第三人撤销之诉法律适用问题初探
来源：人民法院报0625第八版
作者：肖少珍
　　　我国民事诉讼法第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，理论界和实务界普遍认为我国确立了旨在保护案外人合法权益的第三人撤销之诉。第三人撤销之诉在民事诉讼法中只有原则性规定，审判实践中遇到的一些问题亟待解决。
　　一、第三人撤销之诉应作为独立案由
　　最高人民法院《民事案件案由规定》于2008年发布实施，2011年再行修订。第三人撤销之诉为2012年修订的民事诉讼法新增诉讼类型，故案由规定没有，法院信息系统也尚未增加，因此，司法实践中立案案由并非第三人撤销之诉，而是原审案由。2011年修订的《民事案件案由规定》新增诉讼类型执行异议之诉，并将执行异议之诉作为“适用特殊程序案件案由”部分项下独立类型案由。第三人撤销之诉为特殊诉讼类型，可参照执行异议之诉，直接确定案由为第三人撤销之诉，方便司法统计。
　　二、第三人撤销之诉的审理程序需明确
　　民事诉讼法第二百零七条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”
　　第三人撤销之诉，与案外人申请再审类似，涉及撤销原生效判决、裁定、调解书，因此，应参照再审程序，另行组成合议庭。若撤销的生效裁判文书为二审，则应适用二审程序，若撤销的生效裁判文书为一审，则应适用一审普通程序。若拟判结果为撤销生效裁判文书的，还需提交审判委员会讨论决定。
　　三、第三人撤销之诉需明确是否中止原生效裁判执行
　　2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十条第一款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。”
　　第三人撤销之诉可参照案外人异议之诉对该问题的处理原则处理，诉讼期间，不停止执行。第三人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。
　　四、当事人只能选择适用第三人撤销之诉、案外人申请再审、案外人异议之诉
　　民事诉讼法第二百二十七条仍然保留了在执行程序中案外人提出异议可以按照审判监督程序处理的制度。而案外人异议之诉、案外人申请再审、第三人撤销之诉均是对案外人合法权益救济之制度，三者之间存在交集。但三者不能同时适用，否则，则会导致诉权不断被滥用，法律关系长期存在不稳定状态。
　　如果案件涉及标的物处理的，则在执行开始前，第三人可以提起第三人撤销之诉；在执行过程中的，第三人只能向执行法院提起案外人异议之诉、申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。如果案件不涉及标的物处理的，案外人同时享有第三人撤销之诉和案外人申请再审程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。一旦选定，则不允许反悔。
　　五、建议列举无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉的情形
　　第三人撤销之诉的原告可以是无独立请求权第三人，也可以是有独立请求权第三人。有独立诉讼请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即可以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼。无论是本诉原告胜诉，还是被告胜诉，均损害了其利益，实际上，有独立诉讼请求权第三人是以独立诉讼的形式参与到本诉中。
　　无独立请求权第三人在原审阶段是否需要参加诉讼，则比较难判断，因为无独立请求权第三人与原诉之间只存在“案件处理结果同他有法律上的利害关系”这种较为间接的关联。首先，这种利害关系实质上是一种牵连关系，是三方当事人的两个法律关系；其次，这种牵连关系只是法律上的牵连关系，有别于事实上的牵连关系；最后，这种牵连关系，可以通过另外一个独立诉讼解决纠纷。无独立请求权第三人诉讼地位是与原告或被告站在一起，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方。司法实践中的无独立请求权第三人一般为：连环买卖合同中转让方或受让方，承包合同中的转包人、分包人，货物运输合同中的收货人等等。
　　第三人撤销之诉制度的建立，其中一个目的在于打击虚假诉讼。但单从法律条文字面解释，即使是撤销虚假诉讼的申请人，前提条件必须是原诉虚假诉讼中的有独立请求权第三人或无独立请求权第三人。但是司法实践中的虚假诉讼多发在民间借贷、房屋买卖等方面，如果案外人是一房多卖的其中一个买方，还可以认定为原诉的第三人，但若不是，只是出卖人的另案债权人则不能认定为原诉第三人，又如，在民间借贷案件的另案债权人也不能认定原诉第三人。如此一来，第三人撤销之诉打击虚假诉讼的意义也就难以体现。但若允许该类债权人以存在虚假诉讼为由，提起第三人撤销之诉，则极有可能被滥用，甚至可能制造新的虚假诉讼，并造成既定法律关系的动摇。因此，建议司法解释应当对无独立请求权第三人提起撤销之诉的情形予以列举规定。
　　（作者单位：广东省从化市人民法院）
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上诉人沈渭峰与被上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司及原审被告许国和提供劳务者受害纠纷二审民事判决书
甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第273号
上诉人（原审被告）沈渭峰，男，生于日，汉族，住甘肃省景泰县。
委托代理人尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃正德工程建设集团有限公司。
法定代表人宋德从，该公司经理。
委托代理人张忠孝，该公司办公室职员。
委托代理人韩国福，白银大公律师事务所律师。
原审被告许国和，男，生于日，汉族，农民，住甘肃省景泰县。
委托代理人许国杰，男，生于日，汉族，农民，住甘肃省景泰县，系许国和胞兄。
上诉人沈渭峰与被上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德公司）及原审被告许国和提供劳务者受害纠纷一案，不服景泰县人民法院（2014）景民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人沈渭峰及其委托代理人尚可臻，被上诉人正德公司的委托代理人韩国福、张忠孝，原审被告许国和及其委托代理人许国杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月，原告承包了景电管理局二期工程三标段4、5、6、8号渡槽扩建工程。日，原告与五佛乡西源村劳务队签订了渡槽沟道防护砌筑工程施工合同，以人工、机械、材料费包工包料的形式进行承包。原告和沈渭峰口头协议装载机和司机按照包月的方式租赁给原告使用，每月租赁费18000元。日，原告租赁的沈渭峰50装载机在操作过程中将安装水管的沈渭洋压死。事故发生后，死者家属多次到景电管理局闹事，景电管理局对该事故进行了协调处理。日，为平息事态，原告与死者家属达成赔偿协议，赔偿死者家属死亡赔偿金、丧葬费、抚养费等各种费用655000元。协议约定，原告在向肇事方追偿时死者家属配合并提供相关证据，与死者家属签订协议不直接或间接代表原告对该事故负有过错或法律责任。原告和沈渭峰对死者家属均进行了安抚，庭审中沈渭峰没有出示所租赁的装载机驾驶员的操作证。
原审认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成身体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。本案中，原告正德公司与被告许国和的五佛乡西源村劳务队是工程分包，与沈渭峰是机械租赁，基于同一损害事实，存在不同的法律关系。对于工伤事故只要客观上存在，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系。同时，基于第三人侵权事实的存在，受伤人员作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系。受害人沈渭洋被五佛乡西源村劳务队雇佣，在工地干活时被沈渭峰所有的装载机碾压致死。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定：&机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。&据此，对于沈渭洋的死亡沈渭峰做为肇事车辆所有权人负有侵权的赔偿责任。原告正德公司在事故发生后和受害者家属达成协议先行赔付，但双方依照工伤赔偿标准的协议不能约束沈渭峰，正德公司也不能明确对受害方家属的赔偿项目和标准，对于其追偿的赔偿数额，参照道路交通事故人身损害赔偿的标准，沈渭峰应承担死亡赔偿金和丧葬费。原告正德公司先行赔偿后对侵权人进行追偿，是基于受害者和侵权人的侵权之债的法律关系。故，对于原告该项诉讼请求应予支持。原告主张对许国和的五佛乡西源村劳务队工伤保险部分的追偿。因该次事故并未进行过劳动仲裁，原告与许国和的五佛乡西源村劳务队谁是用工单位，受害者与谁形成劳动关系，属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，需经相关劳动部门仲裁后才能向法院起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第十八条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、被告沈渭峰给付原告正德公司先行给付受害家属死亡赔偿金343138元、丧葬费19566元，合计362704元。上述费用于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告正德公司对被告许国和的诉讼请求。案件受理费3375元，减半收到1688元，由原告甘肃正德工程有限责任公司负担957元，被告沈渭峰负担731元。
上诉人沈渭峰不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：第一，原审案由确定错误，原审被上诉人的诉讼请求为&请求人民法院判决二被告赔偿原告经济损失655000元&，理由是原告代二被告向死者家属赔偿后，有权向二被告追偿。该案是侵权纠纷还是追偿权纠纷，《民事案件案由规定》中没有符合本案情形的案由。第二，原审认定事实不清。其一，原审将涉案工伤事故认定为交通事故明显错误，原审查明装载机在操作过程中将安装水管的沈渭洋压死，是操作过程中发生的工伤事故，不是在道路以外的地方通行出现的交通事故，原审适用交通事故的法律规定处理是偷换概念。其二，原审认定上诉人与被上诉人之间是租赁合同关系，又判决上诉人承担赔偿责任错误。上诉人向被上诉人交付出租物并保证该装载机正常使用就完成了全部义务，没有实际使用、管理机械，不可能预见或应当预见会发生事故，更无安全管理义务，对于事故中出现的伤亡事故上诉人没有任何过错。装载机交付被上诉人后由被上诉人调配使用，上诉人没有实际操作机械，该装载机也没有任何故障，因此上诉人没有实施侵害受害人的任何行为，不应承担赔偿责任。其三，原审将被上诉人对受害人的赔偿认定为先行给付是错误的，原审被上诉人认可其与受害者家属达成的赔偿协议是按照工伤赔偿标准确定的，是基于工伤事故的前提进行赔偿的，不存在先行给付的问题。其四，上诉人不是侵权人，与受害人之间不存在侵权之债，且即便是上诉人与受害人之间存在侵权之债，被上诉人也没有追偿权，因为被上诉人与受害人之间没有继承、债权转让的法律关系。其五，上诉人认为只有应当承担请求赔偿责任的法定义务人，包括侵权单位分立、合并、撤销、转让等方式承继请求赔偿义务的单位或个人，显然被上诉人不是受害人的法定义务人，不具备追偿主体资格。第三，原审程序错误。原审被上诉人的诉讼请求是请求人民法院判决二被告赔偿经济损失655000元，并没有要求被告承担丧葬费、死亡赔偿金的请求，原审自由裁量错误。综上，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人正德公司辩称，第一，关于本案的法律关系的确认。本案涉及到的是由于上诉人雇佣的驾驶员将受害人致死，形成了侵权的法律关系。原审被告许国和与被上诉人之间形成劳务承包关系，由于受害人是在原审被告许国和形成劳动合同法律关系期间受害，故受害人与许国和两者之间形成的是工伤保险赔偿责任的法律关系。基于受害人的亲属的压力以及被上诉人建设工程的业主的压力，由此产生了被上诉人先行支付赔偿款项而形成了对上诉人和原审被告行使追偿权的法律关系。第二，关于本案法律适用的问题。其一，一审法院将本案的案由定为提供劳务者受害责任并无不妥。本案的引起正是由于上诉人的驾驶员在操作的过程中导致了受害人的死亡，其法律关系应当定为侵权的法律关系。被上诉人诉诸原审被告为本案的共同被告也是基于原审被告和受害人之间存在的工伤保险赔偿的法律关系，在对共同被告的诉讼中，形成了侵权赔偿与工伤赔偿的竞合。其二，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于&机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释。&的规定，上诉人的装载机是轮式的为工程作业的装载机，装载机的驾驶员由上诉人所雇佣，原审按照道路交通事故损害赔偿的标准判令由上诉人承担其中的362704元并无不当。其三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。被上诉人与上诉人虽然形成了装载机的租赁法律关系，但是这种租赁法律关系是建立在装载机的驾驶员完全由上诉人雇佣的基础上的关系，本案中正是由于驾驶员的原因导致受害人死亡的，驾驶员对这起事故难辞其咎。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。第三，关于本案的诉讼程序的问题。原审判决由上诉人支付被上诉人先行支付给受害人的丧葬费、死亡赔偿金等项共计36万余元，上述费用的支付尚不能弥补被上诉人的损失，并不存在超出诉讼请求判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告许国和述称，许国和雇佣的沈渭洋约定工资每天120元，由于只干了一天半就发生事故，180元的工资是由许国和支付的，事故发生后许国和报案并尽快将沈渭洋送去医院，已经尽到了全部责任，许国和不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交的证据有：证据一，驾驶员张永辉特种作业操作证正、副证各一份，证明张永辉具有操作资格；证据二，甘肃省景泰川电力提灌管理局甘景管发（2014）68号文件复印件一份，证明涉案事故由管理局认定为施工车辆碾压至其身亡的生产事故；证据三，劳务民工伤亡事故调查记录复印件一份，证明装载机的司机有特种作业操作证，装载机司机张永辉的日常工作有正德公司负责调配。
被上诉人正德公司质证认为：证据一，真实性无异议，对证明的目的有异议，该证据不能证明上诉人的主张，同时证明张永辉在用过期的操作证强行作业。证据二、三是复印件，真实性有异议，不发表质证意见。
原审被告许国和质证认为，上诉人提交的三份证据不能证明上诉人的主张，即使有操作证也不能压人。
本院经审查认为，上诉人提交的证据一系原件，对该证据的真实性予以认定，该证据显示使用期限自日至日，日发生事故时，该操作证已超出使用期限，故不予采信。
证据二、三，因上诉人未提交原件，对真实性不予认定，不予采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，首先，关于被上诉人正德公司是否有权追偿的问题。被上诉人正德公司承包了景电二期工程三标段4、5、6、8号渡槽扩建工程，并将部分浆砌石工程承包给没有施工资质的原审被告许国和，许国和雇佣的沈渭洋在提供劳务过程中，被沈渭锋雇佣的驾驶员张永辉在驾驶装载机过程中碾压致死。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于&雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。&的规定，沈渭洋在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由其雇主许国和承担赔偿责任，因被上诉人正德公司将工程承包给没有资质的许国和，正德公司对此应承担连带责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。沈渭峰与正德公司均认可该事故装载机系沈渭峰出租给正德公司使用，但驾驶员是由沈渭峰雇佣且由沈渭峰发放工资。故沈渭锋雇佣司机张永辉在从事雇佣活动中造成沈渭洋死亡，依照上述司法解释第九条的规定，雇主沈渭锋应承担赔偿责任。据此，正德公司承担赔偿责任后有权向侵权人张永辉的雇主沈渭锋追偿。其次，关于追偿数额如何确定的问题。被上诉人虽主张其已向死者家属赔付655000元，其中死亡赔偿金343138元，丧葬费19566元，家属补助金5000元，其余的均为被抚养人生活费，但其在本案审理过程中并未提交证据证明应向沈渭洋家属赔偿的被抚养人生活费的数额。参照甘肃省高级人民法院与甘肃省公安厅公布的《关于印发2012年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，其被扶养人的生活费按被扶养人经常居住地所在省（直辖市、自治区）上年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算，各级人民法院审理其他人身损害赔偿案件时可以参照此标准执行。故对于沈渭洋的死亡赔偿金应当按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，原审据此认定死亡赔偿金为343138元，丧葬费19566元并无不当，应予维持。综上，原审认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3375元，由上诉人沈渭峰负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　刘雪莲
代理审判员　　刘红雅
代理审判员　　魏晓忠
二〇一四年十月二十九日
书　记　员　　张继顺
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上诉人李洪芬与被上诉人张丰有、原审原告马喜成为保证合同纠纷一案
上诉人（原审被告）李洪芬，女，生于 1962年7月。
委托代理人赵小帅，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张丰有，男，生于 1957年 4月。
委托代理人王万爽，河南子午律师事务所律师。
原审原告马喜成，男，生于 1944年 2月。
上诉人李洪芬与被上诉人张丰有、原审原告马喜成为保证合同纠纷一案，马喜成于日向河南省镇平县人民法院提起诉讼，请求判令：二被告偿还原告货款4080元，并承担本案的诉讼费用由。镇平县人民法院于日作出（2007）镇石民初字第110号民事判决。该判决发生法律效力后，张丰有不服，向镇平县人民检察院提出申诉，该院依法提请南阳市人民检察院抗诉。南阳市人民检察院于日作出豫宛检民抗（2008）39号民事抗诉书，南阳市中级人民法院以（2008）宛法民抗字第32号函将该案移交镇平县人民法院再审。日，该院作出（2008）镇民监字第075号民事裁定，对本案进行再审。镇平县人民法院于日作出（2009）镇民再字第001与民事判决书，李洪芬不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李洪芬的委托代理人赵小帅，被上诉人张丰有及其委托代理人王万爽、原审原告马喜成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2004年李洪芬在马喜成处拉塑料膜，总价款5760元。在催要过程中，马喜成与李洪芬、张丰有达成协议，约定由张丰有在李洪芬处拉砖，出售后用所得砖款偿还马喜成的塑料膜款。日，李洪芬将张丰有拉砖48000块的发运单23张（价值5760元）交于马喜成。马喜成在东关村朱**处得款1680元。
原审认为：马喜成、李洪芬、张丰有达成的口头协议系三人的真实意思，不违反法律规定，应系有效协议，故三人应当按照协议履行。李洪芬将48000块砖价值5760元交付张丰有，并将发运单交于马喜成，已经完成了货款给付义务。张丰有应当按照约定将余款4080元支付给马喜成。故马喜成要求张丰有支付货款4080元，予以支持。马喜成要求李洪芬承担付款责任，但李洪芬按照协议将价值5760元的48000块砖交付后，已履行了货款给付义务，故对马喜成的该项请求，不予支持。张丰有称塑料膜买卖关系发生在马喜成与李洪芬之间，故与其无关，但张丰有在庭审中明确认可其与马喜成及李洪芬达成的口头协议，而该协议约定了张丰有负有向马喜成支付货款的义务，故对其辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、限被告张丰有于判决生效后五日内给付原告马喜成款4080元；二、驳回原告马喜成要求被告李洪芬承担责任的诉讼请求。案件受理费100元，由被告张丰有负担。
检察机关认为该院（2007）镇石民初字第 110号民事判决认定事实的主要证据不足。其一，原审认定张丰有、马喜成、李洪芬三人之问的口头债权转让协议成立缺乏依据。马喜成的调查笔录显示，马喜成只是分别单独找张丰有和李洪芬谈过转让的事情，三人之间从没在一起说过，更别说达成转让协议。检察机关对张丰有的调查笔录也显示，张丰有对转让一事也从未承认过。因此马喜成与张丰有之间并未形成债权、债务关系，李洪芬应当自己承担欠马喜成的债务。其二，马喜成提交的23份发运单不能作为张丰有负有债务的依据。检察机关、律师分别对李洪芬窑厂的会计李**调查笔录均证明，马喜成提交的23份单据不能作为债权、债务的依据。李洪芬给马喜成的23张“镇平县城郊乡李洪芬砖厂发运单”是张丰有给别人拉砖已付过款的字据，是砖厂的存根，砖厂会计李**证实，拉砖开据的票据是货主先付款（不付款如果厂长同意）一般由会计室开出四联单，李洪芬转交马喜成的23张黑色凭证是支付款后才能开出的凭证，系砖厂的存根，付过款的砖票既不能作为要款凭证，也不能作为欠款凭证。由此可见，原审法院认定这23张票据作为马喜成向张丰有主张权利的凭证，显属认定事实的主要证据不足。张丰有不应当承担李洪芬欠马喜成的塑料膜款4080元。
马喜成辩称：2004年2月至6月间，刘**、楚**、楚**及李洪芬分别多次购买我的塑料膜，总价款5760元，李洪芬电话里说这5760元货款由她担保付款。2004年秋，本村朱**盖房子，我曾让张丰有去李洪芬砖厂拉砖以抵销货款，并打电话给李洪芬，但张丰有去没去拉我并不知道。2007年春，我去问李洪芬要钱时，她给我23张她砖厂的发运单，叫我问张丰有要钱，但张丰有说没去拉李洪芬的砖，对这23张运单不认可。无奈，我于 2007年 6月起诉。在此期间，因朱**用过张丰有拉的砖款 1680元未付，原审诉状扣除1680元。后朱**于2008年5月给我1680元。下欠款4080元。请依法公断。
李洪芬辩称：刘**、楚**、楚**和我购买马喜成的塑料膜，价值5760元属实，该笔款由我担保给付马喜成。后来，马喜成打电话，说让张丰有到我砖厂拉砖以抵销债务。张丰有于 2005年 4月10日到23日拉24车砖48000块，价值5760元。2007年，马喜成来问我要账，我把这23张发运单给马喜成，让他问张丰有要钱。故我不应承担责任。
张丰有辩称：月份，本村朱**家盖房子，马喜成说过去李洪芬砖厂拉砖，但我并未去李洪芬砖厂拉砖。马喜成、李洪芬和我三人并未在一起说过拉砖抵塑料膜款的事。我给朱家拉的14000块砖是从杨**砖厂拉的砖，根本与马喜成、李洪芬无关。这1400O块砖款168O元应是我的债权。如果按照马喜成、李洪芬所述协议成立的话，我去李洪芬砖厂拉砖，那发运单上的收货单位应该是马喜成的户头，而这23张发运单均是姚**、杨**、**铁路上的户头。况且，04年10月，朱**房子完工，以后就根本不用砖了，但该23张票均为05年4月份；如果马喜成所述他让我去李洪芬那里拉砖给朱有成的事实成立的话，我怎么可能在05年4月才给朱**拉砖呢？我与李洪芬于07年1月25日算账并结算清，我不应承担责任。
再审查明，2004年2月至6月间，刘**、楚**、楚**及李洪芬购买马喜成塑料膜为砖厂所用，价款5760元；李洪芬愿意为该笔款担保。2004年秋，与马喜成、张丰有同村的朱**家建房，马喜成想从李洪芬的砖厂拉砖以抵偿其货款，即让从事拉砖业务的张丰有去李洪芬砖厂拉砖给朱**。第二天，马喜成给李洪芬电话说明上述意图，李洪芬表示同意。但朱**家建房时，张丰有并未从李洪芬砖厂拉砖给朱**家用。日，朱有成给张丰有搭条证明用张丰有拉的砖数量为14000块。日至23日，张丰有从李洪芬砖厂拉砖24车计48000块，但上述23张发运单显示的收货单位（即货主）均不是马喜成或朱**。2007年春，马喜成去找李洪芬要钱，李洪芬即把上述23张发运单给马喜成让他问张丰有要钱。但张丰有拒绝付款。马喜成得知朱**用张丰有所拉砖14000块，即扣除上述砖款1680元并于2007年6月来院起诉，要求二人偿付下欠货款4080元。
再审认为，2004年2月至6月，刘**、楚**、楚**及李洪芬购买马喜成塑料膜，价值5760元，由李洪芬对货款提供担保属实，故本院应为保证合同法律关系，原审案由定性不准，应予纠正。2004年秋，朱**家建房，马喜成想从李洪芬砖厂拉砖给朱**以抵偿其债权，并电话告知李洪芬其意图，李表示同意，这说明口头抵债协议是马喜成与李洪芬之间达成的，与张丰有无关。虽然张丰有于2005年4月在李洪芬砖厂拉砖48000块，但发运单显示，从时间、内容（收货单位、货主）、朱**用砖数量等方面均与马、李二人达成的口头抵债协议不相符，不能以此认定张丰有是口头抵债协议的执行者。故马喜成与李洪芬之间的口头抵债协议并未履行。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人与债权人约定，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部责任承担责任。”李洪芬作为保证债务人，应对马喜成的债权承担偿付责任。因马喜成主张权利的金额为4080元，故李洪芬应偿付4080元。检察机关抗诉理由部分成立，予以采信。原审判决定性不准，认定事实错误，应予撤销。故依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，判决：一、撤销本院（2007）镇石民初字第110号民事判决。二、限被告李洪芬在本判决生效后十日内给付原告马喜成款4080元。三、驳回原告马喜成的其它诉讼请求。案件受理费100元，由李洪芬负担。
李洪芬不服，向本院提起上诉，其上诉主要理由为，一、再审将案由定为保证合同是错误的。二、黑色凭条是砖厂内部保存的债权凭证，马喜成和张丰有之间应该债务已达成共识，说明债已转移。
马喜成答辩称，请求归还4080元。
张丰有答辩称，上诉人的上诉理由不属实、不成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原审判决上诉人李洪芬给付原审原告马喜成货款4080元是否正确。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人李洪芬对原审原告马喜成的货款5760元负有还款责任的事实清楚。现上诉人李洪芬上诉称该债务已转让给被上诉人张丰有，其不应承担还款责任的上诉理由。经审查，2004年，原审原告马喜成想从上诉人李洪芬砖厂拉砖给朱**以抵偿其债权，双方达成口头抵债协议。后被上诉人张丰有在上诉人李洪芬砖厂拉砖48000块，但发运单显示，从时间、内容（收货单位、货主）、朱**用砖数量等方面均与二人达成的口头抵债协议不相符，故原审原告马喜成与上诉人李洪芬之间的口头抵债协议并未履行。据法律规定，上诉人李洪芬作为债务人，应对马喜成的债权承担偿付责任。故上诉人李洪芬的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李洪芬负担。
&&&&本判决为终审判决。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&屈 云 华
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&张&&&&君
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&刘 洪 海
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二〇〇九年九月二日
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&薛 松 松
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