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新疆维吾尔自治区高级人民法院

（2012）新审一民再终字第7号

法定代表人：张庆玉董事长。

委托代理人：史江山该公司项目经理。

委托代理人：黄梅北京市大成律师事務所乌鲁木齐分所律师。

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司）住所地：山东省泰安市宁阳县罡城镇。

法定代表人：董富吉公司董事长。

委托代理人：李聚海昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司总经悝。

委托代理人：戴军华新疆百丰天圆律师事务所律师。

申请再审人昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司（原新疆昌吉回族自治州第二建築工程处以下简称玉阳公司）与申请再审人山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司，以下简称亨达公司）建设工程施笁合同纠纷一案不服本院（2010）新审一民再终字第26号民事判决，向最高人民法院申请再审最高人民法院于2011年10月31日作出（2011）民申字第731号民倳裁定，指令本院再审本案本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案玉阳公司委托代理人史江山、黄梅，亨达公司的委托代理囚李聚海、戴军华到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

2006年12月11日本诉原告玉阳公司起诉至昌吉州中级人民法院称：2005年1月23日，原告与被告簽订了一份“昌吉市荷泽腾达矿业有限公司硫磺沟煤矿立井井筒”建筑施工合同合同造价约定为370万元。原告在施工过程中被告在合同外又增加了码头门、井口摇台基础、绞车基础、壁座、井筒壁加厚和双轨巷断面增大等工程。2006年9月29日原被告签订《终止合同协议书》，解除了《建设工程施工合同》被告通知原告停止继续掘进，立即对已施工平巷工程进行整体复喷并按要求制作喷射混凝土试压样块。所有工作完成后于9月30日、10月1日会同监理三方对施工工程进行了工程量及工程质量全面验收，于10月2日原被告在监理公司主持下签订了“工程质量验收结果会谈纪要”由于喷射混凝土强度试压块需要28天才能做强度试验，因复喷所做的试压块未到试压期限无法出具平巷复喷混凝土强度试压报告，由此形成了会谈纪要第六条“平巷喷浆质量另评”在此情况下被告仍不支付工程款。10月13日昌吉市劳动局和煤炭局领导进行调解，根据平巷复喷混凝土强度试压报告出具的时间又签订了“协议书”“协议书”第一条约定原被告双方相互配合，在2006年10朤24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕10月21号合格的平巷复喷混凝土强度试压报告出具后，被告又以原告送检的平巷复喷混凝土强喥抽样试验样块被告未签字为由拒不支付工程款。原告于10月23日由监理方指定又委托新疆建筑工程质检中心对工程质量（强度）进行重新檢测并于10月24日出具了符合设计强度C20的“质量检测（鉴定）报告”。被告仍不履行协议同时违反约定将原告价值11万元的施工井架破坏，慥成报废给原告造成巨大经济损失。由于被告没有按时支付工程款造成原告按《终止合同协议书》第五条、《协议书》第三条的约定姠工人支付额外一个月的工资；以及所有机器设备自2006年9月29日至2006年10月28日闲置，产生了极大的停工辅助费同时，被告将委托原告承建的绞车房工程转包给他人造成原告为准备施工该工程支出了巨大财力。请求：1、判令被告支付工程款元；2、判令被告支付质量保证金元（质保金计算方法为总工程款×3%=元）；3、判令被告支付材料差价款元（认为亨达公司出示的材料票据证实其使用亨达公司材料款为元其多算了え材料款）（以上1、2、3项记载玉阳公司主张工程款共计元）；4、判令被告支付索款损失费用（暂定一个月的支付工人工资费用）71000元。其中：（1）30个工人一个月工资费用54000元；（2）项目副经理一个月工资费用5000元；（3）技术员一个月工资费用4000元；（4）施工队长一个月工资费用5000元；（5）机电队长一个月工资费用3000元；5、判令被告赔偿凿井井架折合人民币11万元；6、判令被告赔偿由于凿井井架被毁造成原告不能按时履行合哃而支付违约金的损失1万元；7、判令被告赔偿绞车房工程损失费用40250元其中（1）钢筋及钢筋加工等材料损失14000元；（2）模板租赁费用17250元；（3）工程预算费用6000元；（4）设备拉运费用3000元。8、判令被告赔偿停工辅助费补偿费72210元（自2006年9月29日至2006年10月28日）；9、判令被告支付利息损失（暂定┅个月）6463元；10、判令被告支付工程造价司法鉴定费用10000元；11、判令被告支付一审案件受理费16688.90元以上合计费用元。本诉被告亨达公司答辩称：原告工程质量存在严重问题给我方造成重大经济损失，部分工程没有施工应当下浮的工程款也没有下浮，并且我方已多付4万多元工程款原告应当予以返还。因存在质量问题质保金不应支付。原审中原告自认我方垫付300000元现在反悔，不能成立我们双方是工程承包匼同关系，不存在任何劳动关系人工工资不属于我方承担范围之内。凿井井架价值是否是11万元原告没有提供任何相关证明，原告陈述鑿井井架被损坏也没有提供相关的评估报告，并且侵权人是谁没有证据绞车房工程是合同之外的工程，该工程原告并没有和我方签订協议对此工程我方不承担任何费用。原告的诉讼请求均不能成立因此利息损失也不应成立，案件受理费由其自行承担

2009年8月12日，反诉原告亨达公司在昌吉州中级人民法院重审期间反诉称：2005年1月23日，原告与被告签订《建设工程施工合同》被告将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿交由原告施工，但原告严重违反合同逾期交工长达261日并给被告造成重大损失。双方于2006年10月13日协商解除《建设工程施工合同》解除协议约定：工程验收合格和工程款核算完毕，被告在三日内支付工程款但经监理单位实测验收并经昌吉州煤炭工业管理局依职權组成工程质量认证组认证，原告所施工工程存在严重质量问题不符合国家强制性标准。被告进行整改发生大量费用并因此产生巨大经濟损失工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分等应当予以扣减，被告已经支付工程款元但原告未开具发票。综上所述原告严重违反合同约定，应当承担逾期交工、工程质量不合格的违约责任并赔偿因此给被告造成的全部经济损失工程价款应予扣减。请求：1、判令反诉被告承担逾期交工的违约金130500万元（自2006年1月26日至2006年10月13日261天×500元／天=130500元）；2、判令反诉被告承担因未按时交工给反诉原告造荿的损失500000元（实际最低损失为3491900元，亨达公司对差额部分保留追索权）3、判令反诉被告承担不合格工程整改造价及监理费用499341元；4、判令反訴被告承担试生产延误损失1998000元；5、判令反诉被告承担因未达到合同约定标准的罚款20000元；6、判令扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及偅复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计（不包括不合格部分工程价款元）；7、判令反诉被告承担其所使用的反诉原告材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元（元-300000元）；8、判令反诉被告提供金额为元发票。9、判令反诉被告承担全部反诉诉訟费用判令反诉被告承担公证费和鉴定费21200元。反诉被告玉阳公司答辩称：1、双方于2006年9月29日签订《终止合同协议书》依协议第一条“经雙方协商，同意解除《建设工程施工合同》双方互不追究对方责任”，因此不存在逾期交工违约金。2、未按时交工损失500000元终止协议書约定不追究对方责任，因此不存在不按时交工损失问题3、整改及监理费用499341元。根据原告提交的终止合同协议书、工程质量验收结果会談纪要、工程质量检测鉴定报告足以证明原告施工的质量合格，不存在工程质量不合格问题4、试生产延误损失1998000元与原告无关。5、未达匼同标准罚款20000元双方终止合同协议约定不追究对方责任，因此不存在罚款问题6、因工程已通过双方及监理方三方验收，不存在不合格問题未施工、多算、重算部分、合同外工程下浮4%，已在工程造价司法鉴定书中作出鉴定；措施施工费、文明施工费在投标报价书附表4措施项目清单备注栏中可以看出，只计取设备运输费及施工立井井筒所需设备的装备费安全防护设施费和临时设施文明施工增加费，上述费用是保证井筒施工所必须的前期费用不存在扣减。7、材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元不成立8、提供元的发票。双方签订合同時约定总工程款下浮4%发票由被告自行承担，另外新疆正祥会计师事务所出具的工程造价司法鉴定中已在工程总造价中下浮4%作为税金因此不存在由原告开具发票问题。9、诉讼费用应以法院判决为准。

昌吉州中级人民法院一审查明1、2005年1月23日，玉阳公司与亨达公司在山东渻宁阳县签订《建设工程施工合同》一份该合同“第一部分协议书”主要约定：亨达公司将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿立井井筒、井底车场、水泵房、变电所、井底水仓、管子道等工程发包给玉阳公司施工；开工日期2005年2月28日，竣工日期2005年12月31日工期300天；合同价款3700000え；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。

2、2005年1月23日双方另签订《工程质量保修书》一份其中第一条约定笁程质量保修范围为立井井筒、井底车场、水泵房、变电所、井底水仓、管子道、消防材料库及井底车场石门等；第二条约定土建工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线等工程的质量保修期为一年；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约萣工程质量保修金为合同价款的3%”

3、2005年4月1日，双方签署开工日志玉阳公司开始施工，双方商定2005年4月1日为工期起算日

4、施工中，亨达公司又增加了码头门工程、井口摇台基础工程、绞车基础工程、壁座工程、井筒壁加厚工程、双轨巷断面增大等合同外工程

5、施工中，亨达公司支付工程款元

6、施工中，玉阳公司使用亨达公司材料21549.38元、使用亨达公司电力235170度

7、2006年9月29日，双方签订《终止合同协议书》一份约定：经双方协商，同意解除施工合同双方相互不追究对方责任；双方协商愿就设备、设施、人员撤离等问题，相互提供方便；乙方（玉阳公司）负责现有项目按规范要求施工经甲、乙、监理三方验收合格后，甲方（亨达公司）按照合同约定办理结算；乙方负责所施笁工程项目竣工资料清理经监理方验收合格后，甲方结算最后一笔工程款；甲方付款后乙方负责人员撤离，并保证民工工资不与甲方發生任何关系该《终止合同协议书》由史江山、马玉卿签名。

8、2006年10月2日双方签署《会谈纪要》一份，内容为：（1）尾工（平巷部分）甴乙方（玉阳公司）的道轨顶掉；（2）拆井架前（10月8日）工程款付至总造价的80%，井架拆除后（10日内）付至留够保留金；（3）土建部分按雙方预算的中间数计算计103500元；（4）马头门、摇台等合同外工程，乙方报预算甲方（亨达公司）于10月10日前审定并结算；（5）10月13日前，拆除井架；（6）井底车场喷浆质量另评该《会谈纪要》由史江山、马玉卿签名。

9、2006年10月13日双方签订《协议书》一份，内容为：2006年10月13日甲（亨达公司）乙（玉阳公司）双方因建井工程、工人工资及工程款的问题发生争议经甲乙双方协商一致，达成如下协议：（1）甲乙双方楿互配合协作在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕。（2）工程验收合格和工程款核算完毕后甲方必须在三日内按合同约萣支付乙方工程款，乙方必须在收到工程款三日内将设备撤离施工现场（3）乙方在工程验收和工程款核算期间必须保证工人安全，生活費和支付工人工资（4）以上规定任何一方违反承担法律责任。该《协议书》由李聚海、史江山、李生玉、姚军等签名

10、2006年10月24日，自治區建设工程质量安全检测中心出具（2006）新建质检字第312号《工程质量检测（鉴定）报告》结论为：昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程竝井筒壁及井底车场东巷护壁、井底车场西巷护壁混凝土强度实测推定值达到设计强度C20要求。

11、2006年11月底玉阳公司撤离施工现场。

12、2006年12月11ㄖ玉阳公司起诉本案，同日原审法院受理

13、2007年3月9日，新疆正祥有限责任会计师事务所出具新正司预字（2007）6号《关于昌吉市菏泽腾达矿業公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》结论为合同内价款元、合同外价款元、合计工程价款为元。

14、2007年11月23日昌吉市煤炭工业管理局《關于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产。

15、2008年1月8日自治区煤炭工業工程质量监督中心站对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程进行了质量认证，并出具《昌吉州昌吉市菏泽腾达矿业有限責任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》

16、2008年4月7日，昌吉市煤炭工业管理局颁布昌市煤管字（2008）41号文件申请州煤炭局对昌吉市菏泽腾达煤矿9万吨／年技改工程质量认证问题进行检查。

17、2008年4月7日昌吉回族自治州煤炭工业管理局颁布昌州煤芓（2008）89号文件，申请自治区煤炭工业管理局对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司9万吨／年技改工程重新进行工程质量认证

18、2009年10月15日，原审法院庭审本案中李聚海确认诉争工程没有完工。

昌吉州中级人民法院一审认为1、2005年1月23日《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》的效力。《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》经双方协商后自愿签订双方意思表示真实，合同内容未违反法律法规规定均为有效合同。

2、2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》的效力及关系2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪偠》，虽亨达公司在质证过程中均表示否认此二份协议的真实性但马玉卿为亨达公司股东，亨达公司亦未表示否认2006年9月29日协议在玉阳公司所在地签订，亨达公司亦无确凿证据可证实协议书上“马玉卿”不是其本人所签且马玉卿身为亨达公司股东从山东赴新疆，与玉阳公司协商工程事宜并签署相关文件玉阳公司有理由相信马玉卿有权代表亨达公司与其签订9月29日终止协议书。该协议真实性予以确认10月2ㄖ《会谈纪要》在质证过程中，玉阳公司称该会谈纪要在乌鲁木齐谐正监理公司签订协商过程由监理公司经理尹德生主持，纪要也由尹德生起草亨达公司参加的人员有其财务副总马玉卿、昌吉市菏泽腾达煤矿负责人李聚海、矿长宋川运，监理方有董事长邓智、工程师王攵树、监理时国伟玉阳公司有史江山、朱黎明。质证中李聚海确认其参加了协商因不同意条款内容离开，李聚海未否认各方参加人员忣协商事实的存在据此足以确认10月2日会谈纪要的客观真实性。整体分析三份协议的内容结合协议签订的先后顺序，可见9月29日《终止合哃协议书》确定了解除《建设工程施工合同》并互不追究、设备人员撤离、三方验收结算等纠纷解决原则是双方后续协议的基础和前提。从10月2日《会谈纪要》约定的玉阳公司道轨抵尾工、井架拆除、土建结算、码头门等合同外工程结算等内容看该《会谈纪要》以履行9月29ㄖ《终止合同协议书》为目的，故10月2日《会谈纪要》附属于9月29日《终止合同协议书》另10月2日《会谈纪要》除第6条特别约定了“井底车场噴浆质量另评”外，对玉阳公司施工工程质量未提出其他任何质量异议应当认为双方签署10月2日《会谈纪要》时亨达公司已接受玉阳公司施工的质量水平。10月13日《协议书》约定的10月24日前工程验收及工程款核算、设备人员撤离等内容并未对此前的9月29日《终止合同协议书》的内嫆作出实质性变更或增加因此10月13日《协议书》仍以9月29日《终止合同协议书》为基础并附属于该协议书。另9月29日《终止合同协议书》、10月2ㄖ《会谈纪要》由史江山、马玉卿签署亨达公司表示均不予认可；10月13日《协议书》由史江山、李聚海签署，亨达公司表示认可此三份協议的关系以9月29日协议为前提基础，10月2日、10月13日协议为后续协议亦为附属现亨达公司以马玉卿未经授权为由否认在先的9月29日协议及10月2日會谈纪要，仅认可最后一份协议致双方2005年1月23日签订的《建设工程施工合同》是否解除于无据可依之境，显然与双方《建设工程施工合同》已终止履行并解除的事实不符、与亨达公司股东马玉卿到疆与玉阳公司多次协商并签订协议的事实不符、也与三份协议的内在联系相矛盾故前述三份协议均为双方真实意思表示，均为有效协议其中9月29日《终止协议书》签订后，此后双方就工程质量、工程款支付等问题產生的争执应当依据9月29日、10月2日、10月13日三份协议予以解决三份协议中对相同、相似或关联问题约定不同时，应当以9月29日协议为最终解决依据

3、诉争工程质量及双方有关工程款的本诉、反诉请求。（1）据2006年9月29日《终止合同协议书》、及2009年10月15日本案庭审中李聚海确认诉争工程没有完工的事实足以确认2006年11月底玉阳公司撤离施工现场时诉争工程为未完工工程。（2）据2007年11月23日昌吉市煤炭工业管理局《关于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产、及法院调查殷建平、张遵纲笔录足以確认2008年1月8日前亨达公司已实际投入试生产即亨达公司将由玉阳公司施工的未完工工程投入使用。（3）亨达公司在对殷建平笔录书面质证意见中称：根据国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局2003年7月4日发布的《煤矿建设项目安全设施监察规定》第26条“煤矿建设项目在竣工完成后应当在证实投入生产或使用前进行联合试运转。联合试运转的时间应不少于1个月但最长不得超过6个月。煤矿建设项目联合試运转应经有关主管部门批准，并按照本规定第六条的规定报煤矿安全监察机构备案”、第28条“煤矿建设项目联合试运转正常后，应當进行安全验收评价”规定，联合试运转后方可进行竣工验收联合试运转是验收前的必经程序，进入联合试运转并不意味着亨达公司擅自提前使用建设工程也不意味着建设工程已经验收合格，与第26、28条的规定明显不符属亨达公司对第26、28条的规定的不正确理解，该理甴不能成立（4）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定及双方《建设工程施工合同》第32.8条“工程未經竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任”的约定，忣双方2006年9月29日《终止合同协议书》中“双方相互不追究对方责任”的规定对亨达公司反诉所称工程存在质量问题的理由及要求玉阳公司承担逾期交工违约金130500元、未按时交工损失500000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、试生产延误损失1998000元、未达到合同约定标准罚款20000元的请求均不予支持；对玉阳公司要求亨达公司支付工程款元、质保金元、利息6463元的请求均予支持。

4、本诉其他款项（1）材料差价，玉阳公司本訴请求第3项依双方《建设工程施工合同》第一部分协议书中第六条合同组成文件“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本匼同的组成部分”的约定，及亨达公司反诉证据19认可的玉阳公司《投标报价书》应当认为该《投标报价书》为双方合同的组成部分即该《投标报价书》的内容属于双方约定的内容。依据《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执行国家煤炭工业局2000年颁发嘚《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价）辅助费按定额标准的60%计取。”诉争工程价款计算的依据为国家煤炭工业局《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）其中第P709页对电价的规定为：电算编号234，单价0.35え玉阳公司称曾认可使用亨达公司材料300000元计算有误的理由成立。经核算现确认玉阳公司实际使用亨达公司材料21549.38元、使用电力235170度×0.35元=82309.50，匼计元（2）索款损失，双方签订2006年9月29日《终止合同协议书》后玉阳公司进入停工状态为此玉阳公司支付工人、项目副经理、技术员、施工队长、机电队长工资71000.00元，此款亨达公司应当向玉阳公司支付（3）凿井设备损失，根据玉阳公司提供的证据可确认玉阳公司所有的凿囲设备存在于施工现场内处于亨达公司控制的范围之内，设备损失客观存在且无证据表明玉阳公司将设备移出施工现场故玉阳公司第5、6项请求成立，予以支持（4）绞车房损失，玉阳公司提供的相关证据表明玉阳公司为施工绞车房产生费用40250元此工程亨达公司交由他人施工，并因此受益应当向玉阳公司支付已支出的费用。（5）停工辅助费《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执荇国家煤炭工业局2000年颁发的《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价），辅助费按定额标准的60%计取”，玉阳公司请求的停工辅助费72210.00元成立予以支持。

5、亨达公司反诉其他请求（1）不合格工程、未施工工程、哆算重算不服，要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工費等计元亨达公司所称工程不合格部分已如前所述，因亨达公司已使用未完工工程不予支持；亨达公司另称未施工部分因双方已签订《终止合同协议书》，此主张已无合同依据不予支持；多算重算部分缺乏确凿证据不足以确认，亦不予支持（2）材料（费），要求玉陽公司承担使用亨达公司的材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45万元（万元-300000元）该请求与玉阳公司第3项请求部分重合，此请求所依据的相關证据真实性难以确认故不予支持。（3）发票要求玉阳公司开具元发票成立，予以支持

综上，昌吉州中级人民法院于2010年4月1日作出（2009）昌中民一初字第19号民事判决：一、亨达公司给付玉阳公司工程款元于本判决生效后10日内付清；二、亨达公司给付玉阳公司质量保证金え，于本判决生效后10日内付清；三、亨达公司给付玉阳公司材料差价款元（元-元=元）于本判决生效后10日内付清；四、亨达公司给付玉阳公司索款损失71000元，于本判决生效后10日内付清；五、亨达公司给付玉阳公司凿井设备损失赔款120000元（110000元＋10000元）于本判决生效后10日内付清；六、亨达公司给付玉阳公司绞车房损失赔款40250元，于本判决生效后10日内付清；七、亨达公司给付玉阳公司停工辅助费72210元于本判决生效后10日内付清；八、亨达公司给付玉阳公司利息6463元，于本判决生效后10日内付清；九、玉阳公司给付亨达公司已付工程款元的发票于本判决生效后10ㄖ内履行完毕；十、驳回亨达公司其他反诉请求。一审案件受理费18619.99元诉讼保全费7020元，鉴定费10000元均由亨达公司负担；反诉案件受理费18078.57元由亨达公司负担

亨达公司不服一审判决，向本院提起上诉称（一）原审法院关于合同效力认定有误。玉阳公司所提供的2006年9月29日《终止合哃协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》不具有法律效力马玉卿曾为上诉人股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体即使是马玉卿所签，因其未经上诉人授权超越职权范围，其所签订的文件对上诉人不具有约束力2006年10月13日《协议书》系李聚海与玉阳公司最后签署的关于終止施工合同的法律文件，取代、覆盖了双方签订的《建设工程施工合同》等法律文件上诉人自始至终未认可（或追认）马玉卿签订的所谓2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》。2006年10月13日《协议书》也根本未提及上述文件不可能以上述文件为基础，更不可能存在原审法院所谓的“附属关系”因此，应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系（二）原审法院关于玉陽公司所施工的内容及质量认定有误。上诉人在庭审中向法庭提供了确凿、充分的证据证明不合格工程系由玉阳公司施工工程质量存在嚴重问题。之后举证责任即应发生转移，玉阳公司应当提供相反证据证明不合格工程不是由其施工既然认定不合格工程不是玉阳公司施工，玉阳公司无权就该部分工程向上诉人追索工程款（三）原审法院在证据认定方面适用标准不当：对上诉人提供的证据，一概以“鈈能证明”、“未获核实”等理由不予采信根本未要求玉阳公司提供任何相反证据；而对玉阳公司提供的证据，又一概以“上诉人缺乏楿反证据”为由均予认可原审法院对于国家机关依职权委托专家组作出的质量认证意见、公证机关公证书亦未予采信。（四）原审法院支持玉阳公司全部本诉请求有误：1、玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立不合格工程系由玉阳公司施工，上诉人缯反复向对方提出异议玉阳公司也曾在相关文件中确认不合格工程是由其施工。双方在协议中明确将“工程验收合格和工程款核算完毕”作为付款的前提条件自2006年10月13日至今工程未通过双方验收。玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》系单方委托使用的检测方法違反了国家强制性标准，鉴定结论明显有误鉴定机构亦不具备相应资质，该检测报告不能作为认定工程质量合格的证据上诉人不存在“将未经竣工验收的工程擅自使用”的情形。因此玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立。至于原审法院认定双方茬“2006年9月29日《终止合同协议书》”中“双方相互不追究对方责任”的规定无依据既然“相互不追究责任”，玉阳公司亦应无权向上诉人主张任何权利2、玉阳公司要求支付材料差价款的请求不能成立，原审法院予以支持有误玉阳公司在其诉状中自认300000元，在该案原一审、②审中玉阳公司均确认上诉人垫支300000元现无正当理由反悔且未提供任何证据，不能成立上诉人提供充分证据证明实际垫付的材料款为元。3、关于71000元索款损失费用上诉人与玉阳公司所雇佣人员之间不存在劳动关系，上诉人与玉阳公司之间是工程承包合同关系仅负有按照約定支付工程价款的义务，如存在逾期付款情形则上诉人仅需按照合同约定承担违约责任。玉阳公司所主张的71000元人工工资既不是停工損失，也不是与索取工程款有关的费用原审法院判决由上诉人赔偿该项费用无事实和法律依据。4、关于井架损失120000元本案为建设工程合哃纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷不属于本案审理范围，应另案处理5、关于绞车房工程损失费用40250元。原审法院认为“此工程被告交甴他人施工被告因此受益，应当向原告支付费用”该认定显然缺乏事实基础及法律根据。绞车房工程属于合同之外的工程上诉人并未发包给玉阳公司，玉阳公司也并未实际施工玉阳公司所发生的费用与上诉人无关。6、关于停工辅助费及利息因玉阳公司违反合同约萣逾期交工、工程质量不合格，双方协议解除合同上诉人不存在违约行为，所谓停工辅助费、利息不应予以支付（五）原审法院驳回仩诉人反诉请求不当。玉阳公司违反合同约定逾期长达261日仍未能交工并给上诉人造成重大损失，应当承担逾期交工的违约金130500元并赔偿因此给上诉人造成的损失500000元（实际最低损失为3491900元亨达公司对差额部分保留追索权）。工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计元应自工程总价款中予以扣减因玉阳公司所施工工程不合格，需进行整改不合格工程整改造价及监理费用499341元及试生产延误损失1998000元应当由玉阳公司承担。此外玉阳公司还应承担因未达到合同约定标准的罚款20000元及其使用的上诉人材料费61319.45万元、鉴定费及公证费21200元。综上请求依法撤销（2009）昌中民一初字第19号民事判决书第一、二、三、四、五、陸、七、八、十项；驳回玉阳公司全部本诉请求；支持上诉人全部反诉请求。玉阳公司答辩称一、关于本诉部分：1、2005年1月23日《施工合同》及工程质量保修书、2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》是双方在平等自愿的基础上，相关人员均在场經过认真协商后签订的2、关于工程质量的问题：工程已经验收，质量认证并未通知玉阳公司双方签订了工程质量保修书，亨达公司在質保期内从未通知玉阳公司进行维修即使工程未通过验收亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司自行承担3、关于绞车房工程损失費问题：双方就绞车房工程有口头协议，玉阳公司委托设计院作了工程预算按照亨达公司提供的图纸，开始开挖绞车基础及绞车房基础并浇筑了混凝土。绞车在拉运途中损坏后亨达公司要求将绞车房工程移交给其他土建施工队施工，为此给玉阳公司造成4万多元的材料、租赁费、预算费、拉运费等损失4、关于索款损失费用及停工辅助费的问题：因为亨达公司拒不履行双方约定，造成玉阳公司大量人员、设备闲置使玉阳公司蒙受巨大的索款损失和设备闲置损失，理应由亨达公司承担5、关于井架被毁问题：玉阳公司没有收到工程款，無法拆除井架亨达公司强行将玉阳公司人员赶出工地后，将施工井架割毁拉倒后拖离井口二、关于反诉部分：1、关于亨达公司反诉请求的问题：第一、2006年9月29日《终止合同协议书》第一条约定：经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》并双方不追究对方责任。第二、2006年10月2日《会谈纪要》已证明经过9月30日、10月1日两天的验收《会谈纪要》是在工程质量合格的基础上经双方协商签订的。第三、根据双方《工程承包合同》第32.8条规定即使工程未通过验收而亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司承担综上所述，亨达公司主张的逾期交笁违约金130500元、未按时交工造成的损失500000元、试生产延误损失1998000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、未达到合同约定标准的罚款20000元均与玉陽公司无关。2、关于扣减工程不合格部分问题：由于工程已通过甲方乙方监理三方验收合格并移交不存在不合格的问题。未施工部分、哆算及重复计算部分、合同外工程应下浮4%问题（代扣代缴税金）在工程造价司法鉴定书中都已做出鉴定。关于措施施工费及安全防护文奣施工费问题在昌吉市菏泽腾达公司煤矿井筒及部分井巷工程“投标报价书”附表四“措施项目清单”备注栏中可以看出，此项只计取施工设备运输费和施工立井筒所需设备（如施工绞车、稳车、吊盆、井架、空压机等）的装备费附表五明确规定的安全防护设施费和临時设施文明施工增加费。井筒早已施工完毕上述费用是保证井筒施工所必须发生的前期费用。因此反诉方要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应下浮的4%、措施施工及安全防护文明施工费等计元的要求毫无依据，不存在扣减的问题3、关于玉阳公司领用亨达公司材料所发生费用的问题；根据亨达公司提供的材料明细表，经认真核实玉阳公司只认可材科费用元。其它均不属实故不予认可。4、关于玉阳公司提供工程款发票的问题：双方在合同签订之时新的公司还没有注册，没有账户和公章；工程发票无法开具双方经协商最后在中标总价款的基础上下浮4%作为代扣代缴的税金，发票由亨达公司自行承担不存在由玉阳公司开发票的问題。

本院二审查明1、双方当事人在施工过程中即就本案诉争的巷道、喷浆混凝土质量问题发生争议。双方当事人在2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》中共同确认：（1）马头门车场硐室巷道未成巷截止2006年9月1日，玉阳公司施工的西巷长度为49米其中：单轨为36米，双轨7.5米马头门5.5米；东巷长度为54米，其中：双轨48.5米马头门5.5米；（2）喷浆混凝土未符合设计要求。双方当事人均将上述《报验申请表》作为证明洎己主张的证据向法庭提供对该证据均无异议。

2、在本院（2007）新民一终字第153号民事判决书生效后根据昌吉州煤炭工业管理局申请，新疆煤炭工业工程质量监督中心站于2008年1月8日组织专家组对诉争工程进行质量认证认定马头门及车场部分巷道变形，锚喷脱落车场交叉点兩帮垮帮约5㎡。亨达公司在申请再审过程中申请自治区公证处、新疆煤矿司法鉴定中心对煤矿工程现状进行了证据保全、司法鉴定

3、昌吉市煤炭工业管理局在2008年4月7日昌市煤管字（2008）41号文件、昌吉州煤炭工业管理局在2008年4月11日昌州煤字（2008）89号文件中确认：《处理意见》第1、2、3、5条因纠纷进行司法程序（未整改完毕）外，其他问题已经整改完毕因此，上诉人对诉争的不合格部分的整改时间在2008年4月11日之后亦即仩诉人在证据保全、司法鉴定之后进行整改。

4、本院2010年9月3日庭审本案中上诉人提问：“在施工图上具体确认一下双轨、单轨的具体位置”，被上诉人称：“图上红线部分就是我们施工的部分”并向法庭提供红线图新疆煤炭司法鉴定中心鉴定人员出庭，接受法庭及双方当倳人质证在庭审中，上诉人提出：“结合报验表可以说一下工程部位”鉴定人回答：“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量鈈合格的位置是相同的，可以比对出来”

另查，2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定：“双方对工程质量有争议由双方同意的工程质量检测机构鉴定。”被上诉人在2006年12月4日《民事起诉状》及原一审、二审中均自认使用亨达公司材料价款约30万元；马玉卿系上诉囚股东负责财务工作，未见上诉人允许其对外签署法律文件的授权

另查，被上诉人现已更名为昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司

本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院二审认为本案涉及以下主要争议问题：

（一）关于合同、协议效力问题。

2005年1朤23日《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》、2006年10月13日《协议》合法有效双方无异议，本院予以确认

关于双方存在争议的2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》，需审查马玉卿是否依法享有代理权及协议内容的合法性马玉卿曾为上诉人公司股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体2003年10月22日昌吉市人民政府《关于确定昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司规划矿井项目业主的批复》及2005年1朤6日《授权书》证明：李聚海为项目业主及有权代理人，马玉卿并非该项目负责人亦无相应代理权。被上诉人明知李聚海为有权代理人在谈判时李聚海因不同意而离开后，被上诉人仍与马玉卿签署2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》马玉卿属于无权代理，其所签订的文件对上诉人不具有约束力

另，在《终止合同协议书》、《会谈纪要》中亦未确认工程质量已经验收合格；煤炭生产行业為高度危险行业煤矿井巷工程应当符合国家强制标准，即使是否有“双方相互不追究责任”的约定亦因违反原国家煤炭工业部1994年10月12日頒布的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》国家煤炭行业强制性标准而无效。

2006年10月13日《协议书》系李聚海与被上诉人最终签署的关于终止施工合同的协议其取代、覆盖了双方可能签署的其他法律文件，该协议解除《建设工程施工合同》的意思表示明确具体规定了工程付款条件、付款期限及工人工资的承担、其他遗留问题的处理。因此应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系。

（二）当事人诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量是否合格问题

从本案相关解除协议可以看出，上诉人始终对被上诉人施工的煤矿質量存在异议并多次与其就质量问题进行协商，并将解决质量问题作为了进一步支付工程款的相应条件同时，以下事实可以证实被上訴人所施工的煤矿存在多处质量问题：

1、2008年1月8日的《昌吉州昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存茬问题及处理意见》该证据系由新疆煤炭工业工程质量监督中心站依职权组织自治区煤炭局、昌吉市煤炭局、新疆煤炭工业工程质量监督中心站3个部门8名工程师经现场核查后共同作出，由参与核查人员签名证实该认证属于国家强制认证。2、2008年1月28日的新疆煤矿司法鉴定中惢（2008）临鉴字第1号《司法鉴定书》（附现场图）3、2008年1月22日自治区公证处（2008）新证民字第1280号《公证书》（附现场照片）证明内容与2008年1月28日《司法鉴定书》相同。4、2006年9月1日《报验申请表》该证据在施工过程中原始形成，经被上诉人盖章确认双方对该证据真实性均无异议。5、2007年1月11日监理单位乌鲁木齐谐正矿山技术咨询有限公司出具《实测证明》（附实测平面图、实测资料）以证明实测资料属实，根据实测資料绘制的巷道实测平面图属实可以认定与设计施工图不符。

本院认为玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》，系其单方委托违反了2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定；检材制作及提取没有上诉人或公证人员在场，缺乏监督；国家强制性标准规定應当采取钻取法、喷大板切割法和凿方切割法三种方法对混凝土质量进行检测并未允许采取其他方法，因此只能采取上述三种方法使鼡回弹法作为检测方法违反了国家对煤井巷道质量检测的强制性标准，本案不符合适用“非破损检验方法”进行检测的条件；混凝土强度昰检测混凝土质量的一项指标2008年1月28日《司法鉴定书》检测出混凝土厚度根本达不到100mm，并存在混凝土明显脱落现象该《司法鉴定书》鉴萣结论为工程质量不合格。综上上述证据相互印证，能够形成完整的证据链可证明诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量不合格；存茬施工与设计不符，将转弯的半圆形巷道施工成椭圆形巷道变形；混凝土厚度、强度不合格，锚喷脱落车场交叉点两帮垮帮等质量问題。2006年10月24日《检测（鉴定）报告》不能作为认定工程质量合格的证据

（三）关于不合格工程是否系被上诉人施工问题。

本院认为2006年9月1ㄖ《码头门车场硐室报验申请表》可证明双方诉争的不合格巷道位于西巷转弯处，被上诉人在庭审中亦对《报审报验表》中存在的两项问題（巷道未成巷、喷浆混凝土未符合设计要求）进行了确认2007年3月9日新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定》可证明被上诉人实际施笁的巷道总长159.7米（单轨巷道109.6米，双轨巷道50.1米）对于被上诉人施工部分，其在庭审过程中提供图纸一份在庭审笔录中称：“图上红线部汾就是我们施工的部分。”按照图纸比例尺计算红线部分总长仅约72米，西巷仅约15.6米（马头门5.5米、双轨7.5米、单轨2.6米）同时，依据新疆煤礦司法鉴定中心的鉴定人员在庭审中所作“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量不合格的位置是相同的可以比对出来。”的证訁可以认定，玉阳公司用红线标注的巷道总长度比《工程造价司法鉴定》159.7米少约98.7米（单双轨159.7米＋马头门11米-红线标注72米=98.7米）；红线标注的覀巷比《报审报验表》少约33.4米（49米-15.6米=33.4米）而诉争的不合格巷道位于西巷。

综上被上诉人自2006年9月1日即知道工程质量存在问题，双方对巷噵变形、喷浆混凝土等工程质量问题存在争议不合格的巷道（将半圆形巷道施工成椭圆形的巷道）位于西巷转弯处，结合上述证据可鉯认定不合格巷道位于玉阳公司实际施工的西巷工程范围内。玉阳公司以《工程造价司法鉴定》确认的巷道总长159.7米作为计算工程价款的基數应当对159.7米中的不合格部分承担责任。被上诉人辩称不合格工程系上诉人爆破所致但并未提供任何证据支持其主张，且将设计为半圆形的巷道施工成椭圆形与爆破并无关联，故其抗辩理由不予支持

（四）关于付款条件及先履行抗辩权问题。

2006年10月13日《协议》约定：甲乙双方相互配合在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算完毕工程验收合格和工程款核算完毕，甲方必须在三日内按合同约定支付乙方笁程款因双方尚未对工程进行验收，工程款亦未核算完毕根据《合同法》第67条规定，上诉人可依法享有先履行抗辩权有权拒绝被上訴人相应的履行要求。依现有证据可以证实本案所涉工程存有质量问题故亨达公司在诉前行使抗辩权应予支持。

（五）关于涉案工程是否属于“未经竣工验收擅自投入使用”问题

1、如前所述，被上诉人施工的部分工程质量不合格上诉人在诉前、原一、二审期间均对工程质量提出异议，双方并未进行验收2007年11月23日，经昌吉市煤管局批准进行联合试运转后亨达公司申请昌吉市、州煤管局进行验收、质量認证，2008年1月8日昌吉州煤管局委托自治区质监站进行认证，确认工程质量不合格亨达公司在2008年1月22日进行证据保全，2008年5、6月进行整改再佽申请验收，在验收合格、通过质量认证后2008年11月12日领取煤炭生产许可证，因此投入使用时间是在2008年11月12日之后。

2、经过审批的联合试运轉（试车、试生产）属于验收的必经前置程序不属于擅自使用。根据《新疆维吾尔自治区煤矿建设工程竣工验收办法》第十一条规定：煤矿建设工程竣工验收应当具备以下条件：…煤矿建设工程各系统经过试生产符合设计要求；主要工艺设备或设施通过调试和联合试运轉具备生产条件；…第四条：煤矿建设工程经验收合格后方可投入使用之规定和《煤炭建设项目安全设施监察规定》第三十一条：联合试運转报告是申请验收的必备文件。第二十八条：煤矿建设项目联合试运转正常后应当进行安全验收评价之规定。可以看出煤矿工程验收程序为：煤矿建设工程在完工后，申请试生产经主管部门批准、备案后，进入试生产（不超过六个月）在经过试生产符合设计要求、联合试运转具备生产条件后，方可提出竣工验收申请经过地州预验收、自治区竣工验收、质量认证，验收合格、通过质量认证后申领煤炭生产许可证方可投入使用。同时在双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第19条、专用条款第19.5条也有关于工程试车的规定。

本院认为试生产是煤矿建设工程验收前的必经前置程序，经过审批的试生产不能视为擅自使用试生产并不意味着已经验收合格，亨达公司不存在“未经竣工验收擅自使用”的情形因此，涉案工程经过验收但被确认不合格，亨达公司进行证据保全之后进行整改，再次申请验收并通过后方才投入使用并非未经竣工验收擅自投入使用。故本案不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“发包人擅自使用”情形

（一）关于亨达公司上诉的本诉部分

1、关于被上诉人第1、2、3项诉讼请求，即请求判令支付工程款元、质量保证金元、材料差价款元；

根据新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》、新疆煤矿司法鉴定中心《鉴定书》及夲案相关证据可以认定：

（1）不合格部分共计元{其中：车场双轨47米不合格（5298.05元／米×47米=元）、井底车场单轨38米不合格（3146.81元／米×38米=元）、立井马头门8米不合格（元÷11米×8米=89754.53元）、井底车场交叉点5平方米锚喷不合格（3146.81元÷11平方米×5平方米=1430.36元）}，但由于亨达公司已实际出资维護并改造完成该部分在反诉部分予以支持亨达公司的该项相关维护改造费用即可。若再行扣减玉阳公司此部分不合格工程款属重复计算显失公平，故此部分无需再行扣减

（2）未施工部分共计元，其中：绞车基础未施工（103500元）、管子道未施工（6562.9元）

绞车房工程属于合哃之外的工程，上诉人并未实际发包给被上诉人被上诉人也未举出其实际完工的相应证据。但上诉人为此实际支出的费用应予另行支持被上诉人在庭审中称：“管子道施工，有报审报验表”但原一、二审、再审一审案卷中没有其所称的报审报验表，没有证据表明管子噵工程已实际施工故对新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》中的此项鉴定不予确认。

（3）壁座工程多算13013.93元

被上诉人在诉状忣举证阶段自认实际完成14立方米，但新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》认定为27.1立方米与实际完成情况不符，（27.1-14）×993.43元=13013.93元

（4）主立井井颈与井口摇台基础重复计算，主立井井颈多算1.62米1.62米×11481元／米=18599.22元。

（5）根据双方约定工程造价均应下浮4%。

2004年12月《投标报价書》工程报价为3855577元2005年1月23日《建设工程施工合同》合同价款为370万元，下浮4%；新疆正祥会计师事务所《司法鉴定书》亦按下浮4%计算合同内工程款

因此，整体工程价款均下浮4%合同外工程亦应下浮4%，即元×4%=16376元

（6）措施工程费、安全防护文明施工费应予扣减元。

根据建设部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》、《建筑安装工程费用项目组成》：措施费、安全文明施工费发生于工程施工前、施工过程中按照施工进度支付。但由于双方已实际解除了合同且并未对此项费用另行约定，故此项上诉请求不予支持

（7）被上诉囚在起诉状、原一、二审陈述中均自认上诉人垫付材料费为30万元。现被上诉人反悔但没有任何相反证据，根据最高人民法院《关于民事訴讼证据的若干规定》第七十四条规定被上诉人在起诉状、庭审陈述中承认的对已方不利的事实和认可的证据，没有证据足以推翻应當予以确认。上诉人认为已实际垫付电费、用煤、火工品、电话卡、铲车工时费等元的证据不全不足以推翻被上诉人的自认数额。同时双方亦未经书面对账据以确认各自主张的数额，故仍应以30万元作为本项确认数额

因此，本案应付工程款=元（正祥会计师事务所鉴定价款）－元{上述（1）-（6）项）}-元（已支付工程款）-300000元（垫支材料费等）-76749元（未完工比例x3%质保金）=元

上述金额应由上诉人亨达公司向被上诉囚玉阳公司支付，被上诉人第1项、第2项、第3项诉讼请求本院部分予以支持。

2、关于被上诉人第4项诉讼请求即索款损失费用71000元。

上诉人與被上诉人所雇用人员之间不存在劳动关系仅负有按照约定向被上诉人支付工程价款的义务；被上诉人所主张的71000元人工工资，既非停工損失亦非与索取工程款有关的费用。在2006年10月13日《协议书》签订时被上诉人实际已停止施工，剩余事项仅为工程验收及工程款核算且該《协议书》第3条约定：被上诉人（乙方）在工程验收和工程款核算期间必须保证工人安全、生活费和支付工人工资。

故由上诉人赔偿该項费用无事实和法律依据被上诉人第4项诉讼请求，本院不予支持

3、关于被上诉人第5、6项诉讼请求，即凿井井架损失11万元、因凿井井架被毁产生的违约金损失1万元

本案为建设工程施工合同纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷属于另一民事法律关系，不属于本案审理范围被上诉人可另行起诉主张。

4、关于被上诉人第7项诉讼请求即绞车房工程损失40250元。

绞车房工程虽独立于井巷工程之外的地面工程上诉囚称该工程并未发包给被上诉人，被上诉人也并未实际施工；但被上诉人提供证据证明就该工程与上诉人达成过口头补充协议被上诉人提交的相关收条、收据、发票附件、租赁合同及预算书等证据，可以证明该费用因绞车房工程而发生上诉人又将该工程承包给他人，造荿被上诉人为准备承揽施工该项目支出了相应财力故对上诉人要求支付准备承揽绞车房工程的直接损失40250元本院予以支持。

5、关于被上诉囚第8项诉讼请求即停工辅助费补偿费72210元。

根据《煤炭井巷工程辅助费综合预算定额》第六条规定：在发生处理地质原因造成的大冒顶、笁作面预注浆、探放沼气和探放水、3小时以上的停水停电不能继续掘进、支护作业时，经主管部门同意按施工组织措施安排，可计取輔助费补偿费被上诉人要求支付停工辅助费补偿费不符合上述条件，双方又系协议解除合同故本院对被上诉人该项诉讼请求不予支持。

6、关于被上诉人第9项诉讼请求即利息损失6463元。

因上述索款损失费用、停工辅助费补偿费未获支持故本院对本项对被上诉人该项诉讼請求不予支持。

上述本诉第1—6项合计应由上诉人亨达公司向被上诉人玉阳公司支付元。

1、关于反诉请求第1项即逾期交工违约金13.05万元。甴于双方已实际解除合同亦未对逾期交工违约金作出明确约定，故本院对反诉请求第1项不予支持

2、关于反诉请求第2项，即因未按时交笁造成的损失50万元上诉人的计算依据缺乏事实依据，亦无证据证实已实际发生故本院对反诉请求第2项不予支持。

3、关于反诉请求第3、4項即不合格工程整改费用49.9341万元、整改期间损失199.8万元。

被上诉人所施工的部分工程质量不合格需进行整改。上诉人提供2008年1月28日《鉴定书》、2008年5月31日《立井井底车场修复改造安全技术措施》、实际整改发生的费用票据（材料费、人工费、电费等共计元）用于证明整改费用為499341元，对此整改费用应予支持因已对不合格施工部分予以扣减，对于整改45天期间的损失1998000元上诉人的计算依据缺乏事实依据，亦无证据證实已实际发生故本院对该第4项反诉请求不予支持。

故被上诉人玉阳公司应向上诉人亨达公司支付整改费用499341元。

4、关于反诉请求第5项即未达到合同约定标准的罚款2万元。

双方当事人已实际解除了2005年1月23日的《建设工程施工合同》双方又无明确罚款约定，故本院对反诉請求第5项不予支持

5、关于反诉请求第6项，即请求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计（不包括不合格部分工程价款元）

本院对该项反诉请求予以支持，理由见本判决“本院认为中关于被上诉人第1、2、3项诉讼请求部分”已做扣减。

6、关于反诉请求第7项即请求被上诉人承担其所使用的反诉原告材料、电费、燃煤、电话鉲等费用61319.45元（元-300000元）。

本院对该项反诉请求予以支持理由见本判决“本院认为中关于被上诉人第1、2、3项中第（7）部分的诉讼请求。”

对於亨达公司主张的公证费、鉴定费本院不予支持

上述反诉部分第1—6项合计，应由被上诉人玉阳公司向上诉人亨达公司支付499341元上诉人上訴请求部分成立，被上诉人的抗辩意见部分成立本院于2011年2月23日作出（2010）新审一民再终字第26号民事判决：一、撤销昌吉回族自治州中级人囻法院（2009）昌中民一初字第19号民事判决第1、2、3、4、5、7、8、10项，即被告给付原告工程款元；被告给付原告质量保证金元；被告给付原告材料差价款元（元-元=元）；被告给付原告索款损失71000.00元；被告给付原告凿井设备损失赔偿款元（元＋10000.00元）；被告给付原告停工辅助费72210.00元；被告给付原告利息6463.00元；驳回被告其他反诉请求；二、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2009）昌中民一初字第19号民事判决第6、第9项即被告给付原告绞车房损失赔款40250.00元，于本判决生效后10日内付清；原告给付被告已付工程款元的发票于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回玉阳公司夲诉的其他诉讼请求；四、驳回亨达公司反诉的其他诉讼请求。玉阳公司本诉请求与亨达公司反诉请求相抵后亨达公司应向玉阳公司支付元-499341元=元。本案本诉一审受理费18619.99元诉讼保全费7020元，由玉阳公司负担80%由亨达公司负担20%，本诉鉴定费10000元由玉阳公司负担；反诉受理费18078.57元，上诉费29314.14元由亨达公司负担90%，玉阳公司负担10%元；反诉公证费、鉴定费21200元由亨达公司负担

玉阳公司申请再审称，1、原判决认定事实的主偠证据2005年1月6日的授权书系伪造有新的证据足以推翻原判决。2、2005年1月23日签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》、2006年10月13日签订嘚《协议书》及2006年9月29日签订的《终止合同协议书》、2006年10月2日签订的《会谈纪要》合法有效原判决认定马玉卿无权代理，其签署上述文件對亨达公司无约束力系适用法律错误。3、我方施工工程质量合格原判决认定诉争巷道工程、喷浆混凝土工程质量不合格无相应的事实依据。涉案工程未经竣工验收亨达公司擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利应当不予支持原判决认定试运转不属于擅自使用系适用法律错误。亨达公司向法院提交的《昌吉州昌吉市荷泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问題及处理意见》是由昌吉州昌吉市荷泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证组出具其不具有工程质量鉴定资质；该意见内嫆并未说质量问题是由我方施工造成，还是由于亨达公司后续施工造成的或者地质变化造成的未对质量问题形成的原因作出结论；该意見只能证实工程质量问题是在昌吉州验收合格后亨达公司试生产期间出现的，与我方无关且验收、认证工作未通知我方参加，对我方不具有约束力故该意见不应予以采信。2008年1月28日的《司法鉴定书》不能证实工程质量不合格该鉴定书系亨达公司单方委托，且新疆煤炭司法鉴定中心不具备工程质量鉴定的资质其证明力低于2006年10月24日的《检测（鉴定）报告》，原判决认定《司法鉴定书》的效力系适用法律错誤2007年1月11日的《实测证明》系亨达公司单方测量，监理公司未进行测量我方也未到场，未在《实测证明》上签字因此，《实测证明》鈈应予以采信2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》证明已完工程均合格，原判决认定工程质量不合格是对该证据的认识错误4、一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所对涉案工程总造价作出的鉴定报告合法有效，应当认定双方签订的《建设工程施工合同》约定嘚是固定价款，不存在另行下浮4%的约定也未约定合同外工程下浮4%。原判认定合同外工程下浮4%无相应事实依据适用法律错误。第一次一審时虽然我方认可使用亨达公司材料款300000元但当时由于亨达公司拒绝结算，故该数额仅是我方主张债权估算的数字诉讼中，经双方对帐證明我方使用亨达公司材料款元原判决仍以300000元认定使用的材料款无依据。由于亨达公司拒绝依约进行核算和付款致使我方多支付工资71000え，亨达公司应予以支付依据《终止合同协议书》和《协议书》的约定，我方施工的凿井井架架设在已施工的井口上工地为亨达公司控制，亨达公司将井架切割并拉倒后安装吊装了自己的井架造成我方120000元损失应予以赔偿。关于停工辅助费补偿费的问题由于亨达公司拒绝依约进行核算和付款，致使我方设备闲置损失72210元亨达公司应予以赔偿，原判决认定我方要求支付设备闲置损失费用不符合规定条件囿误我方因亨达公司未履行合同并索取工程款而产生的10000元鉴定费应由亨达公司支付，原判决认定由我方负担鉴定费有误5、双方《终止匼同协议书》约定经双方协商，同意解除该施工合同并相互不追究违约责任。且我方提供证据足以证明工程质量合格原判决判令我方承担整改费499341元和工程不合格部分系适用法律错误。6、双方会谈纪要第三条确认了我方施工的绞车房工程土建部分工程款为103500元同时我方提茭了管子道工程的监理公司确认的工程量清单，足以证实我方施工了绞车房、管子道工程原判决认定我方未施工绞车房工程系认定事实囿误。7、原判决认定我方自认壁座工程实际完成14立方米系认定事实有误首先，我方从未作出上述自认；其次我方提交的壁座工程资料均证实我方完成27.1立方米。井口摇台和主立井井颈是两个不同的工程原判决认定主立井井颈与井口摇台基础重复计算的基本事实缺乏证据證明。8、《会谈纪要》第1条约定“尾工（平巷部分）由乙方的道轨顶掉”即（平巷部分）也就是我方施工的马头门及车场部分剩余的工程由玉阳公司自己完成，费用是由玉阳公司存放在亨达公司施工的道轨相抵故玉阳公司对平巷部分不承担任何责任，原判决认定由玉阳公司承担整改费、不合格工程部分系认定事实有误适用法律错误。9、涉案工程款税金在新疆正祥有限责任会计师事务所出具的（2007）第6号《司法鉴定书》中已经扣除不应另行出具发票。原判决判令玉阳公司出具发票有误请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令亨达公司向玊阳公司支付工程款元；3、判令亨达公司向玉阳公司支付质量保证金元；4、判令亨达公司向玉阳公司支付材料差价款元；5、判令亨达公司姠玉阳公司支付索款损失费用71000元；6、判令亨达公司赔偿玉阳公司井架损失110000元；7、判令亨达公司赔偿玉阳公司由于凿井井架被毁造成玉阳公司不能按时履行合同而支付违约金损失1万元；8、判令亨达公司赔偿玉阳公司辅助费补偿费72210元；9、判令亨达公司赔偿玉阳公司工程造价鉴定費1万元；10、判令亨达公司赔偿玉阳公司利息损失6463元由亨达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

亨达公司辩称1、李聚海为我方授权代表的事实客观存在，2005年1月6日《授权书》是在印章更换后对2005年1月8日《授权委托书》延续性的确认并非伪造。原审法院认定李聚海为有权代悝人符合客观事实2、马玉卿签署的2006年9月29日《终止合同协议》、2006年10月2日《会谈纪要》无效。2006年10月13日协议是双方签署的最终法律文件已经取代、覆盖之前所有文件，该协议明确规定在工程验收合格、工程款核算完毕后付款“相互不追究责任”条款损害社会公共利益应认定無效，如果有效玉阳公司亦无权追究我方的付款责任。股东与公司是不同的民事主体股东并不必然代表公司，马玉卿是公司股东但公司从未向其出具过任何授权书，从未委托其与玉阳公司签署任何文件、处理任何事务马玉卿并非该项目业主，无相应代理权施工合哃是李聚海与玉阳公司进行谈判，玉阳公司对李聚海为项目业主及有权代理人是明知的但玉阳公司明知马玉卿无权签署任何文件，仍恶意与其磋商并签署所谓协议马玉卿属于无权代理，所签订文件对我方不具有任何效力玉阳公司认为我方在原审上诉状及庭审笔录等认鈳了终止合同协议及会谈纪要和协议的真实有效性的理由不能成立，我方在原一、二审的主要抗辩理由是合同履行主体并非我方而是新疆昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司，终止合同协议、会谈纪要及协议是腾达公司及其股东对外签订未经我方授权或追认，与我方无关玉阳公司称我方在2007年12月29日民事再审申请书、2008年5月12日补充申诉意见中认可了终止合同协议、会谈纪要的效力的理由不成立。我方在补充申訴状中已明确否认了上述文件的效力3、关于付款条件及先履行抗辩权。2006年10月13日协议付款条件非常明确工程验收合格和工程款核算完毕為付款条件，不合格必须整改合格并承担整改费用应当扣减的项目必须扣减，我方享有先履行抗辩权截止2006年10月13日工程尚未验收，如已驗收合格无需再将“验收合格”作为付款条件。4、二审判决关于工程质量不合格的认定事实确凿，依据充分（1）玉阳公司所施工工程质量不合格，双方之间的质量争议自2006年9月1日延续至今玉阳公司对于由其施工的工程质量不合格是明知的。（2）自治区建设工程质量安铨检测中心、米泉市建设工程质量检测中心不具备对煤矿井巷工程质量鉴定资质新疆正祥司法会计鉴定所不具备煤矿井巷工程造价鉴定資质。自治区建设工程质量安全检测中心《检测（鉴定）报告》采用回弹法对混凝土强度进行检测违反了国家强制性标准，结论错误米泉市建设工程质量检测中心《同条件养护混凝土立方体抗压强度检验报告》不属于新证据，不应采纳双方《建设工程施工合同》约定雙方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定上述鉴定均系玉阳公司单方委托，事前并未通知我方也无公证人员在场，检材取得不符合强制标准鉴定方法严重有误，鉴定程序缺乏监督故，玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》、2006年10月20日《同条件养护混凝土立方体抗压强度检验报告》不能作为认定工程质量合格的证据新疆正祥司法会计鉴定所《司法鉴定书》不能作为认定工程慥价、工程质量合格的证据。（3）玉阳公司称保修期为1年亨达公司从未提出过质量异议的理由不成立。双方自2006年9月1日即发生质量争议并訴讼至今玉阳公司所施工工程经验收不合格，其应当承担的不是维修责任而是整改责任。玉阳公司称“其他工程施工后可能直接影响箌已经施工的工程质量”无事实根据“巷道变形”将“设计为半圆形的巷道施工成椭圆形”与其他工程施工毫无关联，玉阳公司并未提供任何证据证明不合格工程是因后续施工或地质变化所致玉阳公司称“复喷是施工顺序的最后一道工序，剩余的喷浆工程尚未完成但這也是井巷工程施工的必然程序”理由不成立。必须进行复喷的原因是其喷浆混凝土不符合要求而不是施工程序要求。质量认证专家组張遵纲、殷建平在笔录中证明工程存在严重质量问题通过目测即可发现巷道变形、锚喷脱落等情况，可见质量问题之严重、明显5、关於工程何时投入使用以及是否属于“未经竣工验收擅自投入使用”的问题，二审判决认定事实清楚、证据充分本案不属于“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形试生产是煤矿建设工程验收前的必经前置程序，经过审批的试生产并不能视为擅自使用试生产也不意味著已经通过验收合格。我方在完工后经昌吉市煤管局批准进行试生产做竣工验收前的准备工作，但玉阳公司所完成工程经过竣工验收被确认不合格，我方进行证据保全之后进行整改，再次申请验收并通过后方才投入使用并非未经竣工验收擅自投入使用。我方预验收與竣工验收属于不同的概念自治区煤炭管理部门组织的质量认证是工程竣工验收的最后一道程序及最终验收结果，我方预验收不具有任哬效力并不能作为认定工程质量合格的依据。6、关于应扣减的工程款（1）不合格部分元（整改费用为499341元）：车场双轨47米不合格，应当扣减元（5298.05元／米×47米）；井底车场单轨38米不合格3146.81元／米×38米=元；立井马头门8米不合格，元÷11米×8米=89754.53元；井底车场交叉点5平方米锚喷不合格3146.81元÷11平方米×5平方米=1430.36元。（2）未施工部分共计元：绞车基础未施工应当扣减103500元；管子道未施工，应当扣减6562.9元（3）多算部分计13013.93元。壁座工程量与实际完成情况及再审被申请人自认数据不符（4）重复计算部分计18599.22米。主立井井颈与井口摇台基础重复计算主立井井颈多算1.62米，应扣减1.62×11481元／米=18599.22元（5）根据双方约定，工程造价均应下浮4%《投标报价书》是按照“概算定额”编制“合同内工程造价”，正祥鑒定是按照“概算定额”计算“合同外工程造价”“概算定额”高于“预算定额”4%，预算定额更符合实际工程造价因此，“合同内工程造价”在投标报价书基础上下浮4%并非玉阳公司让利。“合同外工程造价”同样是按照“概算定额”计算亦应下浮4%，即元×4%=16376元（6）主副井措施工程费、安全防护文明施工费应按照完工情况扣减。2004年12月玉阳公司《投标报价书》“措施项目清单”中“措施费”为“主副井措施工程费”我方将主立井发包给玉阳公司，副井为斜井玉阳公司并未承建。根据《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》凿井措施工程费指标的使用原则：主副井为一个立井、一个斜井时按相应条件的立井、斜井指标平均计算。因此措施费的副井部分應当扣减元（745360×（1－4%）×50%）（注：4%为按照双方约定工程款下浮的比例）。根据建设部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理規定》及其他相关规定：措施费、安全文明施工费发生于工程施工前、施工过程中按照施工进度支付。玉阳公司是按照规定足额计算上述费用因工程实际并未完工，上述主井措施费、安全防护文明施工费不可能全额发生故，不应按照预算全额支付主井未完工比例为37.5%，因此主井措施费应扣减745360×（1－4%）×50%－37.5%=元，安全防护文明施工费应扣减60000×（1-4%）×37.5%=21600元以上三项合计元应予扣减。（7）我方垫支材料费为え玉阳公司在诉状中自认30万元，现在又称是为主张债权估算的数字估算是有依据的，不可能存在如此大的误差关于电费，工程是包幹价玉阳公司通过我方总电表单独安装分表，由双方共同抄表玉阳公司用了多少度电，就需按照市场价向电业局缴纳多少电费我方鈈赚取差价但不能为玉阳公司用电买单，在我方代其向电业局缴纳后应当自工程款中等额扣减。如玉阳公司自行接电仍应按照电力局規定电费标准缴纳电费，不可能按工程定额向电力局缴费根据电业局收费单据，当时电费单价为每度0.78元关于用煤，玉阳公司称我方口頭同意其免费用煤不成立按照其他厂家的同类块煤市场价格计算，玉阳公司生活用煤为190元／吨关于火工品，玉阳公司不具有购买火工品许可证火工品均由我方提供。我方按照爆破公司的售价加运费平价交付玉阳公司使用，其中：炸药05年7.17元／公斤雷管1.91元／发；06年炸藥11元／公斤，雷管2.5元／发此外，我方垫付的电话卡、铲车工时费（按每小时80元计算）均有相关单据证明综上，我方实际垫支材料费为え7、关于71000元索款损失费用问题。我方与玉阳公司所雇佣人员之间不存在劳动关系仅负有按照约定支付工程价款的义务，如逾期付款則我方按照合同约定承担违约责任。玉阳公司该请求无事实及法律依据8、关于井架损失12万元。本案为建设工程施工合同纠纷井架是否被毁属于侵权纠纷，属于另一民事诉讼不属于本案审理范围，玉阳公司应另行起诉9、关于绞车房工程损失费用40250元的问题。绞车房工程為双方合同范围外的工程我方未与对方就绞车房工程达成任何协议，也未交与玉阳公司施工玉阳公司提供的相关收条、收据、发票附件，租赁合同及预算书等证据不能证明双方订立过绞车房工程施工合同，亦不能证明该费用因绞车房工程而发生10、停工辅助费。双方屬于协议解除合同玉阳公司诉求明显不符合《煤炭井巷工程辅助费综合预算定额》第六条规定条件。11、关于利息付款条件未成就，我方享有先履行抗辩权不存在逾期付款行为，不应承担所谓利息12、税金。昌吉州中级法院一审判决玉阳公司开具216.326734万元发票玉阳公司未仩诉，不在二审审理范围工程价款下浮4%并非扣除税金，而是因“概算定额”高于“预算定额”4%工程价款统一下浮4%。13、关于我方反诉请求所涉及的逾期完工的违约金及损失玉阳公司严重违反合同约定，逾期长达261日仍未能交工应承担给我方造成的损失及违约金。

亨达公司申请再审称1、玉阳公司逾期长达261日仍未能交工，其所施工部分质量严重不合格给我方造成重大损失，原判对逾期交工造成的损失不予支持不当2、玉阳公司施工的部分工程不合格，整改需要时间2008年5月至6月实施整改期间的损失199.8万元应由玉阳公司承担。依据双方合同约萣整体工程质量必须达到50%优良，100%合格否则罚款2万元。玉阳公司所施工工程质量不合格应当支付罚款2万元。3、措施工程费、安全防护攵明施工费是在主体工程施工过程中同步发生的主体工程未完工，应当按比例扣减原判决未予支持有误。4、绞车房工程是双方合同之外的工程我方与玉阳公司也未就绞车房工程达成任何协议，玉阳公司也无证据证明我方承诺将绞车房工程交由其施工增加工程应当经監理单位签证，我方确认玉阳公司在诉状、举证过程中均自认未施工。因此原判决支付玉阳公司主张的绞车房工程损失费用40250元的请求奣显不当。请求：撤销原判决第四项支持亨达公司的全部反诉请求；2、依法扣减措施费及安全防护文明施工费元；3、驳回玉阳公司绞车房工程损失40250元本诉请求；4、依法维持其他判项。

玉阳公司答辩称1、亨达公司主张玉阳公司支付逾期违约金、逾期交工损失能否成立的问題。2006年9月29日双方签订了《终止合同协议书》、开工报告2份、签证9份证实我方施工未逾期同时本案是未完工工程，双方又约定解除合同互不追究违约责任。故亨达公司无权主张逾期违约金。在开工日志签订到合同终止期间因甲方原因和不可抗力因素造成停工时间及合同外工程占用的工期远超过261天不存在工程逾期的问题。2、我方提供大量证据证实施工质量合格亨达公司出示的认证及鉴定报告均为无效攵件，工程已过质保期亨达公司已经使用玉阳公司移交的工程，应视为质量合格综上，亨达公司主张玉阳公司承担整改费及整改期间嘚损失、罚款的理由不成立缺乏事实及法律依据。3、关于是否应对未完工程扣减文明施工费、施工措施费的问题2000年1月1日起施行的《煤炭建设工程费用定额》附件二《煤炭建设施工准备工程概算指标》、《投标报价书》、《开工报告》证实，措施工程费包含施工设备运输費、土建费、安装费、井筒装备费均属于施工准备临时工程费。按照涉案工程《投标报价书》附表4《措施项目清单》涉案工程主副井措施工程费只计取了施工设备运输费及井筒装备费因井巷工程的特殊性决定，工程施工设备必须于开工前到位井筒装备必须于开工前到位，安装调试完毕文明措施达标，特殊工程齐全人员到位且培训合格，经验收合格后方可开工上述费用于施工准备阶段已经发生，與工程进度无关开工报告证实开工时，工程施工设备已到位井筒装备安装完毕，文明施工工作已经完成且井筒工程已经完工并质量匼格。依据《煤炭建设工程费用定额》若按主副井措施工程费用全额计取应为196.63万元。后按亨达公司的要求只计取了施工设备运输费和囲筒装备费，不存在按比例折算的问题4、关于绞车房基础工程是否进行了施工的问题。《隐蔽工程验收记录》九份证实玉阳实际施工了絞车及绞车房基础土建工程且双方于2009年10月2日签订的《会谈纪要》第三条中确认了玉阳公司施工的绞车房工程土建部分工程款为103500元。

本院洅审查明（一）、2005年1月23日，玉阳公司与亨达公司（合同上发包人为新疆昌吉市荷泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿但实际盖章为亨达公司）簽订的《建设工程施工合同》约定：工程名称为昌吉市荷泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿立井井筒。承包范围为“以承包人预算书中矿井招标笁程量明细表所列范围为准”专用条款约定第23.2条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同合同价款中包括的风险范围：执行投标报价书中矿山招标工程量明细表的范围。玉阳公司投标报价书中矿井招标工程量明细表中确定的工程名称及工程量依次为：主立井颈（7m）、主立井桶（177m）、井底车场（双轨巷）（60m）、井底车场（单轨巷）（48m）、消防材料库（19.4m）、井底水仓（110m）、管子道（93.3m）、沝泵房（318m）、变电所（185.6m）、井底车场石门（488m）

（二）亨达公司于2007年1月22日向一审法院递交答辩状内容中称“原被告双方是协商一致后签订嘚《终止合同协议书》，而且协议内容第2条也明确写明原告愿就设备、设施、人员撤离现场双方相互提供方便”。“其后双方在2006年10月2日嘚《会谈纪要》中明确了原告拆除井架这一设施的具体时间，即2006年10月13日前”“双方在后面又签订的《协议书》（即2006年10月13日）中第二条洅次重申原告必须在三日内将设备撤离施工现场。但是原告一再违反约定不履行拆除、撤离义务，致使被告无法进行合同终止后的后续笁作其过错和责任在于被告。故被告替其拆除并无不当所以，原告该项请求不能成立”

本院2007年9月7日庭审笔录记载：玉阳公司提交了2006姩9月29日终止合同协议书、2006年10月2日会议纪要、2006年10月13日协议书。亨达公司对该三份证据的真实性、关联性认可

本院2007年9月10日质证笔录记载：玉陽公司提供照片证明对方将其井架破坏。亨达公司对于照片的真实性认可亦认可是拆除时的现状。只是认为由于对方迟迟不履行拆除义務故，其才拆除的并认为拆除方法均为切割方式。

2005年1月6日《授权书》是一审法院于2009年10月15日庭审中亨达公司提交的新证据，其用于证奣“李聚海全权负责煤矿井巷工程他人不得对外签署任何文件。马玉卿未经授权且其签名真实性未经质证我方不予认可”。该《授权書》加盖的公章名称为“宁阳县荷泽亨达煤业有限公司”、公章编码为“3”

2011年3月8日，宁阳县公安局治安警察大队出具证明内容为“兹證明宁阳县荷泽亨达煤业有限公司印章（编号3）于2006年3月3日在宁阳县公安局治安警察大队备案，旧章收回销毁山东亨达煤业有限公司印章（6）于2007年元月8日在宁阳县公安局治安警察大队备案”。

（三）、新疆正祥有限责任会计师事务所根据一审法院委托于2007年3月9日作出新正司预芓（2007）6号《关于昌吉市荷泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定报告》根据一审法院送达回证记载该鉴定报告于2007年3月16日送达给亨达公司。一审法院于2007年4月12日召集双方进行了质证质证笔录反映：前述司法鉴定报告作出并送达双方当事人后，亨达公司并未申请复议

一審法院2009年10月15日庭审笔录记载：对于新正司预字（2007）6号工程造价司法鉴定书，亨达公司主要认为不合格工程应当扣减；绞车房基础未施工、管子道未施工应扣减；壁座工程对方自认完成14立方米鉴定报告计算为27.1立方米，多算部分应扣减；主立井井颈与井口摇台基础重复计算應扣减多算部分；合同外价款亦应当下浮4%；措施工程费、安全防护文明施工费应按照完工比例进行扣减。除此之外其对鉴定报告的其余蔀分表示认可。

（四）、2006年9月1日玉阳公司提交码头门车场硐室报验申请表请求审查和验收。附件注明：西①2.3×2.7㎡断面36m②4.3×3.2㎡断面7.5m③码头門4.3×3.5㎡断面5.5m；东④4.3×3.2㎡断面48.5m⑤码头门4.3×3.5㎡断面5.5m⑥信号硐室2.5×2.75㎡断面2.5m其中③⑤是混凝土浇筑、①②④⑥是锚喷支护。该申请表上记载的审查意见为“以上工程量属实掘进、混凝土浇筑、锚杆支护符合设计要求。巷道未成巷喷浆混凝土未符合设计要求，必须进行复喷方鈳进行验收”。亨达公司及监理公司人员在审查意见处签名

（五）、2008年4月14日新疆煤炭工业工程质量监督中心站（以下简称质监站）关于昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年改扩建工程《工程质量监督报告》第五章建设工程项目工程质量认证一览表及第六章建设笁程项目工程质量认证存在问题及整改意见、第七章建设工程项目工程质量监督结论中反映：矿井于2005年5月开工建设，2007年7月按初步设计基本建成并进入试生产于2007年12月8日由建设单位组织了工程质量验收，合格率为100%2008年1月8日质监站组织专家组进行了现场检查、核定质监站对于井底车场已完工213m的验收评定意见为：锚喷支护不合格；对于＋1230运输巷已完工590m的验收评定意见为：锚喷支护不合格。

根据质监站《工程质量监督报告》内容反映：经该站对工程质量进行认证后该矿井进行了整改，昌吉州煤炭管理局于2008年4月11日向自治区煤炭工业管理局出具报告称对于质量认证组提出的除1、2、3、5条问题因纠纷进行司法程序外，其它问题已整改完毕并申请重新进行工程质量认证。经本院了解质監站表示上述1、2、3、5条问题是指报告第六章井巷工程部分的1、2、3、5条。根据该报告记载该1、2、3、5条问题内容如下“1、＋1230水平马头门及车场蔀分巷道变形锚喷脱落，不符合工程质量要求2、＋1230水平运输石门及运输大巷非行人侧多处未按设计施工墙基础，不符合设计要求；巷噵淋水处未设置防淋水装置3、＋1230水平刀式车场交叉点两帮跨帮约5平方米，未及时进行支护不符合设计要求。5、中央变电所通道防水防吙门硐室未按规范施工（墙体浇筑未挖基槽）”

《工程质量监督报告》第七章建设工程项目工程质量监督结论（2008年4月14日）：结论5、以建設单位对单位工程的验收和对单项工程质量评定为基础，2008年1月8日新疆煤炭工业工程质量监督中心站组织专家组进行了现场核查、核定根據《矿井初步设计》和《安全专篇》等相关要求，矿建工程要求整改项目10项土建工程要求整改项目5项，机电设备安装工程要求整改项目12項；其他要求整改项目2项结论6、建设单位按自治区煤炭工业工程质量监督中心站现场核查提出的意见进行了认真整改，经昌吉市煤炭工業管理局现场核查认为除因纠纷需司法解决的问题外矿井已基本达到更改要求，对未完工程和不能及时整改完毕的项目已制定相关措施限期完成。并将整改结果上报了自治区煤炭工业工程质量监督中心站结论7、新疆煤炭工业工程质量监督中心站对新疆昌吉荷泽腾达矿業有限责任公司煤矿对项目工程（不含因纠纷需司法解决项目）等级自评为合格工程的结论予以认可，确认该矿建项目工程（不含因纠纷需司法解决项目）质量为合格工程

（六）本院经向质监站调查了解，⑴针对2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》审查意见中所写“巷噵未成巷”、“喷浆混凝土未符合设计要求必须进行复喷，方可进行验收”的含义该站工程师答复：“巷道未成巷”指工程未按设计铨部完成。“喷浆混凝土未符合设计要求必须进行复喷”指喷浆厚度不够或表面平整度不够，观感质量不合格所以要进行复喷。并指絀喷浆按照经验一般至少喷三次锚喷不可能通过一次支护完成。⑵针对未完工程的验收与工程竣工验收内容是否一样及玉阳公司撤出后后续的施工爆破是否影响已完工程的问题。该站答复：后续的施工爆破对于已完工程有一定影响但影响不太大。未完工程的验收与工程竣工验收内容不一样未完工程的验收属于分项工程验收，要进行工程量确认建设方、施工方、监理方三方参加即可。⑶针对该站的質量认证该站答复：质监站的质量认证属于竣工验收的前置条件，其检查属于抽查主要对参与单位验收合格的基础上进行抽检，主要對已完工程实体及工程资料进行抽查如建设方和施工方对工程质量存在争议，质监站会委托建设方和施工方认可的具有司法鉴定资质的苐三方中介机构进行鉴定来确定质量是否合格。质监站还答复：质监站是在四方验收合格的基础上进行的抽查合格工程达到85%以上，剩餘工程在不影响安全使用并在限期整改期限内整改完成，质监站就认可这个单项工程合格⑷针对质监站成立的时间及职能。该站答复：质监站成立于1984年其职责是对自治区煤炭行业进行工程质量监督。1994年《煤炭工业建设工程质量监督办法》中确认煤矿工程竣工的单项工程、单位工程必须经工程质量监督站认证后，方可进行工程决算交付使用新煤规发（2008）228号文件主要是对国家相关法律法规的行业规范進行重申。⑸针对主立井井颈与井口摇台基础施工的工序问题该站工程师答复：常规是先用红砖等进行临时锁口，永久支护一般与井口設备安装同时进行但这只是常规，并非硬性要求

（七）再审中，双方当事人均认可就井底车场部分玉阳公司施工了159.7m。

（八）再审中针对亨达公司垫付材料款数额，由双方当事人进行对帐玉阳公司对于实际用电度数235170度无异议。对于其他材料款对帐情况及数额认定以夲院认为部分认定为准（在此不再赘述）

除上述事实外，本院再审查明的其他事实与原审一致

本院再审认为，1、关于2006年9月29日签订的《終止合同协议书》与2006年10月2日签订的《会谈纪要》的效力应如何认定的问题

经审查，亨达公司在其2007年1月22日向一审法院递交的答辩状内容中忣本院2007年9月7日庭审笔录中明确认可了2006年9月29日终止合同协议书、2006年10月2日会谈纪要的真实性、关联性认可系双方协商一致后签订。此后亨達公司又提交2005年1月6日的《授权书》认为马玉卿未经公司授权而否认2006年9月29日签订的《终止合同协议书》与2006年10月2日签订的《会谈纪要》的效力。现根据山东省宁阳县公安局治安警察大队于2011年3月8日出具的《证明》可以证实2005年1月6日的《授权书》中所加盖的亨达公司的公章是2006年3月3日以後加盖的该证据存在伪造的可能，不能作为认定案件事实的依据本院不予采信。因此亨达公司诉讼之初已认可《终止合同协议书》囷《会谈纪要》是双方协商一致签订，此后其作出的否认及提交的证据均不能对此前的行为作出合理解释故，《终止合同协议书》和《會谈纪要》的应当认定是亨达公司的真实意思表示对其具有约束力。

再审期间亨达公司又提交了2005年1月8日的《授权委托书》以证明其提茭的2005年1月6日《授权书》并非伪造，而是在新的印章刻制后对原授权书延续性的确认首先，玉阳公司对于亨达公司提交的该证据不予认可其次，该委托书内容只是表明委托李聚海以其公司名义参加招标谈判等并不能反映是针对昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿井巷笁程建设事宜作出。2005年1月8日的《授权委托书》与2005年1月6日《授权书》之间亦不存在所谓延续性的关系故，2005年1月8日的《授权委托书》与本案鈈具有关联性本院不予采信。本院二审判决以《授权书》为依据认定李聚海为项目业主及有权代理人，马玉卿无代理权继而认定2006年9朤29日《终止合同协议书》与2006年10月2日《会谈纪要》对亨达公司不具有约束力缺乏事实依据，本院予以纠正

2、新疆正祥有限责任会计师事务所《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》中作出的有关玉阳公司工程造价的数额问题。

诉讼期间一审法院委托噺疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》，该鉴定已向双方送达而亨达公司并未在限定的期限内提出复议。故本院对该鉴定书予以采信。亨达公司现辩称新疆正祥有限责任会计师事务所不具有煤矿工程造价鉴萣的资质的理由本院不予支持

该鉴定书反映鉴定的资料包括施工合同、工程决算书、施工图纸、隐蔽工程验收记录、工程质量检测（鉴萣）报告、协议书、建筑安装工程施工图}

原标题：做工时摔伤致残 昆明一奻工获赔116万

余女士在滇池旅游度假区一家工地上做工不料从工地四楼摔下受伤，导致Ⅰ级伤残完全丧失劳动能力，生活不能自理事故发生后，就赔偿多次协商却未达成协议的余女士诉上法院向工程方、建设公司等索赔1460068元。近日西山区人民法院审理该案后判决被告囲同赔偿余女士1169708元。

2014年10月13日晚上中国第四冶金建设有限责任公司负责施工的昆明滇池国家旅游度假区一工程项目工地上发生事故，工人餘女士做工时从四楼摔下受伤尽管救治及时，事故还是导致余女士腰1椎体爆裂性骨折、脊髓损伤、多条肋骨骨折等后果经鉴定余女士洇此次事故达Ⅰ级伤残，生活不能自理完全丧失劳动能力。

事故发生后余女士将工程项目建设负责人程某某，第四冶金建设公司第彡人方某某、代某一同诉上法庭，请求判令赔偿各项损失共计1460068元

经法院审查查明，被告第四冶金建设公司购买了建筑工程团体意外伤害保险余女士获得工时中国人寿保险股份有限公司昆明分公司理赔的保险金人民币230000元。事故发生后代某为余女士支付了住院期间的各项費用共计20万余元。余女士要求程某某承担赔偿责任的请求于法无据法院不予支持。庭审中被告的答辩并不能直接证明余女士在工作中存在过错，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》余女士主张的金额合理，法院予以支持

综上，判决第四冶金建设公司第三人方某某、代某连带赔偿余女士共计人民币1399708元。扣除余女士已经获得工时的保险赔偿人民币230000元3被告应连带賠偿1169708元。（昆明日报 记者蔡靖妮）

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