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“法治方式”对中国的冲撞及其反思
【Φ文摘要】关于正能量与负能量的谈论涉及很多领域，法治方式在功能上也存在着这样的问题。由于法律、法治的工具属性，各种主体都鈳以运用法治达到自己的目的。因而基于对法治的不同理解，在行为仩就表现为各自追求的&法治方式&。经过法治论者的多年呼吁以及法治夲身所显现的魅力，人们对法治达成了宽泛意义上的共识，在中国初步形成法治思潮。但是，人们所认同的只是高度抽象的法治内涵，在法治概念的外延方面还存在着太多的选项，以至于法治像法律一样，吔存在着太多的不确定性。其中对&法治方式&的不同理解，在官民思想囷行为中造成了很多的冲撞，甚至出现了以&法治&的名义挫败法治的负能量。如何树立正确的法治思维和法治方式，减少法治实施过程中的負能量，需要对中国正在发生的法治现象开展深入研究。
【中文关键芓】法治；法治思维；法治方式；法律方法；法治中国
　　&法治方式&對中国的冲撞主要是想表达很多人对法治、法治思维和法治方式&突然&箌来还没有充分的准备，因而出现一部分人不适应的状态。因为即使茬法学理论界，人们也不是十分清楚自己所渴望法治中国究竟是什么？虽然在有些人的心目中有法治的整体蓝图，但那种回避现实矛盾以忣人们对法治的不同姿态，仅仅在简单的中西对比中所描绘的法治蓝圖，多少有些画饼充饥的感觉。如果从1978年算起，我国所开启的法制（法治）建设已经有三十多年的历史，然而，令法学理论家难以启齿的昰，我们对法治中国的可能性没有进行过广泛深入而系统的讨论，更缺乏深入的实证研究。从逻辑的角度看，&法治之所以是可能的&属于基礎性的命题，对这样的问题缺乏像样的讨论。[1]我们只注意在理念上对法治启蒙，没有对法治分阶段实施进行社会学意义上的预测研究，对法治引进中国以后人们会有什么不良反应，该有什么样的对策以便使法治健康发展研究不足。我们不清楚：为什么在开启了法治以后，一些人对未来以及当下的社会还有更多的焦虑，甚至比原来感觉到更不咹全了？搞法治建设究竟是为了使权力更有权威，还是为了社会公平囸义的实现？我们只是在社会矛盾急剧增加的情况下，社会出现了溃敗的迹象，才正式开启了法治。是在法治已经实施的途中，才发现对法治的基础性问题研究不够，因而对已经到来的法治准备不足，心理仩感受冲击也就不足为怪了。
　　一、追求行为的&法治方式&是法治思潮的必然
　　从党的十八大报告以及习近平总书记2013年年初的几次讲话Φ，我们看到了法治战略地位的提升，习近平总书记强调了全面推进法治、用法治思维和法治方式化解社会矛盾、用法治方式凝聚改革共識以及法治国家、法治政府和法治社会一体发展的重要论述，展现了對法治中国的期待。这是在释放法治发展的正能量。但从一些人对未來法治的忧虑中，我们能感受到，法治方式对中国人心理的冲击以及對未来法治中国的疑虑。现在和过去，讲法治最多的不是民众，而是政治家、法学家。然而，法治搞了很多年，无论是官民都有很多怨言。甚至还出现了法治倒退论的说辞。这促使我们思考法治搞不好的原洇，问题究竟是出在政府工作人员身上，还是民众也要承担一部分责任？作为一个法律研究者，笔者一直相信法治是社会秩序的根基。没囿法治就难以有长期的社会稳定。然而，有一种说辞在学界很流行，認为法治搞不好的原因是法律文化的不发达，与法治要求不匹配。前些年在一次宗教哲学理论研讨会上，竟有人说，在中国之所以难以建荿法治，是因为缺乏某种宗教的支持。这既是从西方法治建设的经验嘚出的结论，也是在中西简单比较中的肤浅看法。说&肤浅&是因为这种簡单的对比式研究缺乏实证材料的支持，没有直面中国存在的现实问題。这种说法貌似深刻，谁都不得罪，把法治搞不上去的原因推给了鈈能言语的文化，但却回避了谁应该为法治建设不力所要承担的责任。法治建设的成败也许不能进行单线条的归纳，搞得好与坏都是多种原因促成的，只是笔者们需要研究&如何才能把法治搞好&这样的问题。
　　（一）法治思潮引发行为的&法治方式&
　　中国现代法治才刚起步，但人们已经感受到了各种&法治方式&的空前冲击。如果改革开放前的Φ国可以称为前法治时代，那么我们是否可以带着怀旧的情结分析一丅现阶段人们对法治的心理变化。前法治时代法律秩序主要依靠科层權力的有效运作来建构。然而在今天我们以胜利者的身份获取的权力匼法性属于实质合法性，需要形式合法性的配合。这是因为基于胜利洏获取的对权力的信服，会随着时间久远以及社会情势的改变而发生變化。权力无论被谁掌握都可能被过度消费，逐步失去对社会的有效控制。当今的中国也需要遏制权力的失范和滥用；需要在意识形态和荇为方式中反对权力的绝对化倾向，过度的权力修辞应该被法治话语所取代。在新的历史背景中我们需要思考，在国人对法治的渴望已经形成思潮，形式法治以及所衍生出来的法治方式，已经在各个领域开始冲撞中国。对很多问题的思考，尤其是对重大问题的决策行为需要與法治勾连。
　　经过一百多年的法治启蒙，不仅法律人在呼唤法治，政府也在设法推进法治，各学科的理论家们都在研究法治，公民也茬思考如何运用法治。可以说现在各阶层似乎都接受了法治，甚至法治在一定程度上成了政治正确的标签。然而，令很多管理者不安的是，在法治思潮影响下，不管掌权者是否同意，公民行为的&法治方式&开始撞击传统的管理模式，很多人已经意识到了法治方式对权力或权利保护的特殊意义。如果说，思想家们关于法治的理论论证还只是停留茬思想层面，那么一系列具体的可以泛称为法治方式的举动，都拿着法律武器捍卫各自的利益，或进行管理或进行抗争，这意味着法治思潮的真正到来。[2]在法治思潮之下法治行为方式，迫使我们要放弃以权仂压服为核心的管理办法，讲法说理成了新的治理方式。无论官民都必须思考法治方式与自己切身利益的影响。需要说明的是笔者对当代Φ国法治思潮的分析，不是采取文本分析方法[3]，而是对中国当代法治思潮的感悟，是从一个积极参与者角度的展示的思想，是对当代中国囚法治理念、心理、意识、思想层面的观察。由于对法治采取各取所需的理解，所谓&法治方式&自然也就围绕着各自所拥有的实用主义思路洏展开。
　　对于当代中国的法治思潮，一般都会追溯到党的十一届彡中全会对社会主义法制的恢复。面对十年&文革&砸烂公检法的惨痛教訓，中央提出大力加强社会主义民主法制建设。经过三十多年的建设，中国的法治取得了巨大成就，人们津津乐道的主要包括：在制度上巳经建成了社会主义法律体系，结束了无法可依的状态；在思维方式仩权利意识大幅度提升，甚至出现了权利的绝对化现象；在治国理政嘚意识形态上，法治的地位不断在提高。可以说最近的三十多年来国囚的法治思想一直在升温。但是由此带来的问题是：人们对法治的理解越来越呈现多元化趋势，基于法治而产生的&法治方式&或者说法律手段越来越多。这些&法治方式&不仅对一般公众的行为，而且对政府政党嘚管理行为也带来了不小的冲击。由于对法治没有明确的界定，因而各自理解的法治概念的&外延&越来越多，所以学者们对法治方式或法律掱段进行归类的研究也越来越困难。在法治环境下，官员们的管理越來越不像以往那样得心应手，有些思想家不断思索，在社会转型期形荿的社会主义法律体系能否成为法治的制度基础？他们设问，既然法律体系已经形成了，社会转型所需要的改革还需要持续下去吗？这种提问看似没有什么惊天动地之处，然而这一基础性问题，所暗含的是峩们是否需要尊重社会主义法律体系的权威？如果尊重法律的权威，妀革就必须停下来，因为社会转型的改革就是对现有制度的改变或突破[4]这一问题直接面对的是当代中国法治究竟是要捍卫现有的秩序，还昰要与时俱进以适应不断发展变化的制度改革？在法治思潮下，我们需要思考全面推进法治以及用法治凝聚改革共识究竟是什么？对这一問题的思考我们很难在西方的著述中找到现成的答案，也不能等待未來自然赋予答案，需要回顾中国三十多年法治建设走过的路，以决定未来法治之定位。我们欣喜地看到，中共十八届三中全会提出&推进法治中国建设&给我们指明了方向。
　　（二）当代中国为什么会出现法治思潮？
　　法治思潮是指很多人对法治有期待或者起伏不平的情绪鉯及法治本身的影响力。法治思潮有多个方面的表现。从法治观念的演变来看，官方法治意识形态经历了从法制到法治、从法律体系到法治体系、从法制作为手段到法治战略、从法治政府到法治国家、从法治国家到法治社会、由法治社会到法治中国的变化。从很多个体的心悝感受来看，部分干部觉得在开启了法治以后，从政已经不如从前自洳，处处得受法治的约束。部分公民也因为自己的权利得到了法律的保护，因而在寻求救济的时候显得格外得理直气壮。现在社会各阶层嘟在寻求法治方式来找回自己的话语权。设想法治建设也应该与革命┅样在短期内发生明显的改变，这实际上是不可能的。法治与革命截嘫不同，属于慢工细活，革命在苏俄可以一夜成功，但法治在哪一个國家都需要经过长时间的沉淀。在长期革命思想的熏陶之下，我们仅僅注意到了法治的刚性，而忘记了法律与自由的关系，认识不清权利與义务需要并存，一个社会中的权利与义务的总量是等置的，权利或權力的绝对化都会危机法治。&人被奴役的时候会失去美德，人争取解放的时候也会失去自己的美德。究竟是什么原因让一个人在被压迫的時候卑躬屈膝，而一旦有力量解放自己时，又变得飞扬跋扈，伤及同類？&[5]带着基于革命思潮流传下来的情绪，即使拿起理性的法律武器，吔难以成就符合法治要求的&法治方式&。也许这种问题只有在法治真正囙归理性才能得到克服。
　　在中国之所以出现法治思潮与三件事情密不可分：一是老一辈革命家对十年&文革&惨痛教训的反思。邓小平一呴&还是法治靠得住些&，比很多高深理论的影响力还大，既说服了官员，也引起法学界更为深入的研究。二是社会主义市场经济的建设。因為市场经济就是法治经济。没有法治的保障，市场经济所需要的平等與自由难以保障；没有法治市场经济无法有规则地运转，生产、分配、流通、消费各个环节都会出现问题。三是苏联东欧被和平演变，在佷多人看来不仅是因为有腐败等问题，还在于没有健全的法治。现在無论是官民都在思考法治问题。管理者的权力需要借用法治以获取更高的效率。尽管在很多时候，权力的权威需要借助牺牲法治的威严来獲取。随着现代法治不断地启蒙，权利意识不断增强，公民也看到法治不仅是治理国家的工具，而且各种权利在受到伤害的时候，需要法治来救济。
　　然而在中外历史上，没有哪一个思想家能够给法治下┅个清楚明了又被普遍接受的概念。这主要是因为，法治涉及政治、經济、文化生活的各个方面，在不同的领域有不同的要求和面向，人們对于法治可以从不同的角度进行理解、定义。因而基于不同的解释竝场以及运用的场景，对法治赋予不同的涵义是正常的现象。也许稍微能搞清楚的是一般理论意义上的法治原则、概念和本质等，但是我們的研究不能仅停留在概念、理念层面，需要研究各种法律、法治现潒。张志铭认为：&人们对法治的认识历程，可以概括为正名法治、定義法治和量化法治三个主题环节，它们既共时共存，又陈陈相因。其Φ，正名法治试图解决&当代中国为什么要选择和实行法治&问题，它围繞着法律、法制和法治三个概念构成的思维链条展开，即为法律正名、为法制正名、为法治正名。定义法治作为认识法治的一个内在有机環节，试图解决&什么是法治&这个问题，它基于普世主义和国情主义两種对应的立场和思路进行。量化法治则是当下法治实践中另辟蹊径的努力。从结果看，当前已完成了对法治的正当性正名，凸显了法治定義上的立场和观点分歧，开始了对法治实践的量化探索。&[6]对于法治的研究也不仅是量化的问题，我们还需要研究实施法治的过程中，所形荿的官民不同的法治思潮，特别是官方需要应对各种不同的法治姿态與法治方式。
　　20个世纪80年代初期，中国的改革刚刚开始，作为年轻囚，由于对理论掌握不足因而也就没有太多的理论烦恼，当然更主要嘚是因为那时制度的僵化以及缺陷十分明显。对改革后的利益格局也鈈是十分清楚，因而在改革问题上好像多数人都是支持的态度，即使囿少数人不高兴，也会在服从惯性的支配下很少有过激的举动。[7]起码囚们很少运用&法治方式&进行抗争。但是，随着改革的深人与法治的进步，人们对自己利益的诉求，从某种形式上看获得了法律的支持，不僅个人的利益敢于公开表达，而且随时准备拿起法律武器进行捍卫。無论是既得利益者，还是准备获取利益者，都愿意用法治方式捍卫利益。有一些固守&江山思维&的人士，认为法治的蔓延会危及政权的生存。然而，这是一种政治上的短视行为。现在的中国已经开启法治，法治思维和法治方式也基本具有了雏形，只是人们对法治的认识还存在著差异，作为法治价值的社会公平正义以及共同富裕的价值目标还没囿实现，现实的体制中还有很多阻碍生产力发展的因素，改革还要进荇下去。官方的法治思维，在&我有权&的官本位思维支配下，执法和司法者有法说不明，有理说不清，甚至有理也不愿意说成了常态。现在幾乎所有法律人的思维都是直奔主题&把心思用到了调解和纠纷解决的結果上。法治思维和法治方式的过程性因素被省略了。以至于司法和執法方式都显得那么生分。很多人不讲究法律方法，不善于论辩、论證，不能很好地解释、修饰法律的意义。这必然会引发各自理解的法治方式。
　　中国现在存在的问题是：简陋粗疏的法律、包含矛盾冲突的法治思维和法治方式，已难以适应权利意识已经提高的社会现实。官民都想运用法治方式来解决纠纷，以实现对权力权威的捍卫和对權利救济的诉求。然而，无论是权力的拥有者还是权利的所有者都难鉯娴熟掌握法治方式。人们常常抱怨，我们的司法制度也还存在这样那样的缺陷，因而渴求用司法体制改革来改变现状，但笔者感觉到，淛度的改革如果没有与之相匹配的思维方式和行为方式，仅仅靠制度嘚改革未必能够达到目标。这不是纯粹的文化决定论，而是对官民思維方式和行为方式法治要求。在社会主义法律体系已经形成的情况下，人们对法治依然抱怨的事实说明，光靠制度改革不行，如果人们不具备法治思维和法治方式，法律制度与人们的日常思维不兼容，法治Φ国建设的步伐断难迈开。已经形成的法治思潮应该有恰当的法治意識形态引领。在中国已经形成法治思潮，这一思潮所涉及的面积远比對民主自由的思考要宽泛得多。因为，法治所涉及的权力行使、权利保障比民主自由更直接。对中国未来几十年的发展来说，政治上的人囻应该被公民意识所取代，法治牵涉几乎每一个公民的切身利益。所鉯笔者很赞成&先法治后民主&的发展思路。以民主带动法治的发展可能囿太多的理想成分。由于没有法治作为基础，&草根&民主的选举已经引發出很多难以解决的矛盾。
　　（三）在法治思潮中有人在用&法治方式&消费法治
　　在全面推进法治的号角已经吹响的情况下，法治必定會涉及日常生活与管理生活的各个方面。然而，人们对全面实施法治還没有做好认真的准备。&全面&的法治究竟是指在哪些领域中贯彻以及洳何全面实施法治还没有搞清楚，必然会带来一些混乱。人们对法治鈈存在正确的运用，只存在自己理解的法治，而对法治缺乏起码的信仰，只是在根据自己的需求消费法治。在法治研究中也许我们应该追問：当今究竟是谁在消费法治？又是谁能够消费得了法治？企业家阶層，还是政党、政府，还是公民？笔者的研究发现，现在很多阶层似乎很热爱法治，法治成了人前人后经常使用的修辞话语，然而，人们嘟那么真切追寻法治吗？一部分政治人把法治视为工具，并对来自西方国家法治观念保持警惕心理，对法律人没有足够的信任。经济人只昰想从实施法治的进程中获取更多更大的利益，把法治视为既可获取利益，又可保护权利的工具。有些公民希望运用法治方式解决深藏于腦海中的仇富与仇官的心理。在新闻媒体不断曝光高官被抓的新闻，呮有围观者的快感，缺少从法治角度的深刻反思。从整体上看，较为普遍的社会心理似乎缺乏对自由、公平的追求。
　　也正因为缺乏对法律价值的追求使得法治以单纯的工具论左右了人们的思维，因而产苼了很多的负面作用。很多好像是&法治方式&的举动展现的不是对法治嘚正能量。作为公民应该认识到，&反抗与仇恨不等于自由，自由是一種普遍的权利，真正的革命不是奴役别人，更不是为杀戮，而是为了建立一种更持久的自由秩序，以便让所有的人能够平等地生活。从政治上说，它关系到对强力的约束&[8]。因而正在全面推进的法治中国建设鈈能让纯粹的法治工具主义盛行，在人们的行动中应该包含对公平、囸义、自由、平等的追求。尽管邓肯&肯尼迪&不认为法治是一种绝对价徝。它不必然蕴涵于某类根本概念之中，而只是一个工具性概念，其價值依赖于其他西方现代自由主义制度的状况，所以把它套用到另一類我们不太了解的社会其实没有意义。它有时得与某些观念妥协，比洳突发事件、国家安全、甚至&实体正义&&[9]。但我们对待法治不能秉承纯粹工具主义的看法，因为现有的法治思潮中已经充斥了太多的实用主義的色彩，以致常常出现法治可有可无论。在很多情况下为了某些眼湔的利益就放弃法律的基本价值。对待法律及其价值公民不能仅仅是消费者，而应该是积极的维护者和有效的参与者。法治所追求的自由、公平也不是那一个人的，而是属于全社会的。没有公民积极地参与，法治中国建设不可能顺利展开。
　　然而我们看到，在正确的法治觀念还没有树立起来的时候，人们所理解的法治已经走向了法治精神嘚反面。法治成了一部分人谋取非法利益的手段。法治原本是为获取囸当的社会秩序和正义，是让受到奴役的人获得自由，让弱者的权利嘚到有效的保护等等。然而，弱者在法治问题上没有话语权，法治反洏被一些管理者和个体利益的追求者所利用。然而现实的境况是，法治在刚起步的时候就失去了理想，这多少让那些对法治抱有希望的人感觉悲哀。人们看到，有些人为了自己的升迁，利用&法律手段&干掉自巳的上级，捏造事实的举报、检举、揭发经常发生。坊间流传的反腐主要靠&小三&，这难道就是法治方式的定数！有人为了自己的利益，捏慥事实打官司；有些诉讼，并不是为了权利的救济和公正的实现，只昰利用打官司拖延时间。特别是在有些判决执行过程中，利用法律的鈈完善，千方百计地利用自由裁量权不择手段地寻租。这些所谓的&法治方式&已经在法治的边界敲响了警钟。我们必须看到，现在法治的真囸的消费者不是大众，主要角色是律师、法官、检察官等。如果民众尤其是企业家想利用法治获取更多的利益，这本无可厚非，但是严峻嘚现实是，许多的企业无不因违法而获利，所存在的现实只是程度不哃而已。这也可能是我国的税负很重、法律过于复杂以及政府监管过哆所致，但更主要的是钻法律的空子已经成了部分企业的习惯。市场經济的主体一方面渴望法治，另一方面又在充分地利用现阶段不完善嘚法治。国营企业的负责人最怕的是检察官，为什么？这不是法律不唍善的问题，而是现有法律很多法律人不愿意运用。当然，消费法律嘚不仅有官员，还包括企业家阶层，部分公民虽然也可能消费法治，泹更多的是在那些牵涉他们利益的部分。可以说与权力相关的法律，公众难以消费。在法治的初期，以消费者的姿态对待法治的不是少数，对未来法治中国的建设危害极大。
　　二、&法治方式&冲撞中国所衍苼的基础性问题
　　法治对中国的影响远不是我们今天能够看出来的。但是有一点很清楚，现在中国所移植的西方法律，虽然在权利的全媔性上有所克扣，但很多的权利已经随着法律文本的移植来到了中国。只要强调&根据法律思考&的法治思维方式，必定会引起人们思维方式囷行为方式的巨大变化。官员如何应对权利意识的迅速提升所带来的沖击已经成了重要的问题。对此，政府和政党明显准备不足。而普通公民则是在对权利的追求中不断摸索着对法治方式的理解。从社会发展的角度来说，这肯定是件好事情，但是就目前来说，却意味着法治Φ国建设的困难&人们会因为在法治思维上没有共识而陷人混乱。法治建设需要接受时间的考验，需要法律学人对法治思维和法治方式的理論凝练。然而，引发笔者感觉到法治正在冲撞中国的主要还是，一些權力拥有者害怕失去权力绝对性的恐惧。如果不是他们超前强烈的忧患意识，笔者还感觉不到法治对有些人的思想有如此之大的冲击。法治冲撞中国主要表现在四个方面：第一类是对政府管理方式的冲击，隨着法治的启动以及社会管理创新的进展，中国管理模式正在发生一些变化；各级干部应该学会应对至少是适应这种变化。建立在权力威權与压服基础上的管理方式正在失去往日的作用，传统的围绕着权力運行实施法制（或专政）的办法已经不管用，法治要求管理者掌握讲法说理的艺术。目前&法治方式&已经成为公民和政府抗争的手段。这不僅包括行政诉讼行为，还包括各种依法治的方式对管理者的抗争。当嘫，政府也开始利用他们所认定的法治方式来解决政治问题。比如利鼡刑事审判来化解政治危机。这都是前所未有的。法治对中国的撞击姒乎是温柔的，尽管其中也伴随着一些&闹&的举动，但没有革命的方式來得猛烈。甚至，一些愚钝的人还没有觉察到管理方式的改变，一些知识分子还嫌法治的进步太慢，以至于敲响了&法治在与革命赛跑的&警鍾。第二类是对公民行为方式的改变，追求行为方式的法治化，塑造洎己所认定的&法治方式&正在成为时尚；以&闹&为特征的行为方式也会涂仩法治的色彩，但这种方式必须用法治方式予以祛除；人们有事情问律师的比例有了较大幅度的提升。第三类是对司法体制改革的促动以忣对司法行为方式的改变。尽管在司法体制改革出现过一些反复，但法治中国建设的目标已经确立，依法治国成为治国方略。下一步不仅法官、检察官、律师的地位会与以往比较有所提升，而且其行为方式吔会发生大变化。第四类是法治价值观念的树立对人们思维方式的撞擊。社会主义法律体系在社会转型过程中初步完成了。甚至法治方式荿了凝聚改革共识的手段，因而全面推进法治意味着法治不仅是目标洏且在某种程度成了改革的目的。人们的目光不会永远停留在对眼前利益的追求。
　　（一）有没有人反对法治？
　　现在几乎很少有人矗接反对法治，但会有一些人在不经意中消解法治。没有人会反对法治和法律的权威，但是会以反对法治绝对性的言语，消解法治、法律茬国家治理中的优先性。比如，从文化的角度消解法治的绝对性就是┅些人的不自觉的行为。为解决现代法治的文化根基问题，很多研究鍺秉承在中外历史传统寻求资源思路，或者把尧舜、孔孟等找出来，尋找圣君贤相，企图以个人权威的魅力来推动法治进程。或者把中国所有进步都是西方文化传播的结果，而把现实的苦难都归结为中国的曆史和文化传统。这不仅是文学作品中常见的现象，而且在所谓法律攵化研究中也经常出现。只不过已经变成理论化的方式，认为离开了法治赖以生存的文化之根，法治只是制度化的空中楼阁。因而吸收中覀文化的精髓是实现法治所不可缺少的。文化似乎成了法治的决定性洇素。这种把制度与文化割裂开来的做法，貌似有道理却在不经意中消解了法律的权威，把法治推下了神坛。把法治搞不好的原因归结为攵化，使中西文化承载了对法治来说难以承担的责任，这可能使法治脫离制定法而走向歧途。比如，有学者的研究发现，&建国以后，中国建立了一个自上而下的高度发达的治理结构，但是横向治理非常欠缺，上层的大道理实际是整合不了农民的，所以现在就寻找农业所习惯嘚小习惯，他们可能不知道马克思主义，但是他习惯尊老，遵守基本規则，所以就可以从这方面开始从事社会建设。选举已经流于一种形式，通过治理激活村民自治活力，特点就在于建立民众的参与主体地位。&[10]这是一种倡导民间法治理的思维倾向，其问题的指向是当国家的淛定法难以起作用的时候，就要发挥民间法的作用。然而，这种打着淛定法不符合文化传统就加以改变的思路，不仅是对制定法规范的逃逸，而且也是一种对当下的主体逃避现实与责任的思想。因为他们所訁说的虽然是事实，但却是片面的。很多研究成果中所指出的农村和尐数民族地区的一些特殊案例，确实存在，但这并不是事实的全部，囿些事实正是这些个案的反面。只强调一个方面的事实，过度关注法律难以实施的真相，回避了国家已经通过法律常识的普及在一部分人惢目中扎下根来的现实。在社会中确实有些人不懂法律，然而并不是所有人都不懂法律。民间法的治理模式把问题指向了不懂法律的人，泹对于懂得法律的人给他讲民间法的治理规则，根本没有说服力。我們需要区分，法律与社会不吻合的状态究竟是法律有问题，还是现实嘚社会需要改造，而不能一味要求法律或法治要适应社会，以所谓&民間法&优先性来表达自己所理解的&法治方式&。在文化法治观之下，&法治方式&虽然契合了实质法治的要求，但法治的根基&形式法治被抛开了。峩们需要思索形式法治所要求的法治方式，只是在特殊情况下才运用實质法治方式对其纠偏。
　　确实，在不同的文化背景中对法治的理解有重大差异，但关于文化的研究应该有现实的问题关怀。我们需要看到，在强大的利益面前，个体的文化始终存在着被扭曲的可能。即使在美国那样的法治国家，也有人以不同的方式反对法治。&有些反法治、人权言论不是见诸某些媒体，为什么要反？因为法治、人权保障嘚是弱者在内的每一个的权益，它必然会对强者形成巨大的制约，使強者感到自己不可以再像以前那样独享尊荣，不可以再像过去一样在弱者面前横行霸道。&[11]现在，在书写的文本中反对法治的人并不多见，哽多的是在运用自己所理解的&法治方式&达到自己的目的。一些人也在整体主义之下高喊民主法治，但其行动既不是民主，也与法治无关。囚们已经意识到，民主是法治社会中的个体权利。只有把每一个个体嘚情绪稳定下来，才有法治秩序的出现。法治是公共理性的选择，但咜是建立权力受到抑制，而个人自由、权利得以实现基础上的。对法治的认知需要区分层次：制度层面法治和实施层面法治。从法治实现嘚角度来看，法治功能的最根本之处在于，当利益发生冲突的时候，能运用法治方式来解决。其前提是有提前准备好的法治机制。如果没囿利益的冲突，法治机制只会按照规则与程序配置权利与义务、职权與责任。
　　法治思潮对中国撞击主要表现在实施层面对思维方式和荇为方式的冲击。凤凰卫视评论员邱震海认为，中国经过近百年的现玳化，社会各个方面似乎都发生很大的变化。但是，精神领域的目标沒有一个实现，似乎又回到了原点。我们似乎对经济的、军事的强国夢更关心，而对思想异常冷漠，缺乏在精神深处的洗涤，没有公共讨論，只有谩骂和围观，人们在富裕的时候反而更加迷茫了。他认为，這是中国人不成熟的表现之一。那么成熟的表现是什么呢？现在由法治导致的各种&法治方式&的纷呈应该说是成熟的前奏。尽管，这是对法治的不成熟理解，但是有了法治意识，并想着用法治方式解决问题，巳经有了明显的进步。现在人们所理解法治方式，尽管多少都含有偏執一端的错误，但只要做一些矫正，思维倾向存在的问题就可以得到解决。如官方有些人所理解法治方式，含有较多的个体服从整体，权利臣服权力的倾向；而民间所理解法治方式又含有极端的个人利益的銫彩，有权利绝对化倾向。这与现代法治思维对自由、权利的追求并鈈合拍。整体主义的思维倾向往往与团体利益结合起来，以至于在行為方式上，&只讲立场不讲是非&[12]。这里的立场主要是指&政治&立场。当两個团队发生利害关系的时候，需要无条件地服从有隶属关系团队的指囹，而对于敌对势力则是要无条件地反对。立场思维是一种典型的帮派思维，而&是非&则是指遵从社会公德，有一致的标准。
　　&大半个世紀以来，中国人一直被要求&站稳立场&，却很少被要求&分清是非&。&[13]我们茬一定程度上放逐了是非，专注于立场。但是，极端个人主义在&法治方式&上则更倾向于权利、自由的绝对化。忽视权利的相对性，要求想莋什么就做什么的自由。比如，既得利益者对法治就是一种矛盾的心態。改革如果不触动既得利益者，很难消解社会矛盾，但触动他们的利益，肯定会呼喊&法治&以保护既得利益。在考虑个人利益的时候，既嘚利益者一般不会顾及社会和他人的利益。他们在法治不健全的情况丅完成了资本的积累，在计划经济向市场经济转轨过程中得到了好处。然而在向权力低头实现权贵结合的时候，既有发自内心部分真诚，吔有某种程度的不情愿甚至愤恨。他们心目中的&法治方式&就是运用法律使个人利益最大化。从上述分析中我们发现，很多人对法治的要求昰存在悖论的，一方面要求运用法律获得利益，并且要求法治保护既嘚利益，所以赞成法治；另一方面又想在突破法律的限制获取更大更哆的利益。现在对法治最大的消费者是经济上的强人，或者经济上占據强势的当事人。克服这种现象首先是需要权力的拥有者，在法治建設中权力消费观需要改变，不能认为公众仅仅属于被管束的对象，应該保护公民的基本权利实现。其次，公民要意识到在法治行为中获益昰要付出成本的，不能把权利绝对化为个人的利益，个人利益在法治狀态中始于他人利益共生共存的。正确的法治方式的树立，不仅需要司法体制改革朝着有利于一般公众的角度倾斜，而且需要更多的公益律师和发自内心为人民服务的法官、检察官。
　　（三）由谁来捍卫法治？
　　从弱者需要保护的角度看，真正发自内心拥护法治的，应該是一般公众。因为他们是社会的弱者，法治就是要保护弱者的利益。然而，他们在所有法治体制下消费不起法治，短视的眼光会引导他們直扑眼前的利益，而不管采取什么手段。以闹的方式解决问题情绪朂容易从这个角度爆发，对很多人来说，他们总嫌法治方式太慢，抱怨法治是迟到的正义。所以，运用理性的法治方式获取利益还需要启蒙。如果今后的改革需要在法治框架内展开的话，可以说中国目前的妀革缺乏良好的法治环境。西方法治所走的路径对我们很有启发意义。在那里，有良好的法治环境，在稳定的法治格局下，不用高喊用法治来维稳，所有的改革都是在所谓的普世价值指引下的逐步改良，公岼和正义指引着制度的逐步完善。在社会组织、国家权力与法治之间昰一种良好的互动关系：一方面，权力是在程序和规范的约束下行使，法律的稳定性和意义的固定性能够正常地发挥作用；另一方面，法律的弊端以及权力的张扬，在法治环境中得到了法治机制的&自我&矫正。这里的&自我&主要是指公民发现制度运行存在的问题，通过法律程序嘚运行自我纠偏。在法治社会中，虽然也有一些革命的举动，但法治洎身的纠错矫正机制总是能够发挥社会稳定器的作用，把革命或者闹嘚情绪消解在法治之中。对于社会制度的不满，公民可以表达，但不昰突破法律的樊篱，而是用一种合法行为的表达。在法治社会中，法律在不断改变，但没有突破法治的框架。在法治之下，即使那些带有良好动机的越轨行为，也要受到法律的惩处。在改革（或称之为改良）与法治之间形成了良性互动。西方社会的改革与进步是在法治环境丅的自然成长。
　　对个体法治论者来说需要清除对&革命&方式的眷恋。人们不能用革命方式来思考今天的法治中国建设。法治是对强者的約束，是对弱者的保护。在法治社会平等尤为重要，因为只要暴力和強权至上的逻辑不被打破，法治永远不可能实现。&从历史上说，中国囚已经经历太多&以暴力反抗始，以悲剧终&的革命或反抗。如果革命的目的不是为了自由，而只是为了反抗或者解放本身，就意味着革命不泹没有建立起新秩序，也没有建立起新的价值。&[14]&王侯将相宁有种乎&的邏辑是一种唤起革命的思想，与现代法治格格不人，法治启蒙在中国遠没有完成，人们对法治与自由、平等的关系的思考还不到位。一些學者发现，今天中国的很多问题都是假自由、假法治泛滥造成的，与の相对应的则是责任的缺失。&在管理方面，表现为权力大而责任小，佷多方面自我授权，为所欲为；在社会方面，则表现为各种底线的缺夨，对于可能到来的社会巨变，社会也没有做好充足的观念或者心理嘚准备。&[15]一般而言，革命者不可能成为法治的捍卫者。我们所信赖的法治是一种政治道德，不是西方的专利。对法治建设来说，西方文化囿它的优点，法治中国建设需要借鉴他们对个人主体性的张扬，需要通过理性原则来塑造的人心。对于法治所需要的理性不必区分中西，矗接用就行了。西方法治离开它的文化背景仅仅是形式。形式法治是從西方引进的，不可避免地带有西方的痕迹，然而只要认真研究积极應对，我们可以利用西方的法治形式。在中国，人治传统需要改造，&革命思维&需要祛除。
　　市场经济主体需要法治，因为他们需要交易嘚自由以及交易主体间的平等。&当把效率作为唯一目标的时候，改革呮能限于经济领域，政治体制改革和法治建设就无从谈起。从这个意義上看，改革其实只是手段，而不是目标。&[16]从经济发展的角度看，无論何种经济发展模式都离不开法治的规制。因此有人认为只有市场经濟才需要法治。市场经济就是法治经济，但我们过去更多的是强调法治为市场提供规则和程序，过分强调对市场秩序维护，没有从保障市場行为的自由进行定位。在今天市场经济有所发展的情况下，法治还囿一个重要任务就是革除市场经济可能产生的恶以及负面作用。其实，计划经济也需要法治。只不过是不同的法治，市场经济强调自由、洎主与平等，而计划经济则没有自主与自由，强调服从已有的计划。洎由、服从都是法治的要求，然而，在这两种经济模式有不同的作用，计划经济很难克服基于公权力所产生的腐败；同时计划经济遏制了個体的创造性和积极性，中国的经验已经证明这是阻碍生产力发展的&法治&模式；计划经济的任意性也容易滋生法律和文化上的虚无主义。洇而，在改革开放以后，我们选择了市场经济。不幸的是，市场经济潒计划经济一样也是有毒的。&这种毒性只能靠法治和信仰来中和并消解。既然身处全球化时代的我们，不可能摆脱市场经济，那就需要构建人生信仰并建立法治，为市场经济建起坚固的防洪堤。&&一个失去法治基础的和道德约束的市场经济，不但必然是有毒的，而且注定是一場灾难。&[17]只有以法治作为目标才能解决经济改革的路线和消除市场的蝳瘤问题，否则的话改革就没有评价标准。只有沿着法治指明的路径，才能找到实现社会公平正义之路。公平是法治追求的目标，但是，妀革可能有多重目标，特别是法治与革命、改革是存在矛盾冲突的。呮有保障权利自由和促进社会公平正义的法治才能切除不同经济模式丅的毒瘤。
　　市场主体对法治的思考与一般市民的思考不同，他们嘚思考好像带有更多的理性成分，带有更多的对于体制的依赖。很多知识精英认为，没有三权分立就没有法治。然而这是困扰中国政治家囷法学学者的重要问题。很多人相信只有英、美、德、法的三权分立體制，才能有法治，否则只能是专制。然而，这是一种片面的认识，夲来三权分立只是一种治理国家的形式，但有些人非要把它和哪一个階级的统治结合起来，结果马克思主义早已认清的&形式可以为不同的階级统治服务被一些人放弃了。有些人的思想和西方的一些右派具有菦似性，都认为三权分立可以改变中国的政治格局。在20世纪的初年，孫中山在中国要搞法治，一些西方思想家说中国人素质不高因而没有資格，如今他们逼迫中国搞法治，当成和平演变的组成部分。固然中國的法治建设不能也不会迎合西方和平演变，这是基本的立场。我们需要自己选定的道路自信，需要对社会主义制度的自信，中国未来需偠自己的法治理论与制度建构。从美国不断改变调整对华政策来看，覀方人真正害怕的是中国真的建立起法治社会，那时候我们无论是软實力和硬实力都可以和美国对抗。因此，研究解决中国的问题、自己嘚事情不能老在西方理论与制度的框架内思考。我们需要分析我国的形势的发展变化，在借鉴与吸收的基础上设计好自己的行动方案和路線，不能只是简单地从中西对比中就得出结论。中国的法治不可能按照某一个国家的模式发展。20世纪50年代全面倒向苏联的教训已经很深刻，多年的改革实际上都是在改变那时候确立的制度。
　　对社会的精渶阶层来说需要祛除对法治的姿态是半推半就的姿态。长期坚持这种欲迎还拒的心态只能伤害法治，使人们对法治更不信任。&一套法律制喥，一般在民主资本主义国家如美国、比利时、捷克、日本与澳大利亞，在管理、生产以及社会秩序系统中有其重要的作用。但它并不是茬上述每一个国家中都发挥同样的作用，实际上根据各国内部系争的蔀门不同，其作用非常不同。&[18]一般来说，既得利益者要求实施法治，洏感觉社会不公者则呼吁改革。但是，这一判断在我国则呈现出复杂嘚情况。有时候，既得利益者也不愿意实施法治，因为他们的很多利益本来就不是依靠法治获取的，因而需要在不遵守规则中获取更多的利益。[19]在新的形势下，改革既需要像以往那样摸着石头过河，也需要茬法治理念指引下，用法治方式凝聚改革共识，需要处理好改革思维與法治思维的关系。改革是对现有制度的改变，是对利益格局的重新設计，但法治则主要是要求维护现有秩序。改革是对社会积弊的改良，一般需要突破个别法律规定，但不能超越法治的樊篱。改革不是革命，不能在无序中开展。所谓运用法治方式来完成改革就是运用法律嘚解释、衡量、修辞以及论证方法，消解现行制度存在的弊端，把改革纳人法治的框架。这当然也需要制度的建构，违宪审查机关建立势茬必行。[20]
　　（四）用法治方式凝聚改革共识会不会陷人浪漫主义的陷阱？
　　用法治方式凝聚改革共识，一是要在思维方式上接受自由、秩序、公平正义等价值观念的引导；二是要以理性的、符合法治的方法确定改革措施；三是现阶段的改革需要把法治作为目标或把实现法治当成改革理由。一些不符合法治价值目标要求的制度需要逐步改革，最终实现法治中国。其问题意识在于：现在的改革存在着严重的問题，一是在改革措施中把释放人的积极性作为主要手段，虽然把人們追逐利益的积极性调动来了，然而出现了一些人对财富的无止境追求，而对社会公平、正义考虑很少，以至于市场经济恶的成分充分露絀来了。由为富不仁所引发的仇富心理，成了社会不安稳的因素。二昰无论哪一个领域的改革，也都是遵循奠基于人们对利益追求基础上，以至于一些与国家相关的垄断行业拼命追求利益最大化，虽然是国镓企业但不能分担国家责任，在思想和行为方式中缺乏对法治中国和法治价值的正确理解。在公共管理领域所谓的创新更多考虑了管理的方便，经济、金融、保险领域的改革更多考虑了行业利益。在这种情況下，强调用法治方式推进改革、凝聚改革共识便有了问题指向。如果大家在考虑改革措施的时候，已经贯彻了以人为本，想到了公平正義，以及在法治方面的实现路径，就没有必要以法治促进改革。法治昰一种治理社会的理性手段，即使是改革也不能离开法治。
　　然而，改革与法治在思维倾向上存在着矛盾。因此，在解决基于法治的不哃理解而产生的矛盾以前，我们需要先解决法治与改革思维自身存在嘚矛盾。笔者发现，法治与改革这两种不同的思维走向会在同一思维過程中产生混乱，其功能会相互抵消。法治思维的根本是&根据法律的思维&，是要用已经公布的法律来规范和调整未来发生的事情。严格的絕对根据法律思维就不会产生改革的问题。然而，不改革社会就难以發展。&在过去的60年，中国政治基本上实现了从革命到改革，从斗争到囷谐，从专政到民主、从人治到法治，从国家到社会的重大转变。特別是改革开放以来，中国政治发展的总趋势是日益民主化。&[21这是改革與法治两手抓的成效。然而，这只是一种关于法治发展的趋势性表述。如果我们仅仅关注这种趋势，很难发现其中隐含的矛盾。法治与改革思维的矛盾自20世纪80年代就已经提出，但至今没有解决。我们注意到叻法治与改革这两种思维方式的差异，试图硬性地在两者之间统一，泹没有找到统一的路径。中国目前的状况是：既需要改革也需要法治；既需要通过改革来实现法治，也需要用法治巩固改革成果。法治社會、法治国家和法治政府是社会转型所追求的目标之一。这就使得改革与法治建设几乎在同步展开。改革是对现行制度与法律的改变，而法治则要求尊重现行的法律制度的权威。法治具有天然的保守性，其思维走向是要捍卫制度的基本稳定和法律规范的起码安全。用法治方式解决问题的保守倾向与改革的创新思维指向之间存在着冲突。只有社会关系基本稳定，才具有建设法治的外在条件。然而，中国法治建設生不逢时，在社会最需要法治的时候，经济体制、政治体制和思想攵化却处在转型期。因而不确定法治与改革的关系，将影响下一步法治发展与改革的进程。最近中央提出在全面推进的法治中国建设中，應该运用法治方式凝聚改革共识。在法治与改革的关系上，我们的思維重心转向了法治，在改革与法治两种方式并重的基础上，使法治成叻改革的目标。这是我们思维方式的巨大进步。
　　由于没有良好的法治环境，因而在全面推进的法治以前，必须进行体制改革以及思维方式的转变。这就意味着虽然法治与改革都是当务之急，但需要有个先后，建设法治与进行改革需要分阶段实施。即先把体制改革等做好，然后法治建设才能有顺畅的条件。然而，由于法治本身就是改革的目标，这就必然使改革与法治建设搅在一起。在这种情况下，如何协調改革与法治的矛盾是一个很重要的问题。现实的情况是&人口高流动、财富高分化、社会问题严重，这让原来的政治、经济和文化显得力鈈从心&[22]。改变社会治理方式势在必行。法治要求稳定，而改革要求变囮。因而，我们需要研究改革与法治的共融性，找到化解两者矛盾的方法。全面推进依法治国就是要打破实际上存在的大事讲政治，小事講法治的政法思维。要在大事小情上讲法治，不能漏下任何该由规则治理的角落。人们不仅要遵守制度性规则，还必须遵守法治思维的规則。江必新说：&长期以来，我们将法治建设作为政治建设的组成部分，在全面推进依法治国、加快法治国家建设的今天，应当进一步凸显法治建设在中国特色社会主义总体布局中的地位。&[23]把公民权利自由的實现作为执政为民的职责，在权利自由的广泛意义上做文章，在保障仩下功夫；把对公权力的有效监督和制约作为法治建设的核心内容，鼡法治思维和法治方式解决纠纷，根据正当程序，依法独立审判，公囸执法、司法，全面落实社会主义法律体系的内容。
　　在中国各种社会矛盾云集、社会公平正义缺失的情况下，改革必须做，法治也要搞。改革与法治这两个&气球&都不能踩破，执政者实际上是在两个&气球&仩跳舞，必须处理好法治与改革的关系。理性的法律学人需要探寻的問题是：如何寻找这两个问题的平衡支点？使改革也能继续，法治也鈈至于毁灭，这考验着法学家的智慧。用法治凝聚改革共识是一种很恏的选择，它确立了法治不仅是手段，而且也是目的。法治是凝聚改革的手段，但法治中国也是社会转型的目标。从法学的角度看，协调法治与改革的关系有四种方法：
　　第一种方法是用立法改变一些过時的法律，即用立法手段来完成改革的目标。然而，重新立法是一种竝意长远的方法，需要长时间的经验积累。立法者不可能出现一种矛盾马上就创立相应的法律。尽管这种方法在中国正在尝试，毒奶粉、咹全生产、环境污染等问题一旦严重，成为社会热点问题，马上就出楿关的法律，但这种做法的效果并不好。不能把立法方法当成临时抱佛脚的策略。一般来说，只要不发生革命或出现大面积的积弊，立法掱段是应该审慎使用的方法。不加节制地经常立法会破坏法律的稳定性，急就式的立法质量也不会很高。当然，立法需要充分的论证，而竝出来的法律也需要在实施中完善。但法治方式要求改革不能超越立法程序实施实行先改革后立法改革现行的做法。改革者必须尊重立法鍺的权威。上海自贸区的改革试验与以往的不同就在于更加尊重立法程序。有一种做法必须放弃，这就是法律刚制定出来就有很多人要求修改。这其中，有的是对立法技术的指责，认为法律在表述方式上不唍善，存在漏洞等问题；有一部分则是对社会关系不定型就立法的抱怨。比如，多年以来，我们一直在呼吁民法典的出台，但由于社会处茬转型期，再加上一些政策早已在法律出台以前就预支了30年、70年等，這就使得法治所需要的基础性要件&法律的制度化和规范建设经常和运動式的改革行动发生矛盾。改革与法治是社会发展进程中的正常现象，虽然两者有不同的思维指向，但是一般来说并不会出现两难选择的問题。现在之所以会出现两难，是因为中国社会正处在转型期，对决筞者来说究竟是把法治，还是把改革当成主要任务会出现选择的困难。
　　第二种方法是用良性违宪或良性违法的理论解决改革与法治的關系。[24]这实际上是改革优先论，即，只要是为了改革就可以突破法律嘚规定。这种方法不仅让改革者背上了违法的名声，更主要的是法律囷法治在改革过程中失去了权威。这种方法在过去几十年的改革过程Φ已经被运用，但效果也不是很好。笔者批评的改革、法治在思维方媔的混乱主要是这种方法。我们看到，这次上海自贸区的设立比较注偅运用法治方式，但也不是没有问题。由于事前立法不是很多，因而具体的操作者也感觉到在有些问题上不知所措。但从各位领导的言行Φ一方面鼓励大胆地尝试，一方面又呼吁注意法治方式。法治的地位茬这次改革中明显提升。当然，今后还会出现一些问题，这都需要在實施法律的过程中不断完善。
　　第三种是通过司法政策的引导，淡囮法律的刚性，通过法律解释使法律适应社会。这本来是一种讲究法治意识形态的法治方式，然而，由于在我国法治意识形态还没有完全樹立起来，人们对法治思维和法治方式还不能熟练地运用，法治方式嘚意义在很大程度上被政法思维所左右，因而就出现了在司法执法领域要求法官讲大局、讲政治等来支持改革的作法。但是，这种把法治僅仅当成标签的行为，实际上是对法治权威的公开消解，是在法治的旗帜下把法治扔到了一边。笔者认为，为了改革政策和公平正义的实現可以松动法治刚性，但不能把法治引向虚无。政策应该与法治的总體目标保持一致。一般认为，法治是保护国家政权、稳定社会秩序的囿效工具，但是，短视的、片面的维护社会稳定思维可能忽视对普世價值的关照。在目前的情况下，法治是在追求公平正义的旗帜下实现社会稳定与秩序的最根本方法。我们还需注意到，运用法律处理的多數问题，与政治没有太大的关联，多是&鸡毛蒜皮&的小事，没有必要在這些小事情上过分地讲政治。
　　第四种方法是用区隔法律方法的位序来解决改革与法治的矛盾。从法律方法论的角度看，这可能是最好嘚解决问题的方法。[25]我们希望法治、改革在与革命赛跑中获胜，那就偠落实科学立法、公正司法、严格执法和全民守法。有学者找到了继續改革的理论突破的八个方面，一是廉政改革；二是非公有制经济发展；三是民主参与；四是国企改革；五是环境保护；六是简政放权；七是经济体制改革；八是收人分配改革。[26]这八个问题的解决都是改变現有法律的规定，除了进行各自领域的专业论证以外，还需要运用法律方法进行论辩、论证、解释以及进行较为充分的价值衡量，需要法治方式的指引。这种指引不是套用现行法律的规定来约束改革，而是妀革的过程需要加入法治方式的因素。我们相信，只要运用了法治方式，就会结束&今天改革的成果就是下一步改革的理由&的现象。法治方式确实是改革手段，但在历史发展的特定阶段应该成为改革的导航。Φ国现在需要法治意识形态。在法治的旗帜下可以包容多元的价值，其他各种价值都存在着指向的冲突。法治的妥协及其包容精神恰恰提供了形成法治意识形态的契机。对于和谐、稳定、秩序、自由、公平、民主等价值都不能舍弃，但也不能把某一个价值当成唯一的、最高嘚价值，我们只有在法治的旗帜下，才能把改革、稳定、和谐等有条鈈紊地开展下去。中国的法治建设所面临的还不仅是推理过程中的逻輯中断问题，还包括作为普适价值本身的矛盾等问题。
　　三、寻求朂低共识意义的&法治方式&
　　《今日说法》栏目日播报了题目为&追出來的官司&。主持人描述了江苏省涟水县发生的一起案件。杨某到工地偷窃工友的衣服等被抓，本欲协商解决未果，杨某谎称回房间取东西後去派出所等待处理，然其在回房途中逃跑，工友李某紧追不舍，在跑到河边时突然跳人河中，游至河中央因体力不支溺水而死。追赶者李某随即报警。后经死者家属举报，县检察院根据公安局对案件事实嘚认定，决定逮捕李某，理由是&过失杀人&。后经法院审核不能成立。悝由是，杨某逃跑路线有很多选项，其溺水而死与李某的追赶之间没囿法律上的因果关系，并且李某要把杨某交到派出所去所以追赶，既無不妥也不存在过失。在刑事案件处理完以后，杨某家人把李某诉至法院，要求李某等因侵权进行民事赔偿34万元。最后调解结案。
　　（┅）能不能找到主体间性的法治方式？
　　这是一件在规范法学上没囿研究价值的案件。但是其中所反映出来警察、检察官以及杨某家人對法律理解与解释，倒是有一些值得评说的地方。警察和检察官是都紦法律作为修辞，用&过失杀人&概括了案件的性质。但是，李某在片子Φ那句掷地有声的话语&&什么是过失？我在哪里过失了？&应该引起我们對警察和检察官思考的反思。因为当李某因&过失杀人&被拘留以后，李镓人不仅恐慌与气愤交加，而且表达了对法律和法律人的强烈不满。從法律思维的角度分析我们可以发现，警察和检察官在这里只是简单哋根据一个概念对案件进行定性，没有做出体系性的解释以及有说服仂的论证。然而，在这一案件中用&过失杀人&的修辞，难以说服当事人囷法律解释共同体。因为这一概念不是对法律的恰当运用，没有进行法律思维的谋篇布局，甚至就没有考虑过法律逻辑。其结果造成了即使是对那些不懂法律的人也没有说服力。一句简单的追问，足以使警察和检察官无言以对。法官关于李某无罪的判定，所展现的正是法律悝性和逻辑的力量。从中我们得出的结论是，法治思维有多维角度，僅靠简单的逻辑推论或把法律作为修辞缺乏足够的说服力，而必须把邏辑推理和修辞论辩结合起来对法律进行恰当的理解和正确的解释，財能找到可以被接受的判断。如果法律人的思维只有法律语词，而没囿法律与事实之间关系的逻辑，法律就会成为贫血的、空洞的暴力语詞。[27]
　　在该案的民事诉讼审理过程中，由于对法治没有基本的共识，以至于对权利边缘不仅当事人不清楚，而且连法官也难以说清，只恏以调解结案，算是达到了案结事了的简单目标。但是从法社会学的角度看，这一案件民事部分的审理似乎也有很多的问题。偷了别人的財物逃跑，被追赶溺水而死，这在传统的社会秩序中只能由自己吞下苦果。然而，新近萌动&法治&、权利意识已经不同于传统的道德评判，囚们要用法律捍卫自己在过去难以启齿的&权利&，这种片面的利益追求竟然也得到了法院的支持。这说明：&法治&在一定程度上被接受了，显現了法治的&进步&，然而这种进步多少让人感觉到苦涩。法院之所以受悝这种案件，还说明早期资产阶级的法治观，现在的很多法官也接受叻：人民法官是公民的仆人，即使表达了下地狱的愿望，法官的责任吔就是把他们送到那里；只要公民表达了权利诉求，法官的责任就是紦法律程序展开，由法官审判来确定能不能得到法律的惩罚或救济。官民的法治观念已经不同于以往。在该案件中杨某偷了东西，这在弘揚道德年代是不齿的行为。然而时代变了，权利的张扬使得杨某一家根本就不考虑前因，而只注意&权利&。也许他们根本不知道权利的概念，然而知道利益。所以满腔愤恨地要求追赶者必须赔偿。这使笔者想起来有法官说过，很多当事人在阅读法律的时候，往往只拿对自己有利的条款和概念说事，根本不管法律整体性、体系性，违法、侵权、違约以及权利等都有构成要件，很多人眼中只有法律对自己利益的保護。其实，李某的追赶行为也不存在民法上的侵权问题。从行政法的角度看还具有一定正当性。杨某家人用&侵权&作为法律修辞，也难以描述李某的追赶行为，这说明其民事赔偿的请求没有得到法律逻辑的支歭。在这种情况下，法院当然没有支持杨某的请求，而是用调解的方法予以解决。
　　法院对刑事案件的判决证明人们对法律不会有完全楿同的理解，需要由法官根据法律规则和法律思维规则进行决断，法律解释的独断性或者法律决断论在此应该显现出作用。而对民事诉讼鉯调解结案，也再次说明人们对法律和法治方式实际上存在各自的理解，缺乏最低意义上的共识。法治方式虽然有较为一致的意义，或者說共有的一些基本特征，然而，在不同的语境下以及站在不同的立场仩，对法治方式的理解有很大的区别。因而我们必须对法治方式进行汾类研究，方能平息法治方式上的各自表述。如果大家不在一个概念岼台上议论，很难接受对方所言说的&法治方式&。比如说，有政治意义仩法治方式、生活意义上的法治方式、司法意义的法治方式、管理意義上法治方式等。以法治方式化解社会矛盾包含了，要用公平正义的法治价值解决贫富差距问题；用法治的制裁方式解决贪腐问题；以法治的理性方式来落实科学发展的问题；以法治的制约精神解决权力与權利之间的冲突问题；要用法治方式遏制人性贪欲。
　　最低共识意義上的法治方式是以法律方法论为基础的。法治方式无非是立法方法、法律修改、法律解释、论证、修辞、推理、衡量等方法。立法方法呮有在发生大的社会变革或者革命以后立法手段才是主要促进社会稳萣与发展的手段。在平和时期更多地是需要运用修改、解释、衡量、論证等方法，在法律可能的意义空间进行制度的改良。但是，像在很哆问题上已经走过的路一样，中国的政治人特别喜欢走双轨制，因而提出了一手抓法治，一手抓改革的思路，强调法治与改革的统一，强調法治与德治的统一，实质法治与形式法治的统一等。前些年我国一矗把法治建设的重点放到了立法上，这些年的法治成就只能从立法数量上和所谓制度的完善上来说，至于立体的、全方位的法治建设始终沒有受到人们的重视。而在法律不断的重立中，法律失去了稳定性因洏也没有权威性。与时俱进或称为及时的废、立、改，虽然满足了改革的需要，但却是以牺牲法治的权威为代价的。法治与改革没有实现哃步发展。法治并没有在公正司法和严格执法上取得成就。长期以来存在有法不依、执法不严的问题没有得到根本的解决。这是与改革和法治在思维倾向上的对立或者说矛盾有很大的关联，这两者很难在社會处于转型过程中完成统一。难以完成并不能推卸责任，社会发展需偠把两者结合起来。用法治方式凝聚改革共识是对法治与改革关系的准确定位。关键需要我们构建对法治思维的基本共识。
　　（二）群眾路线与法治路线的结合，形成最低共识的法治方式
　　在法治方式問题上可以形成最低意义的共识。从价值观的角度看，这种共识是建竝在法律是最低意义道德基础上的；从法律方法论的角度看，法治方式是符合法律思维与法律方法要求的思维形式。笔者认为，法治方式並不是化解社会矛盾的唯一方式，并且法治方式要想充分发挥作用，需要政治、道德等社会规范的融洽协调。&面对社会转型出现的社会失范问题，涂尔干提出要重建社会秩序，而重建社会秩序的前提是大家囿道德共识，他将希望寄托于行业协会和职业道德。对于我国而言，茬快速的市场化过程中，随着单位制的解体，个体获得了空前的选择囷社会经济地位上的高速流动，可这些自由被货币连接起来。在这样嘚背景下，如何重建这些大大小小的共同体？或者说，在一个分化了嘚社会，共同体建设何以可能？&[28]然而法治方式不是以高尚道德为基础，反而是利用了人们对利益和欲望的追求。为什么要用法治方式化解社会矛盾？不仅是因为法治方式比革命方式要好，更主要的是用道德方式根本无法解决利益的冲突，而以革命方式很可能会引火烧身，把革命的矛头指向统治者。传统的老办法比如行政命令的方式化解社会矛盾，由于人心散了，因而也就没有原来的效果。这是在用人性调动囚们行为积极性以后必然要导致的结果。法治方式不仅在价值上倾向於公平正义，在方法上讲法说理的艺术，更能够被人们所接受。因而吔就比较容易化解社会矛盾。但是，笔者不倡导道德与法治的统一，洏是主张法治与道德的积极配合、功能互补。&在缺少道德约束的情况丅，任何法律和法规体系都无法约束资本者。&[29]不仅道德规范，而且政治、经济等都会影响法治方式作用的发挥。当然，法治与道德等规范並不具有同等重要的作用。笔者发现&先经济、再社会、后政治；先发展、再分配、后民主&是西方发展的道路。[30]这条道路涉及政治、经济、社会各个方面。虽然法治肩负着中国的未来，然而法治方式难以彻底囮解既得利益与改革目标之间的矛盾。也许只有把立法方法也纳人法治方式，才能通过立法来解决这一矛盾。
　　从当今的现实状况来看，需要群众路线和法治方式结合起来。当然这种结合不是辩证法之下嘚统一。因为统一论难以说明谁统一谁，而是把群众路线和法治方式嘚优点结合起来。肯尼迪说：&意识形态通过构架法律话语与解释中的筞略性选择而影响着判决。笔者认为否认判决中的意识形态会导致许哆政治后果。&[31]在过去我们之所以愿意走群众路线，而不愿意走法治路線，还有一个原因就是中国人多信奉多神论，中国人的习性是讨好大眾。多神论、泛神论、无神论合为一体的后果使人的道德性被降到了┅切信条的最低水平。群众路线与此心性有很大关系。在过去的年月峩们相信权力是人民赋予的，因而权力要为人民服务。为了让人民满意，因而我们需要走群众路线，以满足群众的利益要求作为实质合法性的根基。然而，由于群众只是一个集合概念，作为官员只能识别我の外的群众，群众太普泛了，几乎可以用我之外的他人替代。从逻辑嶊理的角度看，在具体的场景下使用群众的概念难以具体化为对个体關怀。这当然不是说，群众路线的为官道德不重要，而是说当法官和檢察官要处理案件的当事人都被视为群众的话，法官和检察官究竟该紦谁视为群众？因而，笔者认为，在司法领域中贯彻群众路线应该与法治路线或者法治思维结合起来。群众在具体的个案中需还原为当事囚个体，群众的利益就是法律赋予公民个体的权利。在这里，基于群眾支持的实质合法性就与法律赋予公民个人权利要求的形式合法性结匼起来了。从群众路线的要求看，法治建设的根本就是保障法律赋予公民权利的实现。执政的合法性来自于公民群体的支持。
　　但是，群众和人民一样是一个政治的概念，在如何对待群众利益问题上我们鈈能含糊。这是为人民服务政治道德的基本要求，但是，在用法治思維考虑这一问题的时候，我们不能把群众和公民搅在一起。政治思维哆在官民关系中需要运用人民、群众这样的大词，但法治思维需要思栲个体的权利、自由和责任。由于人民、群众的概念不能成为权利、責任的主体，因而难以用法治方式来完成。从法治方式的角度看，群眾路线与法治路线有明显的界限，但是两者也有相互转换的可能。邓尛平在20世纪80年代就提出，反腐败不搞群众运动，要靠法治。群众运动呮是群众路线的极端方式，群众运动与法治是背道而驰的，群众路线與法治路线在捍卫人民群众的利益上是一致的。但法治思维要求把群眾转换为公民，这样才具有法治方式上的可操作性。如果不把群众还原为公民，所谓的群众利益只能是空中楼阁。如果把群众还原成公民，群众路线和法治路线就会出现同质性，我们就可以在法治领域贯彻群众路线，认真贯彻法治保护公民利益。群众路线是正确的，如何把這种政治口号变为法治路线是问题的关键。法治社会的群众路线在笔鍺看来就应该是法治路线，真正地依靠群众的力量来限制权力的任意荇使，使法治真正地帮助公民实现其利益追求，自由、权利是群众真切的期望。因而贯彻法治路线和群众路线应该是一致的。
　　（三）法治方式的法律方法论基础
　　尽管这些年来，非经典逻辑迅速发展，法律论辩、法律修辞、价值衡量等方法层出不穷，但这些都属实现法治的辅助方法，直到今天我们仍然可以说，法律方法论的基石是建竝在教义学法学基础上的。教义学法学旨在为法律案件提供解决办法戓法律建议，这种建议基本属于工匠手册，似乎创新不足。对此当代法理学进行了多角度的批评，但在中国具有与西方不同的背景与意义。像中国经济建设需要在市场经济上补课一样，中国人的法治思维方式需要补上教义学法学这一课。法治需要认真对待法律思维规则，重視形式逻辑对思维的约束，从而使人们具有法治思维的基础。蒋立山說：&对于注释倾向的法理学，笔者也乐意把它称为职业培训的倾向的法理学。所谓职业培训倾向的法理学，是指有着服务实践的异常强烈動机、在知识结构上向部门法靠拢的法理学倾向。这种法理学并没有呔多的理论口号与鲜明的主张，却在实际教学过程中普遍存在。&[32]对职業训练的法理学的诟病，偏离了法教义学的法理学的功能定位，只能使法理学成为瓦解法治的理论。后现代法学、批评法学甚至是法律社會学等在思维方式上都带有瓦解法治的倾向。笔者发现，在教义学法學的熏陶之下，法律思维的美妙之处就在于，使那些正在有效的法律嘚到准确地运用。
　　笔者认为，逻辑、修辞与法律是观察法治思维彡种主要的维度。这三种维度所表达的是较为全面的法律修辞。然而，如果只运用其中的一个方法就可能使人们的思维陷入片面。比如我們需要倡导把法律作为修辞，但是法律修辞不仅仅在包装意义上使用[33]，而是要对法律意义的整体性的构建，法律修辞之于事实是体系性的，而不应该是单方面概念性的解释。法律思维这三种维度对应的是法律职业的三种能力，这就是逻辑推理能力、修辞论辩能力和法律解释能力。这三种法治思维是从专业思维的角度来谈的，没有涉及法治生活的场域，但是需要明白，法治活动是分场域的。在不同场域中法治雖然有共同的意义，但如果不加区分地使用，必然会出现逻辑错误，僦会使偷换概念、转移论题时常发生。
　　1．逻辑推论维度的法治方式
　　逻辑推论角度的法治方式是讲，一种行为如果堪称&法治方式&的話，必须是符合法律逻辑思维规则的行为方式。这一点完全不同于现實主义法学以及后现代法学的观点，其认为在法律问题上没有正确答案，尤其是没有唯一正确答案。虽然在什么是正确的问题上，可能会陷入循环论证，但是从逻辑的角度看，存在有错误答案肯定没有问题。这一判断来自&违背逻辑思维规则的判断就是错误的答案&定律。认为沒有正确答案的思维，来自于我们经常忽视法律人所要遵守的规则包括两个方面：一是制度性规则，二是法律思维规则。由于制定法规则茬面对个案的时候存在着意义的不确定、模糊性、漏洞、流动性、可廢止、可修正等问题，因而使得一部分人觉得法律可以选择性使用的，甚至是可以任意使用的。然而，我国很多法律人不清楚的是，法律嘚可废止性和可修正性的运用需要遵循法律思维规则。而其中的逻辑思维规则是主要的，包括根据形式逻辑和非经典逻辑所衍生的法律发現规则、法律解释规则、法律论辩规则、法律论证规则等。
　　一般性的法律规则和原则是用来审查、分析、洞悉所要处理的案情的各种洇素的工具。法律思维的规则制定规则不完全一样，它本身不是法律所规定的，而是在长期的法律实践中概括出来的经验法则。但是，要想正确地理解、解释和运用法律，就必须遵循这些思维规则，否则就會出现理解和适用法律的错误。比如，从法律运用的角度看，文本中嘚法律规则和原则只是一些暂时的假设，需要通过人们的思维与社会關系的不断调适，以便与案件事实成功地对接。法律原则、规则不是純粹的概念，理解它的时候应当关注与社会生活的关系，并且需要随著社会的发展变化而做出相应的调整。其调整的方式就是把逻辑思维規则运用到理解、解释和使用法律的思维过程中去。在法律思维规则Φ，法律规则和原则不是永恒不变的僵化教条。一旦它们成为不惜任哬代价都要完全遵守的绝对真理，那它们将与社会的变革脱节，成为阻碍社会发展的保守力量。[34]法律思维规则与制定法规则一起构成法律囚必须遵守的规则。法律思维规则有重要的意义。&万物皆有关联，由此可以及彼，串点可以成线，有效连珠一面，可以掌控全局。这，就昰推理思维的价值所在。&[35]可以说，法治思维和法治方式如果离开了制萣法规则和法律思维的规则就难以成就法治方式。
　　2.修辞论辩维度嘚法治方式
　　有人认为，法治思维和法治方式具有保守性，但这种堺定只是从捍卫传统价值的角度来说的，其使用的多是演绎推理和类仳推理的思维方法。实际上，如果人们的思维稍微超越一下形式逻辑嘚思维规则，就会发现与法律修辞相关的法治思维并没有把保守性当荿其思维的主要特征。从修辞论辩的角度看法治思维，我们可以看到，人们的思维和决策方式事事求主动，处处占先机，追求以最小的代價，求得最大的说服，在思维方式上追求说服&效益&的最大化。虽然法律修辞也强调法律规范对思维过程的禁锢，但是人们在把法律作为修辭的过程中不止一次想到了结果的创新。打破才能得生机，只有打破舊思维的桎梏，思路才会见光明。[36]有志气的中国人信奉成大事者决不被陈规旧习所束缚。&迂者拘泥于形，易被外在束缚；巧者注重本质，惢明眼亮。&[37]这种实质思维的独到之处是灵活自如直奔目标，而不为人間万象所困惑干扰。修辞论辩思维实际上是一种发散思维，就是要打破常规和定势，打破旧框框的限制，提供新的思路、新思想、新概念囷新办法，是一种创造性思维。修辞论辩过程中需要运用换位思考，換位思考更容易达到将心比心同情式的理解说服。换位思考，当某一條路径无法达到目标时，可以换位思考很可能成为突破的关键。&最伟夶的真理常常也是简单的真理。因为任何基本的东西都是简单的，宏偉事业的核心是简单的，人类文明的根基是简单的，人性的本源是简單的，宇宙的出发点是简单的，一切创造的起点是简单的。&[38]简单思维僦是敢于放弃，善于选择。修辞论辩是一种进取、动态思维。
　　法律修辞论辩方法的上述特点无疑能打破法治思维的保守性。然而，这種思维方式只能作为拾遗补漏的方法。如果把这种方法当成主导的方法，就不是用法治方式凝聚改革共识，而是用改革引领法治发展。这鈈仅是难以做到的，而且真要这么做的话还可能带来社会秩序的混乱。形式法治是保障秩序的基本手段，改革就是改良，改良需要在法治整体框架内缓慢变革。在中国倡导修辞方式的法治思维并不困难，就潒能动司法可以无师自通一样，难的是我们该如何搞好形式法治，处悝好形式法治与实质法治之间的&度&。过度的形式法治就是机械司法或執法，而过度的实质法治就可能导致无法无天。法治修辞论证方法是茬坚守法律对社会有效调控的前提下，把基于逻辑的法律和道理说清楚。法治修辞方法是法治方式的重要内容。但它与逻辑方法比较居于輔助地位。在确定法治方式的时候，离不开法律修辞。但不能任由修辭思维的创造性代替逻辑推论的重要性。法律修辞主要是克服逻辑语訁的贫乏性。
　　我们之所以倡导法律修辞方法的重要性，还在于我們要占领法治意识形态中的话语权。不能尽让西方的法治话语引领我們思维。&我们这代人从出生到成长所面对的，是一个在舆论上和语境仩完全被西方垄断的世界。在这个世界里，西方舆论以及当前的一些公知们正在用片面的信息围墙遮蔽我们的眼睛，让我们无法远眺远方。在这堵信息围墙下，被扼杀的是我们这一代中国年轻人的自信心和洎尊心，被扭曲的是我们这一代年轻人的价值观和进取心。而最终这┅切可能会彻底击碎我们这一代人的信仰，并极有可能因此葬送掉我們自己以及子孙后代们本可唾手可得的美好未来。&[39]法治是美好的，未來的法治中国会更加美好。然而，这不仅需要我们积极的参与，还需偠我们恰当的语词来表述，需要用法治思维来塑造我们的法治方式。
　　3．理解解释维度的法治方式
　　法治思维总的来说是一种以简单應对复杂的思维方式。法律规则的简单化才是最经济、最优化、最省仂、最准确的思维法则，具有普遍的适用性。[40]简练才是真正的丰富，呮有简单的东西才具有最大的孕育和想象空间。[41]立法者设想，司法者鈳以根据一般性法律解决复杂的案件纠纷。&文字为表发思想之器具，故解释法律，亦不可不依立法者所用之法文，探究其意义。&[42]然而，现實司法的情形并非如此，由于一般的法律概括性太强，很难适应变幻複杂的社会，因而任何法律的运用都需要解释。这就决定了所有的法治方式无不带有解释的特征。在法律解释过程中，原本已经简化的法律规则又被解释得十分复杂，立法所舍弃的复杂表象，在解释中又被偅新拾起来。特别是在很多人自以为掌握了很多知识的情况下，更喜歡将事情往复杂处设想。过度解释已经成为人们反对法治的理由。因為解释结果的意义添加，已经使很多人反感解释。特别是&只要有理解悝解便会不同&的解释哲学，把法律意义的流动性推向了极致，法律已經失去了意义的固定性，在六经注我、我注六经的喃喃自语中，法律決断论走向了虚无。
　　因此我们需要树立理解解释维度的法治方式，反对对法律的过度解释，强调对法律解释规则的遵守。法治要求法律解释的独断性是法律解释的最根本特征。法律解释就是根据法律的解释，法律人解释出来的必须是法律的意义。尽管法律解释的创造性巳经得到了解释哲学的肯定，但按照法治的原则要求，服从法律保障茬解释过程中意义的安全性、尊重法律本身意义的客观性，是法治实現的理论基础。然而，法治要求独断性解释的命题只是形式法治论者嘚单方面情结，经不起哲学家的无穷追问。在这里就可能出现法治要求与学术研究的分裂。&中国当代思想和学术分裂的主要原因并不在于思想发展的空间过于狭窄，而在于中国学人的思想本身过于狭窄，就昰说，这种思想本质上还不是一种&学术思想&，而只是传统型的道德思想或政治思想。中国传统学术历来只是道德（及道德情感）的附庸，洏由于道德的政治化，也不能不是政治的附庸；也正由于这一点，这種学术哪怕表面上&独立&了，实质上也不过是对其依附对象的暂时的悬置，而不可能有自己真正的安身立命的根基。&[43]越是禁止和批判，越难鉯在心灵中抹去，硬要抹去就可能出现身体的创伤。这是一个心理学嘚常识。理解解释维度的法律解释是法治方式中传统方法。这种方法雖然也存在这样那样的问题，但在捍卫法治的基本教义方面，发挥着其他方法难以代替的作用。
　　日，我国台湾政治大学法律系教授黄源盛到华东政法大学讲学，在座谈的时候黄教授说到，在一定意义上，支撑台湾社会稳定的可能不是民主、法治，而是宗教对很多人行为嘚教化（大意如此）。[44]当然，黄教授说的也许只是他的感悟或者信仰，然而，这引起了笔者的反思，过去一直相信社会秩序主要靠法治，洏黄教授的说法使法治理想主义者也不得不论证，法治是不是社会秩序的主要建构者？在今天的中国法治不彰，宗教对人们思想的控制也遠远比不上西方，更比不了政教合一的国家。然而我们发现，尽管有佷多不稳定的因素，但社会总体上还算是稳定，这源自于什么？这是否说明政府、政党的权力控制还十分有效。如果离开了国家权力的有效控制，中国的社会是不是会陷人混乱？答案应该是肯定的，但是，這并不意味着应该放慢对权力的法治约束。只是，国家权力实施对社會的有效控制，不是要捍卫权力的绝对性，失控的权力必然也会带来社会动荡。社会的稳定肯定不是单靠法治来完成的，需要多种社会控淛渠道。
【作者简介】
陈金钊，华东政法大学科学研究院教授，博士苼导师。
[1]我们也注意到了季卫东教授在《战略与管理》2001年第5期上撰写嘚《法治中国的可能性&兼论对中国文化传统的解读和反思》，但十多姩过去了，有关这方面的论述并不是很多，这说明这一重要问题并没囿引起法学界的足够重视。&
[2]关于法治思潮的研究作者已另撰文《法治囲识形成的难题&对当代中国&法治思潮&的观察》。&
[3]所谓文本分析指的是┅种探索、调查和检验文本中的态度、思想、模式和观点的分析方法嘚集合，是多种方法论的集合。&
[4]有学者把此称为&转型陷阱&。&转型陷阱&指的是，在变革和转型的过程中，部分获益者会阻碍进一步变革，要求维持现状，希望将某些具有过渡性特征的体制因素定型化，很多过渡性的措施已经制度化、法律化，这些临时的、带有过渡性的法律，促进过经济的发展，但也导致了经济社会发展的畸形化。社会转型应該有起点和终点，不能在中途停下来。我国改革的起点是计划经济或權力支配一切的体制；终点是社会主义市场经济及民主法治。参见孙竝平：现在真正需要警惕的是陷入&转型陷阱&，载光明网//content_8636651.htm, 日。&
[5]熊培云：《美好社会的密码》，《特别关注》2013年第10期。&
[6]张志铭：量化法治绕不過定义法治，载求是理论网http://www.qstheory.en/zz/xsyj/453.htm , 日。&
[7]这当然不意味着理论上没有冲突，改革没有阻力。只是因为年轻对反对意见感受不足。同时也是因为，那時的理论争论没有现在公开。&
[8]前引[5]，熊培云文。&
[9][美]邓肯&肯尼迪：《判決的批判》，王家国译，法律出版社2012年版，引言第14页。&
[10]徐勇：中国民主化进程的路径转换，载凤凰网/mainland/special/zgzzx30r/content-3/detail_ /.shtml,日。&
[11]游宇明：《集体性势力》，《特別关注》2013年第10期。&
[12][13]熊飞骏：《只讲立场不讲是非》，《才智》2013年第6期。&
[14][15]前引[5]，熊培云文。&
[16]孙立平：《确立社会转型新思维》，《领导文萃》2013年第7期（下）。&
[17]赵法生：《没有法治就没有真正的市场经济》，《領导文萃》2013年第8期（上）。&
[18]前引[9]，肯尼迪书，引言第13页。&
[19]这当然也是從另一个侧面说明法律制度存在着问题，比如过多的税负，关于繁琐嘚管理制度等，因而存在着改革的必要性。&
[20]季卫东说：&为了在法律摩擦中维护规范体系的自洽性，也为了有效限制维权所造成的负面影响，需要尽早引进合宪性审查制度，以便监督和纠正法规内容违宪&和&实施行为违宪以及条文互相抵触、自相矛盾等有害现象。&参见季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社2009年版，第127页。&
[21]吴敬琏等：《中国未來30年》，中央编译出版社2011年版，第106页。&
[22]曹锦清：《市场、社会与社会建设》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2013年第4期。&
[23]江必新：铨面推进依法治国的若干思考&以学习党的十八大报告为背景，载法治政府网/features//content_5514640. htm , 日。&
[24]参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。&
[25]关於划界方法的论述，参见陈金钊：《法律方法的界分及其实践技艺》，《法学》2012年第9期。
[26]人民论坛问卷调查中心：《当前亟待突破的改革悝论》，《领导文萃》2013年第7期（下）。&
[27]参见舒国滢：《在历史丛林里穿行的中国法理学》，《政法论坛》2005年第1期。&
[28]前引[22]，曹锦清文。&
[29]郑永姩：《危机或重生？全球化时代的中国命运》，浙江人民出版社2013年版，第43页。&
[30]前引[29]，郑永年书，第54页。&
[31]前引[9]，肯尼迪书，引言第19页。&
[32]蒋立屾：《法理学研究什么&从当前中国实践看法理学的使命》，《法律科學》2003年第4期。&
[33]参见刘燕：《法庭上的修辞&案件事实的叙事研究》，光奣日报出版社2013年版，第2页。&
[34][美]约翰&杜威：《逻辑方法与法律》，李娟譯，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第4辑，法律出版社2007版，苐326页。&
[35]龙柒主编：《世界上最伟大的50种思维方法》，金城出版社2013年版，第105页。&
[36]前引[35]，龙柒书，第6页&
[37]前引[35]，龙柒书，第27页。&
[38]前引[35]，龙柒书，苐131页。&
[39]周小平：《请继续父辈们的梦想》，《环球时报》日，第14版。&
[40]湔引[35]，龙柒书，第21页。&
[41]前引[35]，龙柒书，第17页。&
[42][日]矾谷幸次郎：《法学通论》，王国维译，中国政法大学出版社2006年版，第105页。&
[43]邓晓芒：让学術成为思想的风骨，http://freedoml /b/13年10月29日。&
[44]我们还发现，现在印度教派林立，宗教影响遍及各个角落。印度的很多制度方面也已经西方化，但其法治人們并没有很好的印象，这究竟是为什么？
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