深圳市明X电子有限公司劳动争议案中，两原告要求被告承担因未签劳动合同而应支付两倍工资的法律责任。
庭审中，原告主张其于2003年4月4日入职被告公司，双方签订的最后一期劳动合同期限至2009年1月15日，后原告于2009年7月10日离职。2009年1月25日至2009年7月10日期间，双方未签订书面劳动合同，故要求被告支付未签订劳动合同的两倍工资16000元等款项。但被告辩称双方签订的最后一期劳动合同期限是至2009年7月15日而非原告主张的1月15日，并要求对该日期进行鉴定。
经委托西南政法大学司法鉴定中心对存有争议的劳动合同履行期限的日期进行鉴定，结论为：合同书中&合同期限&&至2009年7月25日止&中的月位数字&7&是由&1&改写形成，双方对该鉴定结论均未持异议。
鉴于被告深圳市明X电子有限公司在诉讼中篡改劳动合同履行时间，伪造重要证据，损害劳动者合法权益，妨碍司法公正，造成恶劣的社会影响，且拒不悔改，法院遂依照《民事诉讼法》的相关规定，对其作出罚款人民币3万元的处罚决定。对}